Sentencia CIVIL Nº 28/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 565/2017 de 29 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00028/2018
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
-
Tfno.: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Equipo/usuario: MJM
N.I.G. 07015 41 1 2017 0000119
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000565 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CIUTADELLA DE MENORCA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000052 /2017
Recurrente: BANCA MARCH, SA
Procurador: BEGOÑA JUSUE HERNANDEZ
Abogado: CARLOS FERNANDEZ MASSA
Recurrido: Angelina
Procurador: ILUMINADA LORENTE PONS
Abogado: NOELIA CARDONA MOLL
S E N T E N C I A nº 28
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Dª. COVADONGA SOLA RUIZ
En Palma de Mallorca, a veintinueve de enero de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos
de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ciutadella, bajo el número
52/17, Rollo de Sala número 565/17, entre partes, de una, como demandada apelante BANCA MARCH S.A.,
representada por el Procurador de los Tribunales DOÑA BEGOÑA JOSUÉ HERNÁNDEZ y asistida del Letrado

DON CARLOS FERNÁNDEZ MASSA y, de otra, como demandante apelada DOÑA Angelina , representada
por el Procurador de los Tribunales DOÑA ILUMINADA LORENTE PONS y asistida del Letrado DOÑA NOELIA
CARDONA MOLL.
ES PONENTE la Ilma. Magistrada Sra. Dª. COVADONGA SOLA RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ciutadella en fecha 21 de julio de 2017 se dictó Sentencia , aclarada por Auto de fecha 16 de octubre de 2017, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda de juicio ordinario, en ejercicio de acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación y reclamación de cantidad, presentada por la Procuradora de los tribunales Iluminada Lorente Pons, en nombre y representación de la parte actora Angelina , contra BANCA MARCH S.A., en consecuencia: - En cuanto a la cláusula 2.2.5 'Tipo de interés ordinario' de la Escritura de Préstamo Hipotecario suscrita entre Angelina y BANCA MARCH S.A., de fecha 4 de julio de 2005: CONDENO a BANCA MARCH S.A. a acomodar tanto el capital pendiente de amortización del préstamo hipotecario así como, en consecuencia, el importe de las cuotas del mismo que debe pagar a futuro la demandante.

- En cuanto a la cláusula 2.2.7 'Gastos', apartado b) y c) de la Escritura de Préstamo Hipotecario suscrita entre Angelina y BANCA MARCH S.A. de fecha 4 de julio de 2005: DECLARO la nulidad de la cláusula en dichos apartados, los cuales se tienen por no puestos en el contrato; y, en consecuencia CONDENO a la parte demandada BANCA MARCH S.A. a abonar a la parte actora Angelina la cantidad de 4.500,04 euros, cantidad que se verá incrementada con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde la fecha de la sentencia.

- En cuanto a la cláusula 2.2.9 'Causas de resolución y vencimiento anticipado del préstamo' apartados 1, 5, 7 y 8 de la Escritura de Préstamo Hipotecario suscrita entre Angelina y BANCA MARCH S.A. de fecha 4 de julio de 2005: DECLARO la nulidad de la cláusula en dichos apartados, los cuales se tienen por no puestos en el contrato.

Se condena a la parte demandada al pago de las costas procesales'.



SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 23 de enero del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.



TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dado que el objeto de la presente alzada, atendiendo al motivo de impugnación esgrimido por la parte apelante, se centran en exclusividad en determinar los efectos de la declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula 2.2.7 'Gastos', contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 4 de julio de 2005, y mas concretamente si, admitida dicha nulidad, procede o no la condena que se le impone de reintegrar a la actora los derivados del Impuesto de Transmisiones y Actos Jurídicos Documentados que ascienden a 3.364,20.- euros, baste para la estimación del recurso, traer a colocación las Sentencias de este mismo Tribunal de fecha 9 de noviembre y 21 de diciembre de 2017 , en las que con cita la SAP de Asturias de 2 de junio de 2017 , tras analizar la diferencia entre la acción enjuiciada por la STS de 23 de diciembre de 2015 , que no es otra que la acción colectiva de cesación, en la que prima ese control abstracto o formal de la misma, y la que al igual que en el presente, lo que se analiza no es sólo dicho control en abstracto, sino también las consecuencias de la declaración de nulidad en forma de restitución de todas las prestaciones por el predisponente en aplicación de la misma refiere ' en relación a esta obligación de reintegro, habrá de estarse en cada caso respecto al concreto gasto cuyo reintegro se pretende, a lo que establezca el derecho positivo respecto de quién debe soportarlo, como si esta estipulación no existiera, de modo que la nulidad, solo alcanzará al contenido del pacto que pueda modificar el régimen de atribución que el derecho positivo haga de cada gasto, lo que obliga a abordar el enjuiciamiento de la abusividad, no desde la estricta literalidad de la cláusula, considerada en abstracto o de forma teórica sino en función del modo en que la misma ha sido aplicada, esto es relacionándola con el uso que la entidad financiera ha hecho de la misma en cada caso, de forma que el reintegro de gastos que se pretende en base a esa declaración de abusividad formal o abstracta, solo podrá ser declarada si la parte que lo insta prueba cumplidamente que los abonados a que se refiere el mismo no le correspondían sino que eran a cargo de la entidad financiera predisponente, existiendo una repercusión indebida de gastos que a la misma correspondían; de hecho la sentencia de 23 de diciembre de 2015 del Pleno del TS ordena la cesación en el uso de dicha cláusula por la atribución indiscriminada al consumidor de cuantos gastos comporte el negocio en cuestión, pero por el contrario razona abiertamente que al menos una parte de ellos han de ser de cargo del prestatario, de manera que en relación a estos no puede decirse que la cláusula sea abusiva'.

Y en concreto y respecto al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, señalamos 'Aunque la doctrina jurisprudencial sobre dicha cuestión no es unánime, existiendo al respecto dos posturas, una que obliga a la devolución, basándose en la doctrina contenida en la STS de 23 de diciembre de 2015 , y la otra, que considera que si bien la cláusula es abusiva y debe tenerse por no puesta, entra en el examen de la determinación de quien es el sujeto pasivo de dicho impuesto, según Ley y Reglamento aplicable, para concluir que el obligado tributario es el propio prestatario; este Tribunal se inclina por esta segunda postura, con base a lo siguiente: Cabe reseñar la siguiente normativa: 1) El artículo 17.5 de la Ley General Tributaria de 17 de diciembre de 2003, dispone que 'Los elementos de la obligación tributaria no podrán ser alterados por actos o convenios de los particulares, que no producirán efectos ante la Administración, sin perjuicio de sus consecuencias jurídico-privadas.

2) El artículo 89.3 del TRLCU señala que el obligado tributario tampoco puede ser alterado por actos o convenidos de los particulares entre un profesional y un consumidor, en perjuicio de este último, y contiene una referencia expresa en su apartado c) para la compraventa de viviendas. Por tanto, en relaciones entre un profesional o empresario y un consumidor no puede imponerse a este último un impuesto cuyo sujeto pasivo es el profesional o empresario.

3) El Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por la que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, establece que 'El Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados es un tributo de naturaleza indirecta que, en los términos establecidos en los artículos siguientes, gravará: 1º Las transmisiones patrimoniales onerosas (...) 3º Los actos jurídicos documentados'( art. 1.1) 'Son transmisiones patrimoniales sujetas (...) B) La constitución de derechos reales, préstamos (...)' ( art. 7.1 LITP Y AJD). A tenor del artículo 8 'Estará obligado al pago del Impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: c) En la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el prestatario'. En su Título Tercero, que regula los Actos Jurídicos Documentados, según art. 27 se sujetan a gravamen en los términos que se previenen en los artículos siguientes: a) Los documentos notariales, señalando el art. 28, en cuanto al hecho imponible, que están sujetas las escrituras, actas y testimonios notariales, estableciendo en cuanto al sujeto pasivo el art. 29 que se considerará como tal el adquiriente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan, con distinta cuota tributaria según sea la escritura matriz o copias autorizadas, en papel timbrado (art. 31.1 LITPyAJD) o la primera copia del acto o contrato inscribible (art. 31.2 LITPyAJD) 'Será sujeto pasivo el adquiriente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan'(art. 29 LITPyAJD).

4) El Reglamento de dicho impuesto, RD de 29 de mayo de 1995, en su artículo 68 dispone 'Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquiriente al prestatario'.

Frente a la postura que se recoge en la STS de 23 de diciembre de 2015 que parece sostener que el sujeto pasivo es el prestamista, la postura de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo, se inclina por considerar que el sujeto pasivo de dicho impuesto es el prestatario; postura que se encuentra en la STS, Sala 3ª, de 31 de octubre de 2006 que, a su vez, cita sentencias del Alto Tribunal de 20 de enero y 20 de junio de 2006 , 19 de noviembre de 2001 , entre otras: 'que la interpretación tradicional de esta Sala ha aceptado siempre la premisa de que el hecho imponible, préstamo hipotecario, era y es único, y que, por tanto, la conclusión de su sujeción a AJD, hoy por hoy, es coherente, cualesquiera sean las tendencias legislativas que, en un futuro próximo, pudieran consagrar su exención en esta última modalidad impositiva, introduciendo la necesaria claridad en el sistema aplicativo de un impuesto, como el de AJD, que tantas dificultades encierra en su actual configuración ...

En cualquier caso, la unidad del hecho imponible en torno al préstamo produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible es el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8º.d), en relación con el 15.1 del Texto Refundido ITP Y AJD , y en relación, asimismo, con el art. 18 del Reglamento de 1981, hoy art. 25 del vigente de 29 de mayo de 1995, que, por cierto, ya se refiere a la constitución de, entre otros, derechos de hipoteca en garantía de un préstamo y no a la de préstamos garantizados con hipoteca'.

Con cita de la sentencia de 27 de marzo de 2006 , refiere dicha Sala 'entendiendo que el artículo 30 (hoy 20) del Texto Refundido del ITP y AJD de 1980 (artículo 68 del Reglamento) señala que, en la modalidad de documentos notariales del IAJD 'será sujeto pasivo el adquiriente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan' y que ese adquiriente del bien o derecho sólo puede ser el prestatario, no ya por un argumento similar al de la nulidad del hecho imponible en torno al préstamo, conforme ocurre en la modalidad de transmisiones onerosas - arts 8ºd), en relación con el 15.1 del Texto Refundido y con el art. 18 de su Reglamento -, sino porque el 'derecho' a que se refiere el precepto es el préstamo que refleja el documento notarial, aunque este se encuentre garantizado con hipoteca y sea la inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad elemento constitutivo del derecho de garantía'. De tal argumentación se infiere que, incluso cuando el contrato celebrado entre las partes pueda escindirse en un negocio jurídico contractual principal (préstamo concedido por la entidad bancaria al prestatario) y un negocio jurídico real accesorio (constitución de la hipoteca, como garantía real en caso de incumplimiento de la obligación principal de devolución de la cantidad prestada) desde el punto de vista tributario (a efectos fiscales) el hecho imponible (presupuesto que determina el nacimiento de la obligación de pagar un determinado impuesto) es único: el préstamo hipotecario.

Asimismo la STS Sal 3 de 20 de enero de 2004 indica que 'el citado artículo 68 del RD 828/1995 no ha incurrido en una extralimitación del artículo 29 del RD Leg 1/1993 que lo habilita...'.

Se planteó cuestión de inconstitucionalidad sobre el artículo 29 del Real Decreto 1/1993 de 24 de septiembre , en relación con los artículos 8 d) y 15.1 del mismo Texto Refundido, y con el art. 68 del Reglamento, y tal petición no fue admitida a trámite en Autos del Tribunal Constitucional de 18 de enero y 24 de mayo de 2005 , al considerar que dicha normativa no vulnera el derecho a la igualdad en el sostenimiento de las cargas públicas, ni el principio de capacidad económica previsto en el art. 31.1 de la Constitución , ni el derecho al disfrute a una vivienda digna. El objeto de dichos autos no es determinar el sujeto pasivo del impuesto, sino si es inconstitucional que el sujeto pasivo fuera el prestatario, a lo que da una respuesta negativa.

Ante tal contraposición, consideramos debe prevalecer la postura de la Sala de lo Contencioso y como recoge la SAP Pontevedra, Sec 1, de 28 de marzo de 2017 , en argumento que compartimos 'se ha de tener en cuenta que no es la Sala Primera sino la Tercera del TS, la competente para realizar la consideración previa de que el sujeto pasivo en el impuesto que grava el préstamo hipotecario es la entidad prestamista, sin perjuicio de las consideraciones que realice aquella Sala a los meros efectos prejudiciales.... La aludida jurisprudencia sobre la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para declarar quién es el sujeto pasivo de un impuesto fue confirmada por dos Autos del Pleno del Tribunal Constitucional Auto nº 24/2005, de 18 de enero y Auto nº 223/2005, de 24 de mayo , que no han admitido las respectivas cuestiones de inconstitucionalidad planteadas sobre ello'.

En parecido sentido se expresan diversas sentencias de la AP de Asturias, como la de su Sección 5ª de 31 de julio de 2017 , que concluye 'no puede afirmarse que la estipulación que impuso a la parte actora y ahora recurrente el abono del impuesto en cuestión pueda tacharse de nula, toda vez que no puede apreciarse infracción del art. 89.3.3 c) del TRLDCU', y la de la Sección Cuarta de 24 de marzo de 2017, al indicar 'siendo esto así, no se está ante el caso previsto en el artículo 89.3.3º letra c) TRLDCU, pues no se desplaza al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo sea el empresario, sino que, a lo más, se trataría de una cláusula superflua, al circunscribir su contenido a recordar una obligación legal e imperativa a cargo del prestatario. Ningún desequilibrio o abusividad cabe apreciar' y respecto a la posible preferencia de la dictada por la Sala Primera sobre las dictadas en el ámbito contencioso- administrativo, refiere que 'Se está ante una única sentencia, por más que hubiera sido dictada por el pleno de la Sala, insuficiente para generar jurisprudencia que, para que tenga la consideración de fuente complementaria del ordenamiento jurídico ( art. 1.6 CC ) requiere que plasme una doctrina 'de modo reiterado'. Es decir, en palabras del propio TS, es necesario que, al menos, existan dos sentencias contestes sobre supuestos fácticos idénticos, análogos o muy similares, expresivas de un criterio uniformemente reiterado (así, sentencia de 29 de abril de 2055 y las numerosas que en ella se citan)... Y, en fin, aunque es cierto que dada la existencia de distintos órdenes jurisdiccionales, la doctrina sentada en uno de ellos no tiene efecto vinculante en otro distinto (así, STS de 26 de mayo de 1994 ), este principio debe matizarse cuando el tema debatido se centra en lo que es objeto específico de una jurisdicción diferente, como sucede aquí con la determinación del sujeto pasivo de un impuesto respecto a la competencia que corresponde a las salas de lo contencioso administrativo'.

Procede, en consecuencia, excluir de la restitución interesada con demanda la cantidad de 3.364,20.- euros, abonada por la actora en concepto de Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.



SEGUNDO.- Al estimarse el recurso, revocarse parcialmente la resolución recurrida y con ello estimar parcialmente la demanda, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en ambas instancias de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



TERCERO.- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 8, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca

Fallo

Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales DOÑA BEGOÑA JOSUÉ HERNÁNDEZ, en representación de BANCA MARCH S.A., contra la Sentencia de fecha 21 de julio de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ciutadella , en los autos de Juicio Ordinario número 52/17, de que dimana el presente Rollo de Sala, se REVOCA PARCIALMENTE dicha resolución, en el único sentido de que con ESTIMACIÓN PARCIAL DE LA DEMANDA, se declara que la nulidad de la cláusula 2.2.7 'Gastos' apartado b y c de la Escritura de Préstamo Hipotecario de 4 de julio de 2005, solo conlleva la condena de la entidad demandada de abonar a la actora la cantidad de 1.135,84.- euros, con más sus intereses y sin hacer expresa imposición sobre las costas procesal es devengadas en ambas instancias.

Se confirman el resto de los pronunciamientos que se contienen en la resolución recurrida.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.