Sentencia Civil Nº 238/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 206/2016 de 08 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00238/2016

N10250

MLp

N.I.G.07040 42 1 2015 0008319

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000206 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 24 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000263 /2015

Recurrente: BANCO DE SABADELL SA

Procurador: MARIA JOSE RODRIGUEZ HERNANDEZ

Abogado: IRENE MONTESINOS LLORCA

Recurrido: AGROHABITAT S.L.U., FUNDACION CAM

Procurador: MARIA CINTA GOMEZ PLASENCIA, JOSE LUIS NICOLAU RULLAN

Abogado: FRANCISCA BLAYA LLABRÉS,

S E N T E N C I A Nº 238

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Doña Catalina Moragues Vidal

Don Gabriel Oliver Koppen

En Palma de Mallorca a ocho de julio de dos mil dieciséis.

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 24 de Palma, bajo el número 263/2015, Rollo de Sala número 206/2016,entre partes, de una como demandada-apelante la entidad BANCO DE SABADELL, representada por la procuradora Dª. María José Rodríguez Hernández y dirigida por la letrada Dª. Irene Montesinos Llorca, de otra, como demandante-apelada la entidad AGROHABITAT, S.L.U., representada por la procuradora Dª. María Cinta Gómez Plasencia y dirigida por la letrada Dª. Francisca Blaya Llabrés, y como demandada-apelada la entidad FUNDACIÓN CAM, representada por el procurador D. José Luis Nicolau Rullán y dirigda por el letrado D. Raúl de Lucas Doñoro de la Hoz. Ha formulado recurso de apelación por vía de impugnación la entidad AGROHABITAT, S.L.U..

ES PONENTE el Ilmo. Sr. don Gabriel Oliver Koppen.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 24 de Palma, se dictó sentencia en fecha 22 de diciembre de 2015 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'QUE ESTIMANDO TOTALMENTEla demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Gómez, en nombre y representación de la entidad AGROHABITAT S.L.U, contra FUNDACIÓN CAM (CAJA MEDITERRÁNEO FUNDACIÓN DE CARÁCTER ESPECIAL), y contra BANCO DE SABADELL S.A;

DECLAROla nulidad (anulabilidad) de todas las órdenes de compra de cuotas participativas CAM, realizadas por la entidad Agrohabitat S.L, que se desglosan en el suplico de la demanda, por vicios de error en el consentimiento y en el objeto, y por dolo;CONDENOal Banco de Sabadell S.A a la restitución a la actora de la cantidad de339.294,77 Euros, con deducción por la actora de los dividendos percibidos y que ascienden a la cantidad de 5.883,58 Euros. Asimismo la demandada deberá abonar los intereses legales desde la fecha de cada una de las órdenes de compra previa, con deducción o compensación con los intereses legales devengados por la actora por los dividendos percibidos. Se condena expresamente a la parte demandada al pago de las costas procesales.

ABSUELVOa la FUNDACIÓN CAM de las pretensiones ejercitadas en su contra. No se hace especial pronunciamiento en materia de costas procesales'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte codemandada BANCO DE SABADELL, se interpuso recurso de apelación. Por la entidad AGROHABITAT se formuló recurso de apelación por vía de impugnación. Admitidos y seguida su tramitación, se señaló para votación y fallo día 6 de julio de 2016.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Planteamiento del recurso.

Frente a la resolución por la que se estima la demanda interpuesta por la entidad AGROHABITAT contra la entidad BANCO DE SABADELL, S.A., se declara la nulidad de las órdenes recompra de cuotas participativas CAM realizadas por la actora y relacionadas en el suplico de su demanda por vicios de error en el consentimiento y dolo, y se absuelve a la FUNDACIÓN CAM al apreciar su falta de legitimación pasiva, se interpone recurso de apelación por la entidad BANCO DE SABADELL, S.A., que se funda en los siguientes puntos:

1.- Falta de legitimación pasiva de la entidad BANCO DE SABADELL, S.A..

2.- Incongruencia de la sentencia, por cuanto condena a la entidad como consecuencia de la declaración de algo que no recibió.

3.- Error en la apreciación de la prueba sobre la apreciación del error vicio del consentimiento.

La entidad AGROHABITAT, por su parte, formula recurso de apelación por vía de impugnación en el que solicita que se desestime la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por la entidad FUNDACIÓN CAM y que se condene a las dos codemandadas.

SEGUNDO.- Legitimación pasiva.

La sentencia de instancia estima la excepción de falta de legitimación pasiva de la FUNDACIÓN CAM y desestima la misma excepción alegada por la entidad BANCO DE SABADELL con remisión a lo decidido por la Audiencia Provincial de Valencia en sentencia de 18 de septiembre de 2015 , con un criterio que este tribunal comparte plenamente.

Los datos que se reflejan en la sentencia sobre los documentos que obran en las actuaciones remitidas por el juzgado son los mismos:

1.- La entidad CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRÁNEO, emisora de las cuotas participativas se segregó en dos para constituir dos personas jurídicas distintas mediante escritura de 21 de junio de 2011 (documento 2 de la contestación a la demanda de la FUNDACIÓN CAM, folios 233 y siguientes del Tomo I).

En la citada escritura se elevan a público los acuerdos de la Asamblea General de la CAM de 30 de marzo de 2011 y las decisiones que obran en la certificación de decisiones del accionista único de BANCO CAM de 12 de mayo de 2011 y se indica queCAM segrega, transmitiendo en bloque, a título universal, a la sociedad beneficiaria de la segregación, BANCO CAM, la totalidad de su patrimonio con exclusión de los elementos identificados en el documento número 2. El conjunto patrimonial segregado forma una unidad económica y comprende el negocio financiero de CAM, incluidos todos los elementos patrimoniales adscritos al mismo.

En el documento número 2 referido se excluyen: (ii) la posición jurídica de CAM como emisor de las cuotas participativas en circulación y (iii) las cuotas participativas que CAM posee en autocartera.

En al misma escrituraBANCO CAM deja constancia de que ha asumido el compromiso irrevocable de hacerse cargo internamente de las obligaciones de reembolso que puedan derivarse de las cuotas participativas. Este compromiso, que implica la asunción por BANCO CAM de una deuda 'espejo' de la de CAM, se instrumentará por los medios que dentro del marco legal resulten más eficientes (...) y de manera inmediata una vez sea eficaz la segregación.

2.- El día 7 de diciembre de 2011,se suscribe el CONTRATO DE PROMESA DE VENTA de acciones de BANCO CAM SA entre El Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria y el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito, como vendedores, y el Banco de Sabadell SA como comprador. Aparece parcialmente en el ramo de prueba de la entidad FUNDACIÓN CAM, folios 312 a 314 del tomo III.

En el punto 6.3 se indica:Adicionalmente, en relación con las cuotas participativas emitidas por la Caja de Ahorros de Mediterráneo y actualmente en circulación (las Cuotas), las Partes acuerdan que, de anunciarse, estar previsto o producirse un supuesto que diese lugar a su amortización, el FROB en su condición de administrador provisional de BANCO CAM, seguirá las instrucciones del Comprador en relación con cualquier actuación a ser llevada a cabo, en su caso, por BANCO CAM en relación con dichas cuotas.

3.- Mediante escrito de 9 de diciembre de 2011 (documento nº 2 de la contestación a la demanda de BANCO DE SABADELL, folio 134 del tomo III) el BANCO SABADELL comunica a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, como un hecho relevante que:

Las cuotas participativas de Caja de Ahorros del Mediterráneo ('CAM') no han sido traspasadas a Banco CAM S.A. ('Banco CAM') en virtud de la escritura pública de segregación de la actividad financiera de CAM a BANCO CAM de fecha 21 de junio de 2011.

Tal y como está diseñado el proceso, es de prever que las cuotas participativas no tengan valor económico significativo. Este proceso está sujeto a la aprobación de las autoridades regulatorias europeas y de las autoridades españolas, lo que condiciona y limita cualquier decisión que se pueda tomar sobre las mismas.

4.- El día 1 de julio de 2012, se suscribe la escritura de Compraventa de acciones de la sociedad mercantil BANCO CAM SA, otorgada por el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito, a favor del Banco de Sabadell con la intervención del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, documento aportado por la FUNDACIÓN CAM, folios 280 y siguientes del Tomo III. En el punto SEXTO se establece nuevamente que:Con expresa derogación del régimen de responsabilidad establecido en el Código Civil y en el Código de Comercio, las Partes convienen, y el Comprador expresamente reconoce y acepta, que la adquisición de Acciones se realiza sin que por el FROB ni el vendedor asuman ninguna responsabilidad o garantía de ningún tipo por vicios ocultos en relación con las Acciones, Banco CAM, su negocio, o cualquiera de las sociedades participadas por Banco CAM, ya sea de forma directa o indirecta, total o parcialmente, asumiendo plenamente el Comprador el riesgo derivado de la Compraventa y de lo adquirido en virtud de la consumación de la misma.

Y en el apartado de las RESERVAS Y ADVERTENCIAS, en su punto C) se precisa que'También advierto de que habida cuenta de que con esta adquisición 'Banco de Sabadell SA' ha reunido bajo su mano la totalidad de las acciones representativas del íntegro capital social de 'BANCO CAM SA' (Sociedad Unipersonal) se ha producido un cambio de socio único de esta compañía [...]'

La conclusión que se alcanza de una lectura conjunta de los documentos es la de que la entidad BANCO DE SABADELL como sucesora del negocio financiero del BANCO CAM asumió las obligaciones de ésta y entre ellas se encuentra la de reembolso que pudiera derivarse de las cuotas participativas.

Un dato relevante a tener en cuenta es que en el procedimiento no se está discutiendo sobre la corrección del proceso de emisión de las cuotas participativas, posición formal que se mantiene en la CAM, sino que se denuncia por la parte actora el vicio en el consentimiento en la adquisición de las cuotas participativas y, por tanto, lo que se solicita es la nulidad de las órdenes de compra, por la falta de información en el proceso de comercialización de las mismas, lo que, sin duda, forma parte del negocio financiero de la entidad que fue traspasado al BANCO CAM. Muestra de ello es que las tres últimas órdenes de compra se firmaron con posterioridad a la firma de la escritura de segregación. No se trata de la suscripción inicial de las cuotas participativas en el momento de su emisión, sino de su adquisición posterior en el mercado.

Sobre la legitimación pasiva de la entidad comercializadora este tribunal en sentencia de 17 de julio de 2013 ya señaló:'Dicha orden de compra no puede desligarse de la restante documental aportada junto con la demanda, esto es, el contrato de depósito y administración de valores suscrito por las partes litigantes en fecha 7 de julio de 2008- documental de los folios 92 y siguientes- y el contrato de apertura de cuenta de inversión- documental de los folios 97 y siguientes- suscrito por las mismas partes y en la misma fecha, que comportan, como se estudiará más adelante, un deber de asesoramiento, pero es que, como ya tuvo ocasión de señalar este Tribunal en su sentencia de 13 de noviembre de 2012 , incluso hallándonos ante una operación de comercialización de producto y no de asesoramiento, la entidad, demandada hoy apelante queda obligada a prestar información con arreglo a lo establecido en el artículo 79.7 de la Ley de Mercado de Valores , por lo que resulta incuestionable que dichas entidades financieras, obligadas a dar esa información, están legitimadas pasivamente en las acciones como la presente en que se reclama, precisamente, por la inexistencia de esa información o asesoramiento'. En los mismos términos pueden citarse las sentencias de 17 de octubre de 2013 y 17 de marzo de 2015 .

Procede la desestimación del motivo de apelación alegado por el BANCO DE SABADELL y, por las mismas razones, el recurso interpuesto por la parte demandante, debiendo mantenerse la apreciación de la legitimación pasiva de la primera y de la falta de legitimación pasiva de la FUNDACIÓN CAM.

TERCERO.- Vicio del consentimiento.

Dispone el artículo 1265 del Código civil que será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo. El artículo 1266 dispone, asimismo, que para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado lugar a celebrarlo.

Como ha recordado el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de enero de 2014 , con mención a una doctrina jurisprudencial reiterada, hay error cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

La apreciación de un error invalidante del contrato exige, como necesario respeto a la palabra dada, la concurrencia de ciertos requisitos:

1.- Que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

2.- El error ha de recaer sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato, y ha de ser esencial en el sentido de proyectarse sobre aquellas presuposiciones que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

3.- El error ha de ser excusable. La jurisprudencia ( sentencias de 4 de enero de 1982 , 28 de septiembre de 1996 , 17 de julio de 2000 , 13 de mayo de 2009 o 25 de noviembre de 2012 ) exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

Sobre la relación entre el incumplimiento del deber de información por parte de la entidad bancaria en la comercialización de productos financieros y el error, el Tribunal Supremo, en sentencia de 20 de enero de 2014 , ha declarado que el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error .

En la sentencia de 12 de enero de 2015 el Tribunal Supremo ha señalado queen el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber deinformación al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores.

También se pronuncia la sentencia citada sobre la excusabilidad del error cuando se ha incumplido con el deber de información, en los siguientes términos:

El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable.

(...)

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

CUARTO.- El deber de información.

Tal y como establece el artículo 1 del RD 302/2004 , las cuotas participativas de las cajas de ahorros son valores negociables que representan aportaciones dinerarias de duración indefinida que pueden ser aplicadas en igual proporción y a los mismos destinos que los fondos fundacionales y las reservas de la entidad. El artículo 2 dispone que las cuotas participativas de las cajas de ahorros son valores negociables que representan aportaciones dinerarias de duración indefinida que pueden ser aplicadas en igual proporción y a los mismos destinos que los fondos fundacionales y las reservas de la entidad.

El Banco de España las define comoActivos financieros o valores negociables que pueden emitir las cajas de ahorros. Representan aportaciones dinerarias de duración indefinida que pueden ser aplicadas en igual proporción y a los mismos destinos que los fondos fundacionales y las reservas de la entidad. Son un instrumento de renta variable-han de cotizar en un mercado secundario organizado- y están desprovistas de derechos políticos. Su precio de emisión ha de ser coherente con el valor económico de la caja(www.bde.es)

Estaban incluidas entre los instrumentos financieros comprendidos dentro del ámbito de la Ley del Mercado de Valores de 1988 (art.2.1.b ).

Se trata de un producto de carácter complejo y de elevado riesgo por tratarse de renta variable y depender directamente de la solvencia de la entidad.

La Ley del Mercado de Valores fue modificada por la ley 47/2007, de 19 de diciembre, que incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39/CE.

En lo que aquí puede interesar, esta reforma obliga a tratar los intereses de los inversores 'como si fueran propios' ( artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores ), a dar una información 'imparcial, clara y no engañosa' (artículo 79 bis 2), con el deber de facilitarles información comprensible 'sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión' (artículo 79 bis 3), de suerte que tal información debe 'incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (artículo 79 bis 3, pto, 3°), exigiendo además, aunque no se preste el servicio de asesoramiento, un deber de la entidad de identificar la cualificación y conocimientos del inversor con relación a un concreto producto 'con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para, el cliente', debiendo advertir al cliente de su inadecuación cuando así lo sea ( artículo 79 bis 7 de la Ley del Mercado de Valores ).

El Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, que derogó el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, reguló en los artículos 60 , 62 y 64 los parámetros esenciales de la información que deben prestar las entidades. En el primero de los mencionados preceptos se establece que'...b) La información deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible, c) La información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios, d) La información no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes'.

El artículo 79 bis, apartado 7 de la Ley del Mercado de Valores establece que el objetivo del análisis de conveniencia es que la entidad obtenga los datos necesarios para valorar si, en su opinión, el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender la naturaleza y riesgos del servicio o producto ofrecido, advirtiéndole en aquellos casos en los que el producto no es adecuado.

Únicamente se excluyen de la evaluación de la conveniencia los supuestos a los que se refiere el artículo 79 bis apartado 8 de la Ley del Mercado de Valores , en los que la entidad presta el servicio de ejecución o recepción y transmisión de órdenes de clientes y, además, a iniciativa del cliente.

La finalidad de la evaluación de la conveniencia de la inversión es que la entidad, a su vez, reciba información del cliente para, con base en ella, poder hacer una advertencia al inversor sobre la adecuación de la inversión a su perfil.

Ello supone la imposición a las entidades financieras de una nueva obligación. Ya no basta con la información genérica sobre las características y riesgos del producto sino que, además, es preciso, una decisión de la entidad sobre la conveniencia de la inversión que se traduzca en una información al inversor individualizada y personalizada, hasta el punto de que puede entenderse que la decisión inversora se forma en un proceso cooperativo en el que participa limitada y regladamente la propia entidad financiera.

La evaluación de la conveniencia de la inversión es obligatoria. Así, el artículo 73 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y demás entidades que prestan servicios de inversión, establece que:'A los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis. 7 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , las entidades que prestan servicios de inversión distintos de los previstos en el artículo anterior [servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera en los que lo que se requiere es una evaluación de la idoneidad] deberán determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o servicio de inversión ofertado o demandado'.

El artículo 74 de la misma norma establece los aspectos a considerar en el análisis de conveniencia que serán los siguientes:'a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente. b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el cual se hayan realizado. c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes'.

Pues bien, en general, el mecanismo establecido por las entidades para recabar los datos necesarios del cliente, cuando la información no puede obtenerse internamente, es la realización de cuestionarios o test de conveniencia.

En cualquier caso, la entidad ha de estar en condiciones de acreditar la evaluación de conveniencia realizada y ello no solo porque el artículo 73 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero le impone el cumplimiento de dicha obligación, sino también por aplicación del principio de facilidad probatoria artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pues nadie mejor que la misma entidad se halla en buena posición para acreditar ciertos aspectos de su funcionamiento interno en sus relaciones con los inversores.

En el presente caso no consta que se haya practicado el test de conveniencia. Al respecto, la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 12 de enero de 2015 señala que 'En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores.'

Acreditado que la entidad bancaria demandada incumplió su obligación de practicar a la inversora minorista demandante el test de conveniencia, constatada la vulneración de los estándares de información establecidos en la Ley de Mercado de Valores, rige la presunción de existencia de error vicio en la prestación de su consentimiento.

Pero es que no obra ningún otro documento suscrito por la entidad actora de los que resulte haber facilitado información sobre la naturaleza y riesgos del producto. Únicamente constan firmadas las órdenes de compra.

Ninguna otra prueba se ha practicado de la que resulte la efectividad de esa información. En particular resulta relevante la declaración testifical prestada por quien fue administrador judicial de la entidad, en el sentido de que en la contabilidad de la empresa no figuraban correctamente contabilizadas como cuotas participativas, lo que él corrigió al elaborar las que se presentaron al Registro Mercantil.

El hecho de que la adquisición se hiciera de forma escalonada, en diferentes fechas, con valores de cotización diferentes no es prueba suficiente de que se le hubiera facilitado la información suficiente para la completa comprensión del producto y sus riesgos.

Procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida en todos sus términos.

QUINTO.-Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria de los recursos de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada por cada uno de sus recursos.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Se desestiman losrecursosde apelación interpuestos por BANCO DE SABADELL, S.A., y AGROHABITAT S.L.U., contra la sentencia dictada en fecha 22 de diciembre de 2015 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Palma en los autos del juicio ordinario de los que el presente rollo dimana.

En consecuencia, se confirma la resolución recurrida en todos sus términos, con imposición a cada parte apelante de las costas causadas en esta alzada con su recurso y pérdida deldepósitoconsignado para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.