Sentencia Civil Nº 236/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 229/2016 de 29 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00236/2016

N10250

PLAZA MERCAT, 12

Tfno.: 971-728892/712454 Fax: 971-227217

MPM

N.I.G.07040 42 1 2014 0007520

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000229 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000246 /2014

Recurrente: Isidro , María Dolores , Ramón , Luis Carlos , Esperanza , Baltasar , Pilar , Fernando , Angelica , Millán , Inmaculada , Soledad , Carlos José , Alonso

Procurador: JOSE ANTONIO CABOT LLAMBIAS

Abogado: KARIN RENATE HEEP

Recurrido: MVCI MANAGEMENT SLU, MVCI HOLIDAYS SL

Procurador: ONOFRE PERELLO ALORDA

Abogado: MIRIAM BELTRAN CAMPS

S E N T E N C I A Nº236

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª COVADONGA SOLA RUIZ

En Palma de Mallorca a veintinueve de Julio de dos mil dieciséis

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Palma, bajo el número 246/14, Rollo de Sala número 229/16, entre partes, de una, como demandantes apelantes DON Isidro , DOÑA María Dolores , DON Ramón , DON Luis Carlos , DOÑA Esperanza , DON Baltasar , DOÑA Pilar , DON Fernando , DOÑA Angelica DON Millán , DOÑA Inmaculada , DOÑA Soledad , DON Carlos José , DON Alonso , representados por el Procurador de los Tribunales DON JOSÉ ANTONIO CABOT LLAMBIAS y asistidos del Letrado DOÑA KARIN R. HEEP, y, de otra, como demandadas apeladas MVCI HOLIDAYS S.L. Y MVCI MANAGEMENT S.L, representadas por el Procurador de los Tribunales DON ONOFRE PERELLÓ ALORDA y asistidas del Letrado DOÑA MIRIAM BELTRÁN CAMPS.

ES PONENTE la Magistrada Dª COVADONGA SOLA RUIZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Palma en fecha 21 de enero de 2016, se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente'DESESTIMAR TOTALMENTE LA DEMANDA interpuesta por D. Isidro y Dª María Dolores , D. Ramón , D. Luis Carlos y Dª Esperanza , nacida Sehnert, D. Baltasar y Dª Pilar , nacida Musshölvel, D. Fernando y Dª Angelica , D. Millán y Dª Inmaculada , nacida Dräger, Dª Soledad , nacida Schütte y D. Carlos José y D. Alonso , representados todos ellos por el Procurador D. José Antonio Cabot Llambías frente a las sociedades 'MVCI HOLIDAYS S.L' y 'MVCI MANAGEMENT S.L.', representadas por el Procurador D. Onofre Perelló Alorda, ABSOLVIENDO A AMBAS SOCIEDADES DEMANDADAS DE TODAS LAS PRETENSIONES EJERCITADAS EN SU CONTRA.

Se imponen las costas del juicio a la parte demandante'.

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se procedió a su deliberación y votación el día 26 de julio, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Con la demanda que dio inicio a las presentes actuaciones se interesa por la actora se declare la nulidad absoluta de todos y cada uno de los contratos-formulario de aprovechamiento por turno y/o contratos de préstamo (en su caso), suscritos por los actores y las entidades demandadas, así como todos los demás documentos vinculados a aquellos que pudieran haber firmado los actores o que pudieran entenderse como anexos a los referidos contratos y que como consecuencia de ello se declare la obligación solidaria de las entidades demandadas, de proceder a la inmediata devolución las cantidades que hayan pagado los actores en concepto de pago del precio, con sus respectivos intereses moratorios y las cuotas anuales de mantenimiento, que ascienden a un total de 566.686,83.- euros, con mas los intereses procesales que dichas cantidades devenguen desde la fecha de interposición de la demanda y el valor que corresponda en su momento a los Puntos Reward acumulados por los actores; subsidiariamente, que se declare la resolución de todos y cada uno de dichos contratos y documentos vinculados, con igual obligación de las demandadas de devolver el importe de aquella cantidad y del valor que corresponda a los Puntos Reward; y al pagos de las costas procesales y demás gastos de reclamación extrajudicial.

El basamento de sus pretensiones puede sintetizarse en los siguientes hechos:

1) Que los distintos contratos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, se formalizaron entre los años 2005 y 2009 y por tanto bajo el ámbito de aplicación de la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias.

2) Que las entidades demandadas intervinieron respectivamente como enajenante de los derechos de aprovechamiento por turno y como sociedad gestora, siendo que la segunda esta participada al 100% por la primera.

3) Que todos los contratos firmados por los accionantes tienen en común que se trata de contratos tipo o de adhesión respecto al complejo vacacional 'Marriotts Club Son Antem' en Mallorca, y que se firmaron por los actores bajo información falsa y prácticas de venta engañosas por parte de las demandadas que tenían como única finalidad lograr de cualquier forma la venta del producto, y sin que cumplan las expectativas generadas al momento de celebrarse los contratos.

4) Que los referidos contratos son nulos de pleno derecho, toda vez que:

a) Se ofreció un información falsa respecto a la reventa de estos derechos para los adquirientes, a quienes se les aseguró, como aliciente para proceder a la adquisición del uso de las semanas que se trataba de una gran inversión, que se crearía en el complejo un oficina de reventa y que sería el propio grupo MARRIOT el que recompararía las semanas, con la ventaja de poder obtener una ganancia dado que el precio seguiría subiendo de año en año debido a la demanda del mercado y la limitación de semanas en el complejo. Siendo que en la actualidad prácticamente todas las solicitudes de reventa de los propietarios son rechazadas.

b) Imposibilidad de ejercer sin limitaciones el derecho de uso respecto de la semana adquirida, al tratarse de una modalidad de contratación denominada 'sistema flotante', siendo que en los contratos no se especifican los datos registrales del chalet sobre el que el cliente podrá usar en concreto, así como tampoco se específica la semana exacta en que podrá hacer uso de su derecho, haciéndose únicamente referencia a un grupo de semanas de un tipo determinado de calendario, lo que hace no sólo que el adquiriente tenga que solicitar el uso con al menos un año de antelación, sino que quede al arbitrio y a la buena o mala organización de las demandadas el poder hacer uso del derecho.

c) Que por lo que respecta las cuotas anuales de mantenimiento, sólo se hace mención a la primera tarifa correspondiente al año en que se firma el contrato, pero sin especificar la forma que calculará y/o elaborara en los años siguientes, siendo que además se les aseguró que no sólo no subirían de precio sino que bajarían a medida que se concluyera el complejo y se vendieran la totalidad de las semanas de aprovechamiento; que pese a ello, y aún cuando se encuentran vendidas mas del 99% de las semanas, las cuotas se han incrementado en un 89%.

d) Que en la mayoría de los contratos, pese a la obligación legal, no se hace mención alguna a los derechos de desistimiento, resolución del contrato y a la prohibición del pago de anticipos; siendo que se firmaron los formularios del contrato de adquisición tras maratonianas reuniones de presentación del producto, sin poder disponer de tiempo para informarse plenamente sobre la extensión y peculiaridades de los derechos adquiridos y las obligaciones asumidas; y junto con la firma del formulario, se les hace firmar inmediatamente la orden de pago a través de tarjeta de crédito.

e) Información engañosa respecto al sistema de intercambio de semanas, con otros complejos que forman parte de la cadena 'Interval Internacional', haciéndoles creer que el intercambio podía realizarse sin coste adicional alguno, posibilidad de las que se les informó verbalmente, sin venir especificado en el contrato-formulario, pese a la previsión que al respecto se contempla en la ley 42/98.

Asimismo indica, que del contenido del contrato no es posible deducir con claridad si se trata de un derecho personal o real y que tampoco se específica la forma que pueden hacer valer los 'Rewars Points' o 'Puntos Marriotts' que a modo de regalo, se dieron a los actores; que el plazo de duración de los contratos supera los 50 años previstos en la ley; y que las demandadas no han dado respuesta a las múltiples reclamaciones que al efecto le han venido formulando los actores y a cualquier intento de arreglo extrajudicial.

5) Que las infracciones descritas, en caso de que se considere que no son determinantes de la nulidad de los contratos, deben ser consideradas como graves incumplimientos de las obligaciones contractuales por parte de las demandadas que deben dar lugar a la resolución de los contratos y a un indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, por igual importe que el que se solicita como consecuencia de la nulidad.

A dichas pretensiones se opusieron las demandadas, quienes, tras alegar que los actores pretenden que se declaren nulos unos contratos que le otorgan unos derechos de los que han estado disfrutando entre 4 y 9 años, lo que es contrario a la doctrina de los actos propios, sostienen que no concurren las causas de nulidad invocadas, desde el momento en que no existió falta de claridad o veracidad en la información que le fue facilitada, y en concreto: que las técnicas comerciales empleadas son legítimas; se suscribieron los contratos tras ser previamente informados y conocedores de su funcionamiento; que el contrato no se compone exclusivamente del formulario, sino también de las condiciones generales y anexos que le fueron entregados y que incorporan el contenido mínimo e información exigidos por la Ley 42/98 y que al tratarse de un régimen preexistente al momento de entrada en vigor de la ley, no se infringe el plazo máximo de duración; que nunca desistieron dentro del término de 14 días que se refleja en el contrato; que no existió anticipo en el pago del precio, toda vez que los cargos en cuenta no se efectuaron hasta transcurrido el plazo de desistimiento; que en cualquier caso, de existir algún vicio de consentimiento, tan sólo daría lugar a la anulabilidad del contrato y tal acción se encontraría caducada al haber transcurrido mas de 4 años, y que tampoco procede la resolución contractual, no sólo por resultar improcedente, sino igualmente porque no se ha ejercitado dentro del plazo de tres meses que establece la ley.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia desestimó en su integridad la demanda al considerar que no es cierto que se facilitara a los actores una información falsa o incompleta, toda vez que no hubo ninguna actuación sorpresiva respecto del objeto del contrato, desde el momento en que los adquirientes visitaron el complejo antes de comprar; que no puede decirse que no tuvieran a su disposición la información, desde el momento en que en el cuaderno de condiciones generales, se explica pormenorizadamente toda y cada una de las circunstancias contractuales; que precisamente por ello, el denominado 'sistema flotante' en el caso no implica indeterminación del objeto contractual; que en cuanto a la duración, la escritura de adaptación hace declaración expresa de continuar con el plazo cierto preexistente, siendo que en cualquier caso el plazo máximo de la ley, no daría lugar a la nulidad; que tampoco procede la resolución y/o anulabilidad de los contratos, desde el momento en que no se ha acreditado el dolo que concurrió en la prestación del consentimiento por parte de todos los demandantes, toda vez que acreditado la entrega del 'Cuaderno de Condiciones Generales', considera probado que:

1) los actores tenían un conocimiento previo del objeto, se trasladaron personalmente al complejo, donde se alojaron, y se les facilitó todas las explicaciones y consulta de documentación, relativas a las circunstancias del producto que adquirían.

2) El 'Cuaderno de Condiciones Generales', es pormenorizado y claro, no conteniendo cláusulas oscuras en su redacción de difícil comprensión que induzcan a error; y cumple con el contenido mínimo y con las previsiones legales.

3) Que el 'Formulario de Condiciones Particulares', recoge las concretas condiciones de contratación de cada adquiriente sobre el derecho personal de uso de aprovechamiento por turno, y contiene expresa mención de que el contrato se integra por dicho formulario, las condiciones generales y los anexos.

4) Que también es claro el denominado 'Listado de cumplimiento', que amen de hacer referencia a todos los documentos legales que integran el contrato, contiene el pacto claro de cómo funciona el programa de intercambio, y el coste que genera para el adquiriente.

5) Que no se facilitó una información falsa sobre la implantación de un sistema de reventa, que amen de constituir un elemento accesorio, no pasaba de ser una mera intención y de una actuación de intermediación para la transmisión a terceros; por lo que tampoco cabe deducir que dejara traslucir que la adquisición pudiera ser una inversión o que el hecho de que se hiciera mención a precios concretos, se hiciera con la única finalidad de engañar a los adquirientes haciéndoles creer un incremento continúo de los precios, sino que tiene su basamento en el cumplimiento de una obligación legal.

6) Que las cuotas de mantenimiento se ha justificado que son las que se pactaron y que el incremento a lo largo de los años, esta sometida, conforme a lo pactado, a informe de la Junta Consultiva, sin que exista prueba de que se haya destinado a otros fines.

7) Que no existieron anticipos, pues los cargos en la tarjeta, que se facilitaron para que pudieran efectuarse cargos en el futuro no se llevaron a cabo hasta transcurrido el plazo de 14 días para el ejercicio del desistimiento, superior al previsto en la ley (10 días); derecho de desistimiento del que fueron perfectamente informados, del que no sólo no hicieron uso, sino que además algunos de los accionantes, compraron mas semanas, lo que denota su grado de satisfacción con el producto adquirido.

8) Que tampoco ha resultado probado que los demandantes, habiendo cumplido en la forma pactada el modo de hacer uso de su derecho, se hayan quedado sin poder disfrutar del mismo, siendo que la prueba practicada pone de manifiesto que han disfrutado de sus contratos, ya sea en la forma inicialmente pactada o mediante el intercambio o uso de puntos 'Redward'.

Contra dicho pronunciamiento se alza la parte demandante quien, como motivos de impugnación, viene a reproducir los mismos argumentos esgrimidos en su demanda.

La parte demandada se ha opuesto al recurso interesando la integra confirmación de la resolución recurrida y con expresa imposición de costas a la parte apelante.

TERCERO.- Centrado de este modo los términos de la presente alzada y antes de entrar en el análisis de los distintos motivos de impugnación, se estima necesario dejar sentado que entre las partes no existe controversia sobre la veracidad de los distintos 'formularios', 'contratos de adquisición de un derecho de aprovechamiento por turnos' o 'formulario de financiación', según sea el caso, suscrito entre los actores y las demandadas, y que han sido aportados junto con el escrito de de demanda (folios 265 y ss); ni tampoco ha resultado controvertido, las concretas cantidades que los actores han abonado a las demandadas como derivadas de dichos contratos (precio de adquisición y cuotas de mantenimiento) que se relacionan individualmente en la demanda (adjuntando los justificantes de dichos pagos) y que suman en conjunto, incluido los intereses moratorios generados hasta el 31 de diciembre de 2013, la suma global de 566.686,83.- euros.

Ni tan siquiera ha sido puesto en duda que se trata de 'contratos tipo' o 'de adhesión', sometidos atendiendo a las distintas fechas de celebración de los contratos (desde 2005 hasta 2009) a la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre derecho de aprovechamiento por turno de de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias, cuyo objeto se define en la propia ley, en concreto en su art. 1.1 . como derecho 'que atribuye a su titular la facultad de disfrutar, con carácter exclusivo, durante un período de especificó de cada año, un alojamiento susceptible de utilización independiente por tener salida propia a la vía pública o a un elemento común del edificio en el que estuviera integrados, y que esté dotado, de modo permanente, con el mobiliario adecuado al efecto, y el derecho a la prestación de los servicios complementarios'.

CUARTO.- Partiendo de dichas premisas, las cuestiones a dilucidar en puridad se centran en determinar, en primer lugar, cual es el contenido de dichos contratos, a fin de determinar si se ajustan o no a dicha normativa, toda vez que la parte actora afirma que tan sólo se les hizo entrega y fueron suscritos los contratos que adjuntó con su demanda, así como el 'Marriott's Assurance Checklist' (listado de cumplimiento), si bien con la salvedad de los codemandantes Srs. María Dolores Isidro , que no suscribieron ni se le entrego este segundo documento; frente a la parte demandada que sostiene que tal y como se describe literalmente en aquellos contratos'el contrato comprende la totalidad de los siguientes documentos y se interpretará de acuerdo a estos:- Las 'condiciones generales' con todos sus anexos- El formulario',afirmando que se hizo entrega de toda la documentación a los actores.

En segundo lugar, si la información ofrecida por las demandadas a los actores y las técnicas empleadas en la comercialización y posterior contratación del producto, pudieron inducir por dolo, en un vicio de consentimiento de los adquirientes.

En tercer lugar, si ha habido incumplimiento en las obligaciones de las demandadas, que faculte a los actores a optar por la resolución del contrato.

Y en cuarto lugar, cuales serían las consecuencias jurídicas y económicas que se derivarían del hecho de considerar probados cada uno de los hechos que se relacionan en la demanda (nulidad, anulabilidad y/o resolución), a efectos de determinar si las acciones se han ejercitado en plazo (nulidad, anulabilidad y resolución del contrato) y la procedencia de la cuantía indemnizatoria que se peticiona, atendiendo a que tampoco ha resultado controvertido que los actores han hecho uso del derecho adquirido, en el modo que se específica en la certificación aportada por las demandadas (folios 1478-1479).

La adecuada respuesta a dichas cuestiones pasa por recordar que la Ley 42/1998, tal y como reza su propia Exposición de Motivos, nace con la finalidad de trasponer al derecho interno la Directiva 94/47/CE del Parlamento del Consejo, de 26 de octubre, relativa a la protección de los adquirientes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido y cuya finalidad era establecer una normativa de carácter excepcional y que limitará, en este ámbito, la autonomía de la voluntad hasta donde fuere aconsejable. Pero no se limita a la transposición estricta de la Directiva, sino que procura dotar a la institución de un regulación completa y así determina detalladamente:

a) Cual es su ámbito objetivo, determinando tantos las facultades que se atribuyen al titular el derecho de aprovechamiento por turnos; como el objeto sobre le que puede recaer y el período mínimo anual, prohibiendo expresamente que pueda ser utilizado la palabra 'propiedad', a fin de que no induzca a confusión a los consumidores finales, sobre la naturaleza, características y condiciones jurídicas y económicas de la facultad de disfrute (art. 1).

b) El período mínimo y máximo de duración del régimen (de 3 a 50 años, art. 3), limitación que se explica en la propia exposición de motivos, por la necesidad de vincular al propietario que lo ha constituido, al inmueble, pues lo que ofrece éste no es sólo la titularidad inmobiliaria, sin también un servicio durante la existencia del derecho; el propietario debe garantizar que los titulares de los derechos reciban los debidos servicios implícitos en su titularidad.

c) La formalización del régimen en escritura pública se establece como constitutiva, con relación detallada del contenido y documentación necesaria para su constitución (art. 4 , 5 y 6 ).

d) Información general que debe facilitar el propietario, promotor o cualquier persona física o jurídica que se dedique profesionalmente a la transmisión de derechos de aprovechamiento por turno (art.8) y contenido mínimo del contrato, que deberá constar por escrito (art.9), con la facultad a favor del adquiriente de poder desistir del contrato a su libre arbitrio y caso de incumplimiento, de dar por resuelto el contrato o de instar la acción de nulidad (art.10).

e) Prohibición de cualquier pago anticipado antes de que expire el plazo del ejercicio de la facultad de desistimiento o mientras disponga de la facultad de resolución.

Junto a ello, establece el carácter imperativo de la Ley (Disposición Adicional Segunda), de manera que todos los contratos que se refiera a derechos relativos a la utilización de un inmueble situado en España durante un período determinado del año quedan sujetos a sus disposiciones, estableciendo, respecto a los regímenes preexistentes, la obligación de adaptarse a sus disposiciones en el plazo de dos años, en los términos que contempla en la Disposición Transitoria Segunda.

QUINTO.- Partiendo del carácter imperativo y claramente proteccionista a favor de los consumidores adquirientes y su puesta en relación con los contratos objeto de autos y el resultado de la prueba practicada, no podemos compartir los razonamientos que se contienen en la resolución recurrida; antes al contrario, consideramos que la información de la que pudieron disponer los actores y el contenido propio de los contratos, no se ajusta a aquellas previsiones legales, por lo que debió estimarse la acción de nulidad, que con carácter principal, se ejercita con la demanda.

El artículo 8 de la Ley 42/1998 , respecto al deber de información, establece expresamente la obligación del propietario, el promotor o cualquier persona física o jurídica que se dedique profesionalmente a la transmisión de derechos de aprovechamiento por turno, de editar un 'documento informativo con el carácter de oferta vinculante', regulando expresamente los extremos que se han de mencionar en el mismo y resulta que en el caso, no ha sido traído al proceso dicho documento informativo, por lo que es obligado suponer que tal información previa nunca fue entregada a las accionantes, que sólo dispusieron a su favor del documento de suscripción del contrato y del anexo al mismo ('listado de cumplimientos'); siendo que además, los referidos contratos tampoco cumplen con el 'contenido mínimo' a que se refiere el artículo 9 de la Ley 42/1998 , desde el momento, en que:

1) No constan los datos de la escritura reguladora del régimen, con indicación del día del otorgamiento, del notario autorizante y del número de su protocolo, y los datos de inscripción en el Registro de la Propiedad (art. 9.1.1º)

2) No contiene ninguna referencia expresa a la naturaleza real o personal del derecho transmitido, ni la fecha en que el régimen se extinguirá (art. 9.1.2º).

3) No consta una descripción precisa del edificio (al que tan sólo se identifica como 'complejo vacacional que lleva el nombre 'Marriotts Club Son Antem'), ni del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina (art. 9.1.3º); de hecho el derecho de aprovechamiento por turnos tan sólo se especifica de forma generalizada (número de semanas, tipo de temporada (plata, platinum, gold, ey silver, eoy gold) y tipo de vivienda (2 dorm.).

4) Aún cuando en los contratos se hace referencia a que las viviendas se están edificando en diferentes fases, no se hace referencia al plazo límite para la terminación, a la licencia de obras e indicación y domicilio del Ayuntamiento que la ha expedido, fase en que se encuentran los servicios comunes que permitan la utilización del inmueble, memoria de calidades del alojamiento objeto del contrato, relación detallada del mobiliario y ajuar con el que cuenta, ni el aval o seguro contratado (art. 9.1.4º).

5) Respecto a la cuota de mantenimiento, no se especifica la forma en que se llevará a cabo su actualización, ni se hace indicación a la carga tributaria lleva aparejada la adquisición, ni información sobre los honorarios notariales y registrales que pudieran generarse de elevar a escritura pública el contrato (art. 9.1.5º).

6) No contiene una inserción literal del texto de los artículos 10 (desistimiento y resolución de contrato), 11 (prohibición de anticipos) y 12 (régimen de préstamos a la adquisición), haciendo constar su carácter de normas legales aplicables al contrato (art. 9.1.6); de hecho sólo en alguno de ellos (los obrantes a los folios 396 Srs Pilar Baltasar ; 508 Srs. Millán Inmaculada , 599 Sr. Alonso ) se contiene un mención genérica al derecho de desistir del contrato en el plazo de 14 días.

Refieren las demandadas, que todo ese contenido mínimo figura detallado en las 'condiciones generales' que como se refiere en los propios contratos forman parte integrante de aquel, al expresar'7. Entrega del contrato. El contrato comprende la totalidad de los siguientes documentos que se interpretará de acuerdo a éstos: - Las condiciones generales con todos sus anexos. - El formulario', sin embargo, considera este Tribunal que, al margen de que no puede reputarse probado que se hizo entrega de dicho condicionado general a cada uno de los accionantes, aún cuando en el contrato se diga que el adquiriente confirma haber recibido a sus instancias el contrato integro, no es posible diferir aquella información y contenido mínimo del contrato, a lo que conste en dicho condicionado general, dada la propia distinción que se efectúa en el apartado 2 del artículo 9, entre el contrato y las condiciones generales. En cualquier caso, la excesiva información que se contiene en aquella, de lectura complicada y con multitud de datos, hacen que no se cumplan las previsiones que se contienen en la norma, pues lo que pretende la misma es asegurar que el adquiriente reciba toda esa información mínima y para ello se hace preciso que se le facilite de manera clara y destacada.

Como refiere la SAP de Barcelona de 19 de enero de 2016 'no puede considerarse cumplido el deber legal de información por medio de la trascripción íntegra del texto legal, ya que por su complejidad técnica no puede ser comprendida ni es exigible que lo sea por parte de cualquier persona interesada en la adquisición de los derechos que el referido texto regula, de manera que más que informar en los términos exigidos, la trascripción íntegra de la ley provoca el efecto inverso al buscado por la misma al imponer este deber de información, pues es conocido el efecto desinformador que provoca el exceso de información'

SEXTO.- Que aquellos incumplimientos deben lugar a declarar la nulidad radical y/o absoluta de los contratos, se desprende del propio contenido del artículo 1.7 de la Ley 42/1998 , y en este sentido hacemos propios los razonamientos que al efecto se contienen en la SAP de Madrid de 15 de abril de 2016 , que resolviendo sobre deficiencias u omisiones de información similares a las aquí analizadas, señala:

'No estamos antes casos de anulabilidad con caducidad de la acción por cuatro años, si no de nulidad absoluta.

No es una cuestión de suma aritmética de causas de anulabilidad para llegar a la nulidad absoluta; es la constatación de demasiados elementos de calidad negativa para llegar a esa decisión.

La primera cuestión es la claridad y precisión de la información precontractual. Siempre es exigible para que puedan predicarse los elementos del art. 1261 CC , lo es más aún cuando se trata de contratos de consumidores, en los que toda claridad y precisión es poca, y en los que el deber precontractual de información, art. 10 LGDU debe ser exhaustivo.

No sabemos cómo se desarrollo en este caso, pero las técnicas que normalmente se emplean en este tipo de contrataciones dejan mucho que desear. Las circunstancias que relata el actor nos hacen pensar en que el desarrollo fue el habitual de este tipo de contratos; sesiones maratonianas, agotadoras y con técnicas comerciales agresivas.

En segundo lugar la claridad y precisión del contrato también deben ser exhaustivas y el de autos no lo es.

... no consta la duración del derecho personal y la precisión del objeto del derecho es inexistente. El sistema de flotación y la determinación de lo que sea semana en temporada VERDE FLEXIBLE son tan imprecisos que podemos darlos por inexistentes. Hasta aquí podemos ver que no concurren las condiciones mínimas del artículo 1261 CC : malamente puede prestarse consentimiento sobre elementos esenciales que por su falta de precisión no pueden ser 'objeto cierto que sea materia de contrato'.

Tampoco compartimos la opinión de que el sistema de anexos no perjudica la validez y eficacia del contrato. Por principio general es así, pero deja de serlo cuando los anexos trocean el contrato, hasta el punto de hacerlo inmanejable e incomprensible en perjuicio de la parte más débil que no puede tomar conciencia cierta de lo que contrata. Se compone de un rompecabezas en el que alguno de sus anexos y en concreto el que regula parte del sistema de intercambios actúa como condiciones especiales, con toda la carga peyorativa que conlleva, tratándose como se trata de un contrato de consumidores'.

En similar sentido la SAP Baleares (Secc. 3º) de 2 de marzo de 2016 , en la que tras considerar que la omisión de datos obligatorios comprendidos en el artículo 9.1 de la Ley 42/1998 , conducen a la nulidad del contrato, conforme a lo señalado en el artículo 1.7, llega a la conclusión de que 'aunque se estimara que tales defectos no alcanzan la gravedad suficiente para determinar la nulidad contractual, debiendo producir otras consecuencias, el contrato adolece de falta de objeto previsto en la ley e incumple así la norma imperativa del art. 9.1. apartado 3º de la Ley 42/1998 , según el cual el contrato ha de contener necesariamente 'la descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina'. La Ley 42/1998 no da cobertura a otro tipo de contrato como es el presente en que no se determina el alojamiento sobre el que recae, convenio que podría haber quedado amparado en la normadel artículo 1255 del Código Civil , si no fuera porque la propia ley lo prohíbe al sancionarlo con nulidad ( art. 6.2 del Código Civil ) en defensa de los derechos del consumidor. Dicha exigencia se contiene igualmente en el artículo 30.1.3º de la nueva Ley 4/2012, de 6 de julio , que es la que rige en la actualidad en dichos contratos'.

SÉPTIMO.- Aún mas, cuando el Tribunal Supremo ( SSTS 11-05-2016 y 29 de marzo de 2016 ) ha establecido como doctrina que en supuestos de falta de cumplimiento del deber de información y contenido del contrato, no se trata de un supuesto de nulidad sino que queda abierta la posibilidad de resolución dentro el plazo de tres meses establecido en la ley, según dispone el artículo 10.2 de la Ley 42/1998 , así como la acción de nulidad por vicio de consentimiento para la que rige el plazo de caducidad establecido en el artículo 1301 del Código Civil ; cuando no encontramos, como es el caso, ante la falta de determinación del objeto ('semana flotante') se inclina por la nulidad absoluta. Y así, la STS 8 de septiembre de 2015 , reiterando la doctrina recogida en la Sentencia de Pleno de 15 de enero de 2015 , refiere:

'Las infracciones legales que se denuncian en el único motivo del recurso están referidas a la Ley 42/1998, de 15 de diciembre y concretamente a su artículo 1.7 en relación con el contenido necesario del contrato previsto en los distintos apartados del artículo 9 de la misma Ley , que igualmente mencionada, todo ello relacionado con la exigencia de certeza en el objeto del negocio, que se deriva del artículo 1261 del Código Civil .

El artículo 1.7 de la Ley 42/1998, de 15 de diciembre , sobre aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, dispone que 'el contrato por virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente Ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquiriente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas, así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos'.

Si se atiende al contenido contractual pronto se advierte que, como en el caso contemplado por la sentencia num. 775/2015, de 15 de enero , no se cumplen las exigencias del artículo 9.1 de la Ley, lo que lleva a considerar que se trata de la transmisión de 'cualquier otro derecho' no comprendido en la ley especial y conduce a la nulidad del contrato según lo señalado en el artículo 1.7 citado.

No sólo se omiten los datos de la escritura reguladora del régimen, con indicación del día del otorgamiento, del notario autorizante y del número de su protocolo, y los datos de inscripción en el Registro de la Propiedad (apartado 1º), que habría de referirse a cada uno de los complejos turísticos a los que el contrato se refería, y contener la mención expresa de la naturaleza 'real o personal' del derecho transmitido, haciendo constar 'la fecha en que el régimen se extinguirá' de conformidad con las disposiciones de la presente Ley (apartado 2º).

Pero sobre todo, aunque se estimara que tales defectos no alcanzan la gravedad suficiente para determinar la nulidad contractual, debiendo producir otras consecuencias, el contrato adolece de falta del objeto previsto en la ley e incumple así la norma imperativa del artículo 9.1, apartado 3º, de la Ley 42/1998 , según el cual el contrato ha de contener necesariamente la 'descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina'. La ley 42/1998 no da cobertura a otro tipo de contrato como es el presente en que no se determina el alojamiento sobre el que recae; convenio que podría haber quedado amparado en la norma del artículo 1255 del Código Civil si no fuera porque la propia ley lo prohíbe al sancionarlo con la nulidad ( art. 6.3 del Código Civil ) en defensa de los derechos del consumidor. Dicha exigencia se contiene igualmente en el artículo 30.1.3º de la nueva Ley 4/2012, de 6 de julio , que es la que rige en la actualidad dichos contratos.

Por ello la sentencia de esta Sala num. 775/15, de 15 de enero declaró como doctrina jurisprudencial que 'En el régimen establecido por la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, la falta de determinación en el contrato del alojamiento que constituye su objeto determina la nulidad radical del referido contrato, según lo dispuesto en el artículo 1.7 en relación con el 9.1.3ª de la citada Ley '.

OCTAVO.- Dicha doctrina se reitera entre otras en la reciente STS de 24 de mayo de 2016 , por lo que, conforme se anticipó, y sin necesidad de entrar a analizar las restantes causas de nulidad denunciadas por la parte apelante, ni la formulada con carácter subsidiario, procede declarar la nulidad de los contratos, por falta de determinación en el contrato del alojamiento que constituye su objeto.

Cuestión distinta son las consecuencias que se derivan de dicha nulidad, en orden a la procedencia de la condena pecuniaria que se peticiona con la demanda.

Al respecto la última de la sentencias mencionadas y con cita a otra anterior de Pleno de 29 de marzo de 2016, analiza las consecuencias que debe producir la nulidad en un supuesto, como el presente, en que por parte de las demandadas se ha cumplido con la prestación facilitando el disfrute de los derechos adquiridos por los demandantes durante un período de tiempo; y refiere al efecto

'Es cierto que el art. 1.7 de la Ley 42/1998 establece que, en caso de nulidad de pleno derecho, serán devueltas al adquiriente la totalidad de las cantidades satisfechas. No obstante un interpretación de dicha norma y su aplicación al caso no pueden ser ajenas a las previsiones del artículo 3 del Código Civil , en el sentido de que dicha interpretación se ha de hacer atendiendo fundamentalmente a su 'espíritu y finalidad'. En el caso del citado artículo 1.7 se trata de dejar indemne al contratante de buena fe que resulta sorprendido por el contenido de un contrato -normalmente de adhesión- que no cumple con las prescripciones legales, pero no ha sucedido así en el presente supuesto en el cual, como se ha dicho, los demandantes han disfrutado durante once años de los alojamientos que el contrato les ofrecía e incluso suscribieron uno nuevo, por lo que el reintegro de cantidades satisfechas no ha de ser total sino proporcional al tiempo que debía restar de vigencia teniendo en cuenta la duración legal máxima de cincuenta años.

En definitiva no puede privarse de efecto al hecho del aprovechamiento por una de las partes de los derechos que le confería el contrato para posteriormente pretender el reintegro de todas las cantidades que había entregado por lo que procede efectuar la oportuna liquidación'.

Doctrina que se reitera en la SSTS de 30-05-2016 y 1-07-2016 y que entendemos que implica que tampoco resulta procedente la devolución de las cantidades que se hayan abonado por cuotas de mantenimiento durante el período en que se ha disfrutado del derecho, ni al valor que corresponda a los puntos que tuvieran acumulados

En el caso, atendiendo a las reglas liquidatorias que se contienen en las referidas resoluciones, tomando como base la duración máxima prevista en la ley de 50 años (conforme a la interpretación que se efectúa de la disposición transitoria segunda de la Ley 42/98 , en orden a que tan sólo respecto a los regimenes preexistentes a su entrada en vigor se permite el mantenimiento de un régimen temporal distinto al previsto en la ley, debiéndose sujetar, como es el caso, los turnos aún no trasmitidos a su entrada en vigor, al régimen temporal establecido en el artículo 3. 1) y los concretos usos que han hecho de sus derechos (entre los que se contabilizan tanto las semanas disfrutadas en el complejo, como su intercambio a Interval o su canje por puntos para estancias en otros hoteles de la cadena Marriott), según consta en la certificación aportada por la parte demandada (folio 1.479), resultarían a favor de lo demandantes las siguientes cantidades:

1.- A favor de Isidro Y María Dolores , la suma de 25.168.- euros, que se obtiene descontar del precio total abonado (28.600,- euros), los seis años que han disfrutado del derecho.

2.- A favor de Ramón , la suma de 94.444,- euros, que se obtiene de descontar del precio total abonado (110.400.- euros) los siete años que ha disfrutado de su derecho.

3.- A favor de Luis Carlos Y Esperanza , la suma de 22.834.- euros, que se obtienen de descontar del precio total abonado (24.820.- euros), los cuatro años que han disfrutado de su derecho.

4.- A favor de Baltasar Y Pilar , la suma de 66.849,76.- euros, que se obtienen de descontar del precio total abonado (77.732,28.- euros), los siete años que han disfrutado de su derecho.

5.- A favor de Fernando E Angelica , la suma de 38.544,- euros, que se obtiene de descontar del precio total abonado (43.800.- euros), los seis años que han disfrutado de su derecho.

6.- A favor de Millán Y Inmaculada , la suma de 12.614,- euros, que se obtiene de descontar del precio total abonado (13.140,- euros), los dos años que han disfrutado de su derecho.

7.- A favor de Soledad Y Carlos José , la suma de 34.720,79.- euros, que se obtiene de descontar del precio total abonado (37.739,99.- euros), los 4 años que han disfrutado de su derecho.

8.- A favor de Alonso , la suma de 19.881,- euros, que se obtiene de descontar del precio total abonado (21.250.- euros), los 3 años que ha disfrutado de su derecho.

Del pago de dichas cantidades responderán solidariamente ambas demandadas, y devengaran a favor de los actores los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda y hasta su completo pago.

NOVENO.- En consonancia con todo lo expuesto, no cabe sino estimar parcialmente el recurso de apelación, con la consiguiente revocación de la resolución recurrida, sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en ambas instancias, conforme a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

DÉCIMO.- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 8, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales DON JOSE ANTONIO CABOT LLAMBIAS, en representación de DON Isidro , DOÑA María Dolores , DON Ramón , DON Luis Carlos , DOÑA Esperanza , DON Baltasar , DOÑA Pilar , DON Fernando , DOÑA Angelica DON Millán , DOÑA Inmaculada , DOÑA Soledad , DON Carlos José , DON Alonso , contra la Sentencia de fecha 21 de enero de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Palma , en los autos de Juicio Ordinario número 246/14, de que de que dimana el presente Rollo de Sala, DEBEMOS REVOCAR YREVOCAMOSla referida resolución y en su lugar:

1.- ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por DON Isidro , DOÑA María Dolores , DON Ramón , DON Luis Carlos , DOÑA Esperanza , DON Baltasar , DOÑA Pilar , DON Fernando , DOÑA Angelica DON Millán , DOÑA Inmaculada , DOÑA Soledad , DON Carlos José , DON Alonso , contra MVCI HOLIDAYS S.L. Y MVCI MANGEMENT S.L., declaramos la nulidad de todos y cada uno de los contratos de aprovechamiento por turno y/o contratos de prestamos suscritos entre los actores y las demandadas, así como de cualquier documento vinculado o que pudieran entenderse como anexo a dichos contratos y que se detallan a continuación:

-1) Contratos/formularios de un derecho de aprovechamiento por turno, suscrito por DON Isidro Y DOÑA María Dolores , de fechas 7 de abril y 22 de mayo de 2005.

-2) Contrato/formulario de un derecho de aprovechamiento por turno, suscrito por DON Ramón de fecha 27 de mayo de 2006.

-3) Formulario de financiación suscrito por DON Luis Carlos y DOÑA Esperanza , de fecha 11 de marzo de 2007.

-4) Contratos/formularios de un derecho de aprovechamiento por turno, suscrito por DON Baltasar y DOÑA Pilar , de fecha 19 de marzo y 20 de noviembre de 2007

-5) Contrato/formulario de un derecho de aprovechamiento por turno, suscrito por DON Fernando y DOÑA Angelica , de fecha 22 de marzo de 2007.

-6) Contrato/formulario de un derecho de aprovechamiento por turno, suscrito por DON Millán y DOÑA Inmaculada , de fecha 7 de junio de 2008.

-7) Formulario de financiación de DOÑA Soledad y DON Carlos José , de fecha 29 de septiembre de 2008.

-8) Contrato/formulario de un derecho de aprovechamiento por turno, suscrito por DON Alonso , de fecha 11 de julio de 2009.

2.- Se condena solidariamente a las demandadas a devolver a los actores las siguientes cantidades:

-1) A favor de DON Isidro Y DOÑA María Dolores , la suma de 25.168.- euros, con mas los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda y hasta su completo pago.

-2) A favor de DON Ramón , la suma de 94.444,- euros, con mas los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda y hasta su completo pago.

-3) A favor de DON Luis Carlos Y DOÑA Esperanza , la suma de 22.834.- euros, con mas los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda y hasta su completo pago.

-4) A favor de DON Baltasar Y DOÑA Pilar , la suma de 66.849,76.- euros, con mas los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda y hasta su completo pago.

-5) A favor de DON Fernando Y DOÑA Angelica , la suma de 38.544,- euros, con mas los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda y hasta su completo pago.

-6) A favor de DON Millán Y DOÑA Inmaculada , la suma de 12.614,- euros, con mas los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda y hasta su completo pago.

-7) A favor de DOÑA Soledad Y Carlos José , la suma de 34.720,79.- euros, con mas los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda y hasta su completo pago.

-8) A favor de DON Alonso , la suma de 19.881,- euros, con mas los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda y hasta su completo pago.

3.- No se hace expresa imposición sobre las costas procesales devengadas en ambas instancias.

4.- Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.