Sentencia Civil Nº 281/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 343/2016 de 07 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00281/2016
N10250
PLAZA MERCAT, 12
Tfno.: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
AMT
N.I.G. 07040 42 1 2014 0000489
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000343 /2016
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000018 /2014
Recurrente: Mauricio
Procurador: MARIA ANA DE ESPAÑA ROSSELLO
Abogado:
Recurrido: ATOMIC ENERGIZANTE SL, Lourdes
Procurador: , SARA TERESA COLL SABRAFIN
Abogado:
SENTENCIA Nº 281
ILTMOS. SRES:
PRESIDENTE:
DON MATEO RAMÓN HOMAR
MAGISTRADOS:
DON SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
DOÑA COVADONGA SOLA RUIZ
En Palma, a 7 de octubre de 2016.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de PALMA
DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 18/2014, procedentes del JDO. PRIMERA
INSTANCIA Nº 5 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
343/2016, en los que aparece como parte apelante, D. Mauricio , representado por la Procuradora de
los Tribunales, Sra. MARIA ANA DE ESPAÑA ROSSELLO, asistido por la Abogado Dª SILVIA BONNIN

FEMENIAS, y como parte apelada, ATOMIC ENERGIZANTE SL, en rebeldía procesal, y Dª Lourdes ,
representada por la Procuradora de los Tribunales, Sra. SARA TERESA COLL SABRAFIN, asistida por la
Abogado Dª ARACELI GARCÍA ROS.
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 5 de Palma en fecha 17 de diciembre de 2015, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda formulada por Dª. Ana de España Rosselló, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Mauricio contra Lourdes y debo ABSOLVER y ABSUELVO a la demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra, con imposición de costas a la parte actora.

Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda reconvencional formulada por Dª. Sara Coll Sabrafín, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Lourdes contra ATOMIC ENERGIZANTES S.L. y debo ABSOLVER y ABSUELVO y absuelvo a dicha entidad de las pretensiones ejercitadas en su contra; Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO la demanda reconvencional formulada por Dª. Sara Coll Sabrafín, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Lourdes contra Mauricio y debo CONDENAR y CONDENO al mismo a que proceda a la retirada de la mercancía ZEXX TAB existente en las dependencias de la demandada en el plazo de dos meses desde la firmeza de la presente resolución bajo apercibimiento de tener dicha mercancía por abandonada; todo ello sin expresa imposición de costas'.



SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 28 de septiembre del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.



TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Formulada demanda inicial de juicio ordinario, en reclamación de cantidad, por parte de D. Mauricio , contra Dª Lourdes , y contra la entidad 'Étnico Balear', en suplico de que dicte finalmente sentencia por la que se declare que la demandada está en deber a la actora la cantidad de 38.456.-euros, condenándola por tanto a su pago a D. Mauricio , con más los intereses legales desde la interposición de la presente demanda, todo ello, con expresa imposición de costas a las demandadas.

Mediante escrito de fecha 22-9-2014 el demandante principal desistió de la demanda frente a 'Étnico Balear'; y, con posterioridad contestó la demanda reconvencional; y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas; y previa declaración en situación de rebeldía procesal de la entidad 'Atomic Energizantes, SL', recayó sentencia, a 17 de diciembre de 2015 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda formulada por Dª. Ana de España Rosselló, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Mauricio contra Lourdes y debo ABSOLVER y ABSUELVO a la demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra, con imposición de costas a la parte actora.

Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda reconvencional formulada por Dª. Sara Coll Sabrafín, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Lourdes contra ATOMIC ENERGIZANTES S.L. y debo ABSOLVER y ABSUELVO y absuelvo a dicha entidad de las pretensiones ejercitadas en su contra; Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO la demanda reconvencional formulada por Dª. Sara Coll Sabrafín, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Lourdes contra Mauricio y debo CONDENAR y CONDENO al mismo a que proceda a la retirada de la mercancía ZEXX TAB existente en las dependencias de la demandada en el plazo de dos meses desde la firmeza de la presente resolución bajo apercibimiento de tener dicha mercancía por abandonada; todo ello sin expresa imposición de costas'.

Contra la anterior resolución se alza la representación procesal de D. Mauricio , alegando que el contrato firmado es de distribución, con exclusión de depósito; que la publicitación del producto no era una obligación del vendedor, sino de la demandada; que la resolución impugnada, incurre en incongruencia extrapetita al declarar la idoneidad de la mercancía entregada, para el consumo humano, pues ello no fue objeto de debate, y correlativa resolución contractual por incumplimiento y a retirar la mercancía; que en la demanda reconvencional sólo se solicita una declaración, y no una condena de hacer, ni tampoco la resolución contractual; que el certificado de libre venta acredita la legalidad e idoneidad del producto; por todo lo cual interesa que se dicte sentencia revocatoria de la anteriormente referenciada, por la que se íntegramente estimada la demanda interpuesta por esta parte y desestimada la demanda revonvencional, con expresa condena en costas a la demandada principal.

La representación procesal de la Sra. Lourdes se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que nunca formalizó un pedido de tabletas como exige el contrato; que, a pesar de recibirse la mercancía para su venta a terceros, de la forma de pago se deduce que éste se haría conforme se fueran vendiendo a terceros; que ambas partes colaboraban en la venta del producto; que la demandada ha realizado entregas de dinero por importe de 1.000.-euros; que el actor incumplió las obligaciones de contrato de distribución exclusiva, que recoge una cláusula de reserva de dominio; que la demandada recibía 5.000 pastillas a coste cero, para destinar a promoción; que posteriormente se alcanzó un acuerdo de que ambas partes podían proceder a la venta directa, en sustitución de la exclusiva; que faltaba la documentación e información del producto a distribuir, de nueva implantación, que acreditase las controles de calidad y el cumplimiento de garantías; que la cláusula 2.2.3 obliga al proveedor a surtir al cliente con el material necesario para realizar estas acciones (cláusulas 2.2.1 y 2.2.2. del contrato de distribución, lo que fue incumplido por el actor, al igual que lo especificado en las cláusulas 2.1.2, 2.1.5 y 2-1-8; que la demandada ha alegado el incumplimiento de las obligaciones por parte del actor, quien además nunca ha aportado el original del cuestionado Certificado de Libre Venta, con tachaduras, e insuficiente para asegurar la calidad del producto, por lo que la sentencia no puede tacharse de incongruente; que el actor ni reclamó el precio de las restantes pastillas ni ejerció la reserva de dominio, sino que procedió a la venta directa pero utilizando las instalaciones de la demandada; por todo lo cual interesa que se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso presentado de adverso, confirmando la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas en la presente instancia.



SEGUNDO .- Previene el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que: ' Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación. 1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate. El Tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y las pretensiones formuladas por las partes, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, sólo adquiere relevancia constitucional por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( SSTC 215/1999 , 118/2000 , 124/2000, y 18-10-2004 ).

El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitando por sus elementos subjetivos -las partes- y objetivos -la causa de pedir y el petitum- ( SSTS 176/2005, de 22-3 y 354/2005, de 13-5 y STSJ Cataluña 1/2002, de 10-1 ). En relación con estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre ( SSTS 1067/2004, de 28-10 y 235/2005, de 6-4 ), sin perjuicio del cambio de punto de vista del Tribunal respecto al mantenido por los interesados, siempre que se observe un absoluto respeto para los hechos, si bien con la facultad del juzgador de fijar los alegados de modo definitivo según el resultado de las pruebas.

No se considera infringido el principio de congruencia en aquellos casos en que los términos del suplico y los del fallo no son literalmente iguales, siempre que respondan a una unidad conceptual y lógica, sin que se haya alterado sustancialmente la pretensión procesal.

La incongruencia extra-petitum se determina por una comparación entre lo postulado en el suplico de la demanda y los términos del fallo combatido ( SSTS 22-9-2000 y 23-4-2002 ), sin que tal exigencia comparativa alcance a los razonamientos aducidos por las partes ( STS 30-4-1991 ) o a lo razonado por el tribunal en su fundamentación jurídica ( SSTS 16-3-1990 y 23-4- 2002 SAP Guipúzcoa, Sec. 3ª, 373/2005, de 14-11 ). El principio de congruencia, limita los poderes del organismo jurisdiccional -constreñido asimismo por los principios de controversia y dispositivo- y prohíbe, entre otras, toda resolución extra aut non simile petita, esto es, que se pronuncie sobre extremos distintos o en términos diferentes de los suscitados o propuestos por las partes.

La congruencia exigible a toda sentencia comporta inexcusablemente una adecuada correspondencia o correlación de su parte dispositiva o fallo no sólo con las peticiones oportunamente deducidas por las partes -petitum-, sino también con el soporte fáctico -causa petendi- de las mismas, sin que sea licito al juzgador alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones objeto de debate por otras, pues de hacerlo, incurre en vicio de incongruencia.

En ningún caso integra la noción de incongruencia en sentido estricto la ausencia de respuesta a cualquier alegación; la ausencia de respuesta a una alegación ni constituye incongruencia ni vulnera el derecho a una resolución fundada sobre la cuestión planteada. Para que haya incongruencia ha de haberse producido silencio y carencia de decisión sobre la pretensión o alguna de las pretensiones ejercitadas, aunque no respecto de todos los argumentos de parte que las fundamentan.

No cabe confundir el vicio de incongruencia con la disconformidad con los argumentos de la sentencia para estimar la pretensión formulada, sin que pueda entenderse que exista una incongruencia omisiva, por el hecho de que en la sentencia no se conteste a todos y cada uno de los argumentos de las partes, dado que la congruencia de la sentencia debe guardar correlación con las pretensiones de las partes y no con todos y cada uno de los argumentos de éstas.

La denominada incongruencia extra petitum, se da en aquellos supuestos en que el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando una indefensión contraria al principio de contradicción ( SSTC 124/2000, de 15-5 , 213/2000, de 18-9 , 5/2001, de 15-1 ; 21-7 , de 28 y 29-10 y 5-11-2004 ).

Cuando la desviación en que consiste la incongruencia es de tal naturaleza que supone una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción y, por ende, del fundamental derecho de la defensa, pues la sentencia ha de ser dictada tras la existencia de un debate y de una contradicción y sólo en esos términos dialécticos es justo el proceso y justa la decisión que en él recae. Esta alteración del debate procesal, con la posibilidad de que se traduzca en una vulneración del principio de contradicción y la consiguiente situación de indefensión de alguna de las partes del proceso, se produce, más en concreto, en los supuestos en los que el órgano judicial incurre en incongruencia por otorgar más de lo pedido (ultra petita) o algo distinto de lo solicitado (extra petita). En los dos casos, el pronunciamiento rebasa el petitum de la parte y es posible que, como consecuencia, se produzca la referida situación de indefensión a quien no tuvo ocasión de alegar nada sobre tales extremos por entenderlos al margen del debate procesal. La situación que en estos casos se produce es similar, en última instancia, a la de los supuestos de resoluciones dictadas, inaudita parte, en la medida en que, aunque la parte haya podido personarse y efectuar alegaciones, no habrá podido alegar sobre un tema que quedaba fuera de los pedimentos y que, por tanto, era ajeno al debate procesal ( SSTC 142/1987 y 220/1997 ). La concordancia entre lo suplicado y los términos del fallo, permite dar menos de lo pedido y no puede tacharse de incongruente la sentencia que otorga menos de lo pedido en la demanda ( STS 9-6-2004 , STSJ Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sec. 1ª, 20/2005, de 8-6 ).

En el caso , la recurrente entremezcla los vicios de incongruencia extra-petita y la falta de motivación, por cuya última: La motivación de las sentencias consiste en la exteriorización del iter decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican su fallo ( STS 632/2008 de 8-7 ). Se puede definir la motivación, desde un punto de vista amplio, como la obligación que tiene todo juzgador de exponer las razones y argumentos que llevan o conducen al fallo judicial, con base en unos antecedentes de hecho y fundamentos jurídicos que lo sustentan. Existen poderosas razones, aparte de las constitucionales y legales, que fundamentan su exigencia, como son: 1°) que no se puede olvidar que la norma opera sobre la realidad social y que al aplicarla al caso concreto hay que hacerlo de una manera adecuada y motivada; 2°) que la obligación del Juzgador es establecer el imperio de la Ley y dicho imperio aplicado al caso concreto ha de ser explicado y motivado ( STS 523/2001 de 3 1- 5). No existe norma alguna en nuestras Leyes de enjuiciamiento que imponga a priori una determinada extensión o un cierto modo de razonar. La motivación ha de ser suficiente y este concepto jurídico indeterminado nos lleva de la mano a cada caso concreto, en función de su importancia intrínseca y de las cuestiones que plantee, sin olvidar la dimensión subjetiva del razonamiento por obra de su autor. En suma, ha de poner de manifiesto la ratio decidendi con una imprescindible coherencia lógica, al margen de la elegancia estilística o el rigor de los conceptos. No conlleva tampoco un paralelismo servil del razonamiento que sirve de fundamento a la resolución judicial con el esquema discursivo de los escritos forenses donde se contienen las alegaciones de los litigantes. Finalmente, tampoco implica un tratamiento pormenorizado de todos los aspectos sugeridos por las partes, siempre que permita conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales determinantes de la decisión ( SSTC 8/2001 y 32/1996 y STS de 15-2-l996).

El derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE se satisface con una resolución fundada en Derecho que aparezca suficientemente motivada ( STS 295/2009 de 6-5 ). La exigencia de la motivación, que ya podría considerarse implícita en el sentido propio del citado art. 24.1, aparece terminantemente clara en una interpretación sistemática que contemple dicho precepto en su relación con el art. 120.3 CE ( SSTC 14/1991 y 28/1994 , entre otras). Y esta exigencia constitucional de la motivación de las resoluciones judiciales aparece plenamente justificada sin más que subrayar los fines a cuyo logro tiende aquélla ( SSTC 55/1987 , 131/1990 , 22/1994 , 13/1995 , entre otras): a) Ante todo aspira a hacer patente el sometimiento del Juez al imperio de la Ley ( art. 117.1 CE ) o, más ampliamente, al ordenamiento jurídico ( art. 9.1 CE ), lo que ha de redundar en beneficio de la con fianza en los órganos jurisdiccionales; b) más concretamente la motivación contribuye a «lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial», con lo que puede evitarse la formulación de recursos: c) Y para el caso de que éstos lleguen a interponerse, la motivación facilita el control de la sentencia por los tribunales superiores, incluido este tribunal a través del recurso de amparo. En último término, si la, motivación opera como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad ( SSTC 159/l989 , 109/1992 , 22/1994 , 28/1994 ; STS 20-3-1997 ), queda claramente justificada la inclusión de aquélla dentro del contenido constitucionalmente protegido por el art. 24.1 CE . Pero ha de advertirse que la amplitud de la motivación de las sentencias ha sido matizada por la doctrina constitucional indicando que «no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión» ( SSTC 8/2001 , 32/1996 y l4/1991 SSTS 185/2009, de 12-3 ; 531/2008, de 5-6 y 15- 2-1996; SSAAPP Castellón, Sec. 3, 18/200,9 de 16-1; Madrid, Sec. l3 289/2008, de 9-6 , Sec. 1P, 33/2008, de 6-2 y Sec. 9 36/2008, de 24-1 ; Granada, Sec. 4 39/2008, de 25-1 ; Toledo, Sec. 2 341/2007, de 6-11 ; AAP Madrid, Sec. 21 338/2008, de 10- 12), es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquella ( SSTC 28/1994 y 153/1995 ). Se pretende que el ciudadano conozca la razón de la decisión judicial, y también que el órgano judicial que resuelva el eventual recurso que se interponga contra aquélla, sepa las razones que llevaron al Juzgador a dictarla y pueda así vistas las alegaciones de las partes, considerar si la misma es ajustada a Derecho o no ( SAP Vizcaya, Sec. 5 516/2005, de 9-1 1). En definitiva, el razonamiento jurídico de una resolución judicial, sobrio y escueto, afortunado o desafortunado, es, sin embargo, suficiente por que cumple su función y da a conocer el criterio del órgano judicial de modo inequívoco ( STC, Sala l 159/1992, de 26-10 ), no existiendo precepto alguno que exija una detalladísima labor de investigación de las pruebas, bastando que de los términos en que aparece plasmado el debate y examen conjunto de las probanzas se alcance, en línea de racionalidad jurídica suficientes, una o varias conclusiones que conforman el fallo o decisión ( STC 28-10-1991 ; SSTS 20-2-1993 , 7-1-1994 , 1-6-1995 , 13-4-1996 y 9-6-1998 y STC 28-10-1991 y SAP Málaga, Sec. 6ª, 7-5-2003 ).

Es más, en la resolución impugnada se resuelven todas y cada una de las pretensiones deducidas por el principal y por la reconvincente, mantiene los límites del proceso, adecúa el resultado a los hechos, se pronuncia el fallo a las peticiones, y las valoraciones, a mayor abundamiento sobre la documental guarda relación con aquéllas, del cual pudieron alegar lo conveniente y en contradicción, y en definitiva, el Juzgador de instancia no ha concedido sino entre lo pedido por ambas partes, y ello a modo de consideraciones que justifican, además de por otras pruebas, el fallo; y, a tales efectos, es suficiente el análisis del contenido de la contestación a la demanda y de la reconvención, respecto del documento tachado no original, e insuficiente para garantizar, no solamente en el ámbito informativo, de calidad, las garantías y las sanas cualidades de un producto nuevo y destinado al consumo; amén de que ello ya es incumplimiento del deber de información y explicitación que sobre el mismo gravita sobre el actor, que lo introduce en el mercado, que coadyuva a otros incumplimientos a los que posteriormente se hará referencia. El actor no ha acreditado el cumplimiento de la cláusula contractual Tercera por la cual: ' El proveedor garantiza al cliente que todos los productos que suministra son originales, y no vulneran ninguna ley, derecho o interés de tercero alguno, en especial los referidos a propiedad industrial e intelectual, y que cuenta con las correspondientes licencias' , ni de la cláusula Sexta.1. Resulta totalmente insuficiente e inexpresivo e inocua la fotocopia con tachadura, acompañada como 'Certificado de Libre Venta' (folios 104 a 107 de autos).



TERCERO .- En tesis de principio, se concuerda que las partes suscribieron un contrato de distribución 'suí géneris' según el cual: Los contratos de distribución son aquellos en los que el productor o fabricante de un bien o el proveedor de un servicio acuerda con el distribuidor el suministro regular de los mismos para su reventa en una zona determinada. Estos contratos se utilizan también, por lo general, como una técnica de integración empresarial en la medida en que, a través de ellos, los distribuidores ponen sus establecimientos al servicio de los fabricantes o proveedores y subordinan su política comercial al logro de un objetivo común que se lleva a cabo mediante una actuación coordinada de todos ellos, lo que permite aumentar la eficiencia del sistema y beneficia a todos sus miembros.

Estos contratos, a pesar de sus múltiples manifestaciones, tienen una estructura común y se caracterizan fundamentalmente por las siguientes notas: 1) Son contratos de colaboración celebrados entre empresarios independientes, generalmente un fabricante y varios comerciantes, para la implantación de una red de venta o distribución de los productos o servicios de aquél. En estos contratos el distribuidor actúa por cuenta propia y, por lo tanto, asume el riesgo empresarial de las operaciones en que interviene. Esta característica permite su diferenciación del contrato de agencia.

2) Son contratos mercantiles, de duración continuada y habitualmente de adhesión, por lo que resultará también aplicable a los mismos la Ley de Condiciones Generales de la Contratación de 1998.

3) Son contratos intuitu personae o basados en la confianza, aunque no puede decirse que sean personalísimos, ya que los factores que conforman esta característica son, en este caso, esencialmente instrumentales y se refieren a la capacidad técnica, profesional o financiera del distribuidor.

4) Son contratos que conllevan la mayor parte de las veces una cesión de derechos sobre bienes inmateriales (marcas, rótulos, logotipos, know how, etc.).

5) Finalmente, se trata de fórmulas contractuales nuevas y carentes de regulación legal, si bien su frecuente utilización en la práctica les ha permitido alcanzar una tipificación social que justifica su tratamiento diferenciado.

La nota esencial que permite agrupar estos contratos dentro de una categoría y diferenciarlos de otros negocios jurídicos embargo, en su común causa negocial, ya que todos ellos cumplen en el tráfico una idéntica función económica, como es el favorecer la comercialización de productos o servicios mediante la creación de estructuras económicas integradas y duraderas a través de empresarios jurídicamente independientes.

La finalidad esencialmente perseguida por estos contratos no es sólo favorecer un intercambio planificado de prestaciones entre dos empresarios, sino integrar al distribuidor en el seno de una estructura organizada denominada canal o red de distribución, dentro de la cual actuarán con independencia.

El contrato de distribución autorizada, por el cual el proveedor se obliga a suministrar al distribuidor determinados bienes o servicios para que éste los comercialice, directamente o a través de su propia red, como distribuidor oficial en una zona geográfica, y exclusiva.

El contrato de distribución exclusiva, por el cual el proveedor se obliga a vender los bienes o servicios especificados en el contrato únicamente a un distribuidor dentro de una zona geográfica determinada para que éste los re venda en dicha zona.

El pacto de exclusiva, frecuente en esta modalidad de contratos, supone una obligación de no hacer respecto del tipo de prestación objeto del con trato, es decir, se trata de una obligación negativa consistente en no realizar con terceros contratos semejantes al pactado en exclusiva. Normalmente, la cláusula de exclusiva se incorpora como un pacto accesorio que no altera la naturaleza del contrato fundamental. En otro orden de cosas, dicha cláusula puede afectar al proveedor (exclusiva de venta), al distribuidor (exclusiva de compra y de reventa) o a ambos (exclusiva recíproca).

Los contratos de distribución se extinguen normalmente por las causas generales previstas en el ordenamiento jurídico, y especialmente por el cumplimiento del plazo establecido para su vigencia.

El contrato de autos es de fecha 23 de abril de 2013 (folios 7 a 14 de autos), que denominaron de distribución, en exclusiva en Islas Baleares (pacto Tercero) del producto ZEXX TABS -Bebida energética efervescente; y según la cláusula 2.2.1 ' El cliente será responsable de la asistencia técnica y comercial del producto que venda tanto a distribuidores o revendedores' , si bien el actor NO ha colaborado en campañas publicitarias conforme a la cláusula 2.2.15, ni acordado estrategias de marketing según la cláusula 4.4, ni que haya entregado 5.000 Saches a la demandada, sin coste alguno, para fines promocionales (cláusula 4.5) y que no debieron ser facturadas.

Cierto es que el actor hizo entrega, a 23-4-2013, a la demandada, de 87.400 tabletas, y fueron recibidas por ésta (folio 15 de autos), con pago según lo pactado contractualmente, que dieron lugar a la emisión de las dos facturas, reclamadas según demanda principal (folios 16-17 de autos), de fechas 28-6 y 5-12-13; y, si bien no consta pedido por tales cantidades, la cliente las recepcionó, sin objeción, protesta o reservas.



CUARTO .- Con posterioridad el contrato devino mixto, acogiendo caracteres del de depósito, según el cual: el depósito es un contrato bilateral y real por el que una persona (llamada depositante) entrega a otra (depositario) una cosa mueble para que la custodie y se la restituya a él mismo o a la persona que designe. En el ámbito mercantil, la bilateralidad del contrato es incuestionable, por cuanto a las obligaciones de custodia y restitución «a demanda», que pesan sobre el depositario, se contrapone el derecho a percibir retribución, salvo que se pacte la gratuidad ( art. 304), por el importe contractualmente concertado o -a falta de pacto- por el que sea usual en la plaza en que se constituya. La onerosidad del depósito mercantil, salvo disposición en contrario, lo diferencia del depósito civil ( art. 1769 C.C .).

La obligación de custodia que, en principio, asume el propio depositario salvo que expresamente haya sido autorizado por el depositante para encomendarla a otra persona, constituye el eje del contrato de depósito, que permite distinguirlo de otros en los que, existiendo obligación de conservación de la cosa recibida, la misma no puede calificarse como la finalidad principal o única del contrato (v.gr el contrato de transporte).

Esta obligación se extiende a la vigilancia sobre la correcta conservación del objeto depositado ; en el caso, irregular por el que e l depositante, por su parte, estará obligado a entregar el objeto a custodiar al depositario y a abonar, en su caso, la retribución convenida, conforme a lo pactado en el contrato o, en su defecto, conforme a los usos de la plaza en la que el depósito se hubiere constituido (art. 304 C. de C.). En la práctica, los depositarios suelen tener tarifas fijadas en función de la naturaleza de la obligación que asumen, teniendo en cuenta el tipo de bien, el empleo de especiales medidas (le seguridad, de espacios específicos por el volumen de la mercancía.

El llamado depósito irregular: En esta modalidad el depositario puede disponer en su beneficio del objeto de depósito, por cuanto se hace dueño de lo que se le entrega. Su deber de restitución consiste, como en el colectivo, en devolver otro tanto de la misma especie y calidad; pero no tendrá que extraerlo del depósito conjunto, sino de su patrimonio. En esta categoría se alinean los depósitos bancarios de dinero en sus modalidades usuales: cuentas corrientes, imposiciones a plazo, cartillas de ahorro. La facultad de disposición conferida al depositario incide sobre el sistema de retribución, no siendo extraño que se invierta el del depósito ordinario; de modo que es el depositario quien retribuye al depositante por el servicio que le prestó de puesta a disposición de recursos. Pero desde el punto de vista dogmático y conceptual, el principal problema que esta figura plantea es la desnaturalización del genuino depósito que la misma comporta. El depositario deja de ser receptor y custodio de cosa ajena. No es por ello extraño que nuestro Código de Comercio haya consagrado en el artículo 309 la conocida regla, según la cual «siempre que con asentimiento del depositante dispusiera el depositario de las cosas que fueren objeto de depósito, ya para sí o sus negocios, ya para operaciones que aquel le encomendare, cesarán los derechos y obligaciones propios del depositante y depositario, y se observarán las reglas y disposiciones aplicables al préstamo mercantil a la comisión o al contrato que en sustitución del depósito hubieren celebrado».

El depósito concluye cuando la cosa objeto del mismo es restituida al depositante. En circunstancias normales, la facultad de solicitar la restitución la ostenta el depositante en cualquier momento de la vigencia del contrato, pero no faltan ocasiones en que se establece un plazo que se presumirá puesto a favor de ambos contratantes -como indica el art. 1129 CC - salvo que otra cosa se indique al establecerlo. Parece, no obstante, que el depositante tendrá siempre opción a prescindir del plazo aún antes de su término, si - contra lo previsto inicialmente- precisara de las cosas depositadas antes de la fechas convenida. El único efecto que esta situación produciría es la obligación de retribuir al depositario por toda la duración prevista al contratar; considerando la hipótesis incardinable en el artículo 1594 del Código Civil , puesto que el depósito, en definitiva, pertenece al género de los contratos de obra. La renuncia del depositario a continuar con el depósito supondrá, igualmente, la extinción del contrato.

Pues bien, el actor no exigió el pago conforme a la cláusula 2.2.8 por la que: ' En caso de falta de pago de un plazo vencido de algún pedido, el proveedor anulará cualquier pedido que esté pendiente de envío al cliente. En caso de impago el proveedor podrá suspender la ejecución del contrato o contratos vigentes hasta ese momento entre las partes. Salvo en los casos en que la responsabilidad del crédito sea consensuado con el proveedor' , sino a 3-9-13 (folio 18 a 22) y a 4-12-13 (folios 23 a 27); y, entretanto, la demandada hacía de almacén-regulador, y los requerimientos fueron contestados a 10-9-13 aduciendo las nuevas formas de venta, condiciones y pagos (folios 71 a 73), máxime al haber pactado una reserva de dominio; y aún tiene depositadas la mayoría de las tabletas suministradas, menos otras 720 unidades retiradas por el actor para venderlas directamente, según Acta Notarial (folio 74), y albarán de salida, de fecha 22-10-13 (folio 78). A las posibilidades de venta, por ambos litigantes, y exclusión del pacto de exclusiva re refirió claramente la testigo Sra. Camila , quien prestó servicios para ambos, depositadas en el almacén de la demandada, y que había recibido pagos para los dos, a pesar de no estar contratada por ninguna de las partes; lo cual reafirma la nueva forma de pago conforme a ventas a terceros, la colaboración entre sí y a la vez dos protagonistas en la venta directa, con exclusión del pacto de exclusiva inicial.



QUINTO .- Por último, procede reseñar que las partes, con su actuación, llegaron a un contrato estimatorio por el cual se conoce como aquel por el que una de las partes (tradens) entrega a otra (accipiens) determinadas cosas muebles cuyo valor se estima en una cantidad cierta, obligándose el accipiens a procurar la venta de dichas cosas dentro de un plazo y a devolver el valor estimado de las cosas que venda y el resto de las no vendidas.

Así configurado el contrato, puede decirse que desde un punto de vista económico responde a determinados intereses de las partes, fundamentalmente el de ser un medio de financiación del minorista accipiens que se abastece sin necesidad de desembolsar el importe de las mercancías que recibe, obteniendo su beneficio de la diferencia entre el valor estimado y el precio de venta, mientras que al tradens se le permite la difusión de sus productos aprovechando la infraestructura del accipiens. Desde un punto de vista jurídico se trata de un contrato que, como se ha señalado en la doctrina y la jurisprudencia, presenta analogías con el depósito, la comisión de venta y la venta sometida a condición suspensiva.

En el contrato estimatorio, sin embargo, hay que destacar que la entrega de la cosa no produce la transmisión de la propiedad, sino la atribución al accipiens de un poder exclusivo de disposición sobre el objeto. El funcionamiento de este poder exclusivo de disposición es decir que permite diferenciar el contrato estimatorio de los contratos anteriormente ya citados, y el que fundamenta una de las peculiaridades de la posición jurídica del accipiens que sin adquirir con la entrega la propiedad de las mercancías recibidas debe soportar su pérdida o deterioro mientras permanezcan en su poder. Debiendo, además, el accipiens una vez cumplido el plazo, devolver los productos recibidos o el valor en que hubieren sido destinados, donde iría embebida la reserva de dominio, como se recoge en la cláusula 2.2.12 por la que ' la transferencia de la propiedad de las unidades de los productos se efectuará después del pago completo del precio del pedido.

Reservándose el proveedor la propiedad de las unidades entregadas hasta el completo pago del pedido' ; y según la cláusula 4.3 se reservaba las ventas en condiciones especiales; y tales cambios en virtud de lo previsto en la cláusula 7ª del contrato. La reserva de dominio no sólo garantizaba el cobro de las tabletas sino su recuperación ante posibles problemas con la inexistencia de ventas.



SEXTO .- Igualmente se concuerda con el Juzgador de instancia la consecuencia resolutiva contractual, por incumplimiento grave del contrato. Así, se habla de mora del deudor (o de deudor moroso o, más sencilla y directamente, de moroso), cuando el cumplimiento de la obligación no tiene lugar en el momento temporal prefijado . La mora encuentra su causa en la falta de diligencia o en la actuación dolosa del deudor. Si el retraso en el cumplimiento ha sido originado por el caso fortuito o fuerza mayor y, por tanto, no es imputable al deudor (cfr. Art. 1105), éste no podrá ser constituido en mora. De otra parte, atendiendo al dato objetivo de la prestación, la mora sólo entra en juego en las obligaciones positivas. La obligación ha de ser asimismo exigible y, en el caso particular de las obligaciones pecuniarias, debe tratarse de deudas líquidas, según constante y continua jurisprudencia.

En efecto, el deudor moroso queda obligado a: 1.- Cumplir la obligación y, además, indemnizar los daños y perjuicios causados al acreedor por su retraso (culpable en sentido amplio: culposo o doloso). 2.- Responder por la falta de cumplimiento de la obligación incluso en los supuestos en que el cumplimiento resulte imposible, con posterioridad al momento de constitución en mora, a consecuencia de caso fortuito o de fuerza mayor.

El art. 1.124.1 del Código Civil establece que 'la facultad de resolver las obligaciones (rectius, del contrato), se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe'.

La razón del precepto es clara: si uno de los contratantes no quiere o no puede cumplir, más vale aceptar tal realidad y permitir al otro que dé por resuelto el contrato; reconocerle una facultad resolutoria del contrato en base al incumplimiento de la otra parte.

Conforme a la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo, el ejercicio de la facultad resolutoria presupone: 1º. Que el reclamante o demandante haya cumplido su obligación o que acredite que se encuentra en condiciones de hacerlo.

2º. Obviamente, que la otra parte no cumpla o no haya cumplido cuanto le incumbe ( SSTS de 22 de febrero de 1984 , 8 de noviembre de 1982 , 15 de abril de 1981 ...), aunque su incumplimiento no sea total, sino parcial ( STS 18 de noviembre de 1983 : «la ejecución parcial de cada obligación no excluye el ejercicio de la acción resolutoria, porque en el art. 1.124 del CC no se distingue entre ejecución total o parcial').

Ahora bien, aun cuando el incumplimiento parcial permita la aplicación del artículo 1.124, es claro que en todo caso ha de requerirse que el incumplimiento tenga 'entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes' ( STS de 2 de marzo de 1985 ); o lo que es lo mismo, que se repute «grave o esencial» dentro del marco contractual previsto por las partes ( STS de 4 de octubre de 1983 ), afectando a 'obligaciones principales del mismo y no simplemente a las accesorias o secundarias' (cfr. SSTS de 18 de noviembre de 1983 , 11 de octubre de 1982 y 27 de octubre de 1981 ).

En definitiva, se trata de que el incumplimiento -parcial o total- haya frustrado de forma relevante las legítimas expectativas del contratante que reclama la resolución.

3º. Que se encuentren ligadas las partes por un contrato bilateral, esto es, por una relación sinalagmática, en la que la prestación de una tenga como causa la prestación de la otra.

4º. Que la obligación cuyo incumplimiento fundamenta el ejercicio de la facultad resolutoria sea exigible.

5°. Que la frustración del contrato dimanante del incumplimiento sea patente o, al menos, acreditable.

A tal efecto, según el Tribunal Supremo, es indiferente que tal incumplimiento se deba a 'voluntad deliberadamente rebelde' a hacer efectiva la obligación, cuanto a circunstancias de orden fáctico ('hecho obstativo») que de modo absoluto, definitivo e irreformable lo impidan (vid. SSTS de 30 de octubre de 1975 y 15 de abril de 1981 ).

De acuerdo con el artículo 1.124.2, el perjudicado puede optar por exigir el cumplimiento (lógicamente, en caso de que sea posible) o la resolución del contrato.

Es más, puede incluso optar por la resolución tras haber intentado lograr el cumplimiento (se trata del denominado ius variandi: vid. 1 .124.2 in fine; excepcionalmente admitido en este caso, como declara la STS de 18 de noviembre de 1983 : «El hecho de instar el cumplimiento del contrato no veda después pedir la resolución -ius variandi-, posibilidad que en la interpretación más razonable del artículo 1.124 del Código Civil permite concluir que si bien instada la resolución no cabe variarla por el cumplimiento -y aquí se rige el a aforismo una vía electa non datar recursos ad alteram- por el contrario, sí es dable la facultad o posibilidad inversa, es decir, la de optar por la resolución después de ejercitar la acción de cumplimiento, bien que sólo cuando éste resultare imposible»).

Cualquiera de ambas opciones va acompañada, en principio, por la indemnización de daños y perjuicios (sometida a las reglas generales), aunque no de forma necesaria, porque no cabrá reclamarla cuando el incumplimiento se deba a circunstancias no imputables al demandado.

Pues bien, no consta acreditado que el actor cumpliera lo establecido en la cláusula 2.1.2 por la cual ' el proveedor se obliga a gestionar y obtener, a su cargo, todas las licencias, permisos y autorizaciones administrativas que pudieren ser necesarias para la comercialización de los productos ; en la nº 2.1.5 ' el proveedor responderá de la calidad de los productos con la diligencia exigible a una empresa especializada en la importación ; en la cláusula 2.18 ' el proveedor responderá de la corrección y precisión de los documentos que aporte al cliente en ejecución del contrato y avisará sin dilación al cliente cuando detecte un error para que pueda adoptar las medidas y acciones correctoras que estime oportunas ; en la cláusula 2.2.3 ' el proveedor surtirá al cliente con el material necesario para realizar estas acciones ; por lo que procede la resolución según la cláusula 8ª del contrato y Anexo.

SEPTIMO .- La desestimación del recurso obliga a imponer a la parte apelante las costas procesales causadas en esta alzada, en estricta aplicación de los principios objetivo y de vencimiento, y conforme a lo prevenido en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º) Desestimar el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana María de España Rosselló, en representación de D. Mauricio , contra la Sentencia de fecha 17 de diciembre de 2015, citada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta Capital , en los autos de Juicio Ordinario nº 18/2014, de que dimana el presente Rollo de Sala; y en su virtud, 2º) Confirmar los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene.

3º) Se imponen a la parte apelante las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.