Sentencia CIVIL Nº 428/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 457/2018 de 20 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00428/2018
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Tfno.: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Equipo/usuario: ACA
N.I.G. 07040 42 1 2018 0003309
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000457 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000487 /2018
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS
Recurrido: Marisol , Modesto
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A Nº 428
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
En Palma de Mallorca, a veinte de septiembre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos
de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 17 de Palma, bajo el número
487/18, Rollo de Sala número 457/18, entre partes, de una, como demandada apelante BANCO BILBAO
VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representada por el Procurador de los Tribunales DOÑA ANA MARAVILLAS
CAMPOS PÉREZ MANGLANO y asistida del Letrado DON SAMUEL TRONCHONI RAMOS y, de otra, como

demandantes apelados DON Modesto Y DOÑA Marisol , representados por el Procurador de los Tribunales
DON JAVIER FRAILE MENA y asistidos del Letrado DOÑA NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE.
ES PONENTE la Magistrada Dª COVADONGA SOLA RUIZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 17 de Palma en fecha 26 de abril de 2018 se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO COMO ESTIMO la demanda interpuesta por D. Modesto y Dª Marisol , con Procurador Sr. Fraile Mena, frente a la entidad financiera BBVA S.A., con Procuradora Sra. Campos Pérez Manglano, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula suelo establecida en la escritura de novación del préstamo con garantía hipotecaria suscrita por la parte actora en fecha 8 de junio de 2001, condenando a la demandada a la eliminación de dicha cláusula y a restituir a la actora la cantidad indebidamente pagada en virtud de la cláusula declarada nula desde la celebración del contrato, que se fija en 924,29 €, más los intereses legales desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción, así como al pago de las costas procesales'.



SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación y seguido el mismo por su trámites se celebró deliberación y votación en fecha 18 de septiembre del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.



TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la resolución de instancia que estimando íntegramente la demanda declara la nulidad de la 'cláusula suelo' contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 8 de junio de 2001 y condena a la demandada a que restituya a los actores las cantidades cobradas en exceso por aplicación de la misma, junto con los intereses devengados desde la fecha de cada cobro, así como al pago de las costas procesales, se alza ésta, centrando exclusivamente su motivo de impugnación en la improcedencia de la condena en costas, al considerar que al haberse allanado totalmente a la demanda antes de la contestación, resulta de plena aplicación la previsión contenida en el artículo 4, apartado 2.a) del Real Decreto Ley de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, toda vez que en el requerimiento extrajudicial previo que le dirigió la actora manifestó su voluntad de no acogerse al procedimiento extrajudicial establecido en dicha norma.

La parte actora se ha opuesto al recurso al considerar que la demandada ha actuado con mala fe, al obligar a los actores a interponer la demanda, tras el requerimiento extrajudicial que le dirigió y que no fue atendido, por lo que entiende resulta de plena aplicación lo dispuesto en el artículo 395.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tal y como se argumenta en la resolución recurrida, interesando su integra confirmación y con expresa condena en costas a la parte apelante.



SEGUNDO.- Centrado exclusivamente el objeto de la presente alzada, en determinar si pese al allanamiento de la demandada, y antes de contestar a la demanda, cabe apreciar mala fe en la misma, este Tribunal tras un renovado análisis de la prueba documental que se adjuntó con la demanda no puede compartir los razonamientos que al efecto se contienen en la resolución recurrida, toda vez que frente al régimen general previsto en el artículo 395.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en orden a la posibilidad de apreciar la concurrencia de mala fe en el demandado que justifique su condena en costas, pese a su allanamiento antes de contestar a la demanda, el RDL 1/2017 de 20 de enero, vigente al momento de interposición de la demanda (29 de mayo de 2017), vino a dotar -tal y como se deriva de su propia exposición y con el fin 'de evitar que se produzca un aumento de los litigios que tendrían que ser afrontados por la jurisdicción civil, con un elevado coste a la Administración de Justicia para cada pleito y un impacto perjudicial para su funcionamiento...'- a los consumidores de un procedimiento de solución extrajudicial, al que pueden acceder voluntariamente 'sin coste adicional para el consumidor e imperativo de atender por parte de las entidades de crédito', y en consonancia con ello, si bien deja a salvo el derecho del consumidor a obtener una tutela efectiva de su derecho ante los Tribunales nacionales, contiene una expresa regulación respecto a la costas procesales con la finalidad de incentivar 'el reconocimiento extrajudicial del derecho del consumidor y el allanamiento por parte de las entidades de crédito' y a tal efecto establece, en su artículo 4.2, apartado a) que 'Si el consumidor interpusiere una demanda frente a una entidad de crédito sin haber acudido al procedimiento extrajudicial del artículo 3, regirán las siguientes reglas: a) En caso de allanamiento de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, se considerará que no concurre mala fe procesal, a efectos de lo previsto en el artículo 395.1 segundo párrafo, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil'.

La dicción literal de dicho precepto, conforme ya tuvo ocasión de señalar este mismo Tribunal en resolución 18 de enero de 2018, obliga a considerar que el allanamiento de la entidad demandada, si se cumplen los presupuestos previstos en dicho precepto, no puede ser configurado de mala fe, a diferencia de lo que hubiera acaecido antes de su entrada en vigor (21 de enero de 2017).

Y en el caso, consideramos que se cumple dichos presupuestos, toda vez que si bien con anterioridad a la interposición de la demanda, la actora remitió a la demandada un escrito denunciando la nulidad, por abusiva, de la cláusula y requiriéndole para que les restituya de la cantidades abonadas en exceso por aplicación de la misma, con mas sus intereses, en dicho escrito deja constancia expresa de que 'no desea acogerse al mecanismo extrajudicial aprobado mediante RDL 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo'.

En este sentido en la resolución ya citada de 18 de enero de 2018 ya argumentamos 'Conforme a dicha norma, si bien es cierto que este procedimiento extrajudicial tiene carácter voluntario para el consumidor, no debe olvidarse que el criterio seguido por la demandante de efectuar una reclamación extrajudicial sobre la cuestión especificando con claridad que no se acogía al aludido RDL, no puede impedir la aplicación de dicha norma con rango legal, con un efecto favorable a la entidad bancaria, comparado con el que resultaría de la normativa anterior a su entrada en vigor. Se alega la doctrina jurisprudencial recogida en la STS de 4 de julio de 2.017, pero la misma no se considera aplicable a este supuesto específico. Es cierto que en la interpretación dada por el Alto Tribunal se destaca que por aplicación del principio de efectividad del derecho comunitario, las costas deben imponerse a la entidad financiera, porque, en otro caso, si el consumidor debiera pagar las costas, se vería vulnerado el principio de efectividad, pero apreciamos que el legislador no ha seguido este criterio, sino que con la finalidad de estimular soluciones extrajudiciales quiere favorecer los allanamientos de las entidades financieras, y especifica que cuando no se ha seguido este procedimiento si el banco se allana, no existe mala fe. El no acogerse al procedimiento extrajudicial no permite alterar lo dispuesto en el RDL'.

En similar sentencia la más reciente Sentencia de este mismo Tribunal de 27 de julio de 2018, en el que analizando una cuestión idéntica a la que es objeto de la presente, argumentamos: '

SEGUNDO.- En la fecha de presentación de la demanda, ya había entrado en vigor el aludido RDL de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusula suelo, con lo cual se estima de aplicación el mismo.

En la exposición de motivos de dicha norma se hace constar que su finalidad es: - Tras el dictado de la STJUE de 21 de diciembre de 2.016, y ante un previsible incremento de demandas de consumidores afectados solicitando la restitución de las cantidades pagadas en aplicación de las cláusulas suelo, el ' arbitrar un cauce sencillo y ordenado, de carácter voluntario para el consumidor, que facilite que pueda llegar a un acuerdo con la entidad de crédito que les permita solucionar sus diferencias mediante la restitución de dichas cantidades'.

- 'Evitar que se produzca un aumento de los litigios que tendrían que ser afrontados por la jurisdicción civil, con un elevado coste a la Administración de Justicia por cada pleito y un impacto perjudicial para su funcionamiento en forma de incremento sustancial del tiempo de duración de los procedimientos'.

- ' En fase judicial, se establecen medidas respecto a las costas procesales que incentiven el reconocimiento extrajudicial del derecho del consumidor y el allanamiento por parte de las entidades de crédito.

En suma, las medidas adoptadas persiguen que el consumidor vea restablecido su derecho en el plazo más breve posible evitándole tener que agotar un proceso judicial que se dilate en el tiempo'.

En su artículo 3, dispone: 'Reclamación previa. 1. Las entidades de crédito deberán implantar un sistema de reclamación previa a la interposición de demandas judiciales, que tendrá carácter voluntario para el consumidor y cuyo objeto será atender a las peticiones que éstos formulen en el ámbito de este real decreto -ley. Las entidades de crédito deberán garantizar que ese sistema de reclamación es conocido por todos los consumidores que tuvieran incluidas cláusula suelo en su préstamo hipotecario. 2. Recibida la reclamación, la entidad de crédito deberá efectuar un cálculo de la cantidad a devolver y remitirle una comunicación al consumidor desglosando dicho cálculo; en ese desglose la entidad de crédito deberá incluir necesariamente las cantidades que correspondan en concepto de intereses. En el caso en que la entidad considere que la devolución no es procedente, comunicará las razones en que se motiva su decisión, en cuyo caso se dará por concluido el procedimiento extrajudicial. 3. El consumidor deberá manifestar si está de acuerdo con el cálculo. Si lo estuviera, la entidad de crédito acordará con el consumidor la devolución del efectivo. 4. El plazo máximo para que el consumidor y la entidad lleguen a un acuerdo y se ponga a disposición del primero la cantidad a devolver será de tres meses a contar desde la presentación de la reclamación. A efectos de que el consumidor pueda adoptar las medidas que estime oportunas, se entenderá que el procedimiento extrajudicial ha concluido sin acuerdo: a) Si la entidad de crédito rechaza expresamente la solicitud del consumidor. b) Si finaliza el plazo de tres meses sin comunicación alguna por parte de la entidad de crédito al consumidor reclamante. c) Si el consumidor no está de acuerdo con el cálculo de la cantidad a devolver efectuado por la entidad de crédito o rechaza la cantidad ofrecida. d) Si transcurrido el plazo de tres meses no se ha puesto a disposición del consumidor de modo efectivo la cantidad ofrecida.' El artículo 4.2 de dicho RDL, dispone: Si el consumidor interpusiere una demanda frente a una entidad de crédito sin haber acudido al procedimiento extrajudicial del artículo 3, regirán las siguientes reglas: 'a) En caso de allanamiento de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, se considerará que no concurre mala fe procesal, a efectos de lo previsto en el artículo 395.1 segundo párrafo, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

b) En el caso de allanamiento parcial de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, siempre que consigne la cantidad a cuyo abono se comprometa, solo se le podrá imponer la condena en costas si el consumidor obtuviera una sentencia cuyo resultado económico fuera más favorable que la cantidad consignada.

3. En lo no previsto en este precepto, se estará a lo dispuesto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.' La sentencia de instancia no efectúa referencia alguna a dicha norma, y ha impuesto las costas a la parte demandada en aplicación del artículo 395.1 de la LEC, por cuanto, en lo sustancial, ha existido un requerimiento previo desatendido por la entidad bancaria, y, además, ha transcurrido un tiempo razonable sin haber atendido tal petición la entidad bancaria demandada.

No nos cabe duda que desde el prisma de dicha norma, sin tener en cuenta el Real Decreto Ley antes mencionado, la mala fe de la entidad demandada, es evidente, pues conocía que los demandantes habían obtenido un préstamo hipotecario con una cláusula suelo; conocía el contenido de la STJUE de 21 de diciembre de 2.016; e hizo caso omiso a un requerimiento extrajudicial, del cual habían transcurrido tres meses al presentar la demanda, con una excusa inadmisible, pues si tenía dudas de que el Abogado de la actora no obrara en representación de su cliente, pudo ingresar la suma debida en la cuenta de este último, o solicitar su autorización expresa, y la entidad bancaria nada hizo.

No obstante ello, dicho RDL modifica el concepto de mala fe de dicha norma, siquiera lo sea en supuestos de cláusulas suelo, como el que nos ocupa. Su pretensión es incentivar a las partes para que acudan al procedimiento extrajudicial que regula dicha norma, aunque determine que es de carácter voluntario. Para el consumidor la consecuencia de no acudir al mismo, o, lo que es una situación idéntica, que el consumidor voluntariamente no se acoja al mismo,- tal como ha acaecido en el supuesto que nos ocupa-, es que la entidad bancaria demandada puede liberarse del pago de las costas procesales causadas por el consumidor siempre que se allane en el plazo de contestación a la demanda, y si el allanamiento es parcial, la entidad bancaria consigne el importe de las cantidades indebidamente percibidas por aplicación de la cláusula suelo cuya nulidad se reconoce. El artículo 4 de dicha norma se expresa con claridad, de modo que, tras la entrada en vigor del aludido RDL, el consumidor que no hubiere acudido a este procedimiento extrajudicial, y en supuesto en que no es discutida la cantidad a la que asciende la liquidación en caso de que sea parcial, el allanamiento no pueda ser configurado de mala fe. Por tanto, la normativa de dicho Real Decreto supone una especialidad en la interpretación del concepto de mala fe, en relación con el allanamiento del artículo 395, y debe prevalecer tal regulación frente a la general del artículo 395.1 de la LEC, por cuanto dicho Real Decreto Ley es norma especial respecto de las normas reguladoras de la condena en costas prevista en la LEC.

Este criterio ha sido acogido en SAP de Cáceres secc. 1 de 26 de septiembre de 2.017, y en la SAP de Salamanca de 21 de septiembre de 2.017 se indica: ' Por lo demás, es lo cierto que la razón de ser de dicho Real Decreto-Ley no es otra que la de motivar a las partes a que acudan al procedimiento extrajudicial para la solución del conflicto existente sobre las cláusulas suelo de los contratos celebrados con dicha condición General de la contratación. De ahí que contenga una norma que sanciona la interposición de la demanda sin acudir antes al procedimiento extrajudicial, pues si en tal caso el banco se allana a dicha demanda no podrán imponérsele las costas.'.

Esta Sala comparte el criterio mantenido en las alegadas sentencias de la Audiencia Provincial de Alicante, Sec 8 de 1 de marzo de 2.018, y la de Cáceres, Sec 1 de 19 de junio de 2.017, al indicar: ' En esta nueva regulación no se entra a valorar si la parte demandante reclamó o no a la entidad financiera antes de interponer la demanda, como tampoco valora si la actitud previa de la entidad financiera pudiera ser entendida como de mala fe procesal, antes al contrario, la presunción legal establecida por el RDL es aplicable en función de circunstancias exclusivamente objetivas, una, que el consumidor no haya acudido al procedimiento extrajudicial establecido en el art. 3 del RDL y otra, que la entidad financiera se allane antes de contestar a la demanda.' La consecuencia de la aplicación de dicha norma especial conlleva la estimación del recurso. En el caso enjuiciado, ciertamente, no se aprecia diligencia en la entidad demandada en la satisfacción del derecho de los consumidores demandantes, pues ha dejado transcurrir más de tres meses desde el requerimiento extrajudicial, y, por tanto, haciendo caso omiso al mismo, pero el artículo 4 de dicho Real Decreto, no presenta dificultad alguna de interpretación, pues si el consumidor no se acoge voluntariamente al procedimiento extrajudicial que regula con una duración de tres meses, la consecuencia es que la entidad bancaria podrá liberarse de las costas procesales si se allana cumpliendo los requisitos de dicha norma, como así ha acaecido en el supuesto enjuiciado, y aunque a los efectos del artículo 395 de la LEC, se tratase de un supuesto de mala fe.

El artículo 4.3 de dicho RDL dispone que, en lo no previsto en este precepto se aplicará la LEC. Ello quiere indicar que dicha norma especial debe prevalecer sobre la LEC, y que ésta última solo se aplicará cuando no concurra ninguno de los supuestos específicos de dicho artículo, y, en el caso enjuiciado se ha producido un allanamiento total, y conformidad en la suma debida como principal'.



TERCERO.- Las anteriores consideraciones conllevan la estimación del recurso interpuesto por la parte demandada y la correlativa revocación parcial de la resolución impugnada, lo que impide hacer expresa imposición a las partes de las costas procesales causadas en esta alzada, de conformidad con lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



CUARTO.- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 8, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca

Fallo

Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales DOÑA ANA MARAVILLAS CAMPOS PÉREZ MANGLANO, en representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., contra la Sentencia de fecha 26 de abril de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 17 de Palma, en los autos de Juicio Ordinario número 487/18, de que dimana el presente Rollo de Sala, procede REVOCAR PARCIALMENTE la expresada resolución, en el único sentido de no imponer a ninguna de las partes las costas procesales devengadas en la instancia.

No se hace expresa imposición sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.