Sentencia CIVIL Nº 381/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 494/2016 de 21 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00381/2016

N10250

PLAZA MERCAT, 12

Tfno.: 971-728892/712454 Fax: 971-227217

N.I.G.07026 42 1 2015 0004538

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000494 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N.4 de IBIZA/EIVISSA

Procedimiento de origen:JUICIO VERBAL (RECLAMAC. POSESION 250.1.4) 0000780 /2015

Recurrente: C.P. APARTAMENTO000

Procurador: YOLANDA GLORIA BETRIAN DIEZ

Abogado: MARÍA JOSÉ QUIRANTE TELLO

Recurrido: Miguel Ángel , Amelia

Procurador: JOSE LUIS MARI ABELLAN, JOSE LUIS MARI ABELLAN

Abogado: IVAN COUSELO ORELLANA, IVAN COUSELO ORELLANA

S E N T E N C I A Nº 381

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª COVADONGA SOLA RUIZ

En PALMA DE MALLORCA, a veintiuno de diciembre de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de JUICIO VERBAL (RECLAMAC. POSESION 250.1.4) número 780/2015, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.4 de IBIZA/EIVISSA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION número 494/2016, entre partes, de una como demandante apelante, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS APARTAMENTO000 , representada por el Procurador de los Tribunales, Dª YOLANDA GLORIA BETRIAN DIEZ y asistida por la Abogado Dª MARÍA JOSÉ QUIRANTE TELLO; y de otra como parte demandada apelada, D. Miguel Ángel y Dª Amelia , representada por el Procurador de los Tribunales, D.JOSE LUIS MARI ABELLAN y asistida por el Abogado D. IVAN COUSELO ORELLANA.

Es PONENTE el Ilmo. Magistrado Sr. D. MATEO RAMÓN HOMAR.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ibiza, en fecha 8 de junio de 2016, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:'Que desestimando la demanda presentada por la procuradora Dª Yolanda Betrian en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS APARTAMENTO000 contra D. Miguel Ángel , debo absolver y absuelvo a este último de todos los pedimentos formulados en su contra imponiendo las costas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Que contra la anterior resolución y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 20 de diciembre del corriente año, quedando el recurso concluso para dictar la presente resolución.

TERCERO.-Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen,

PRIMERO.-En la demanda instauradora de esta litis la Comunidad de Propietarios de los APARTAMENTO000 , que se dice compuestos de 159 viviendas, ejercita una acción de tutela sumaria de la posesión para recobrar la misma al considerar que ha sido perturbado por D. Miguel Ángel y Dª Amelia , propietarios de una finca colindante, al haber construido un muro en las terrazas comunitarias. Alega haber adquirido la propiedad de dicho terreno por usucapión extraordinaria de más de 30 años de duración Los demandados alegan que la actora pretende la tutela de un derecho que no poseen; que la usucapión no puede ser objeto de este procedimiento y que falta una posesión apta para tal usucapión.

La sentencia de instancia desestima la demanda, y atendida la declaración de los tres testigos de esta litis, refiere que dicha finca no pertenece a la comunidad de propietarios, y la terraza es la cubierta del local de los demandados, la cual viene siendo utilizada por los copropietarios de la comunidad como solárium de la piscina, y los propietarios del local demandado también la utilizaban despachando comidas en la misma terraza como anexo a su negocio, tenía sus propias hamacas, junto con otras de los vecinos, quienes las adquirieron a los ahora demandados; el uso de la comunidad de propietarios sobre la terraza no tiene las notas o características de la posesión civil conforme al artículo 438 del CC ; supone un uso esporádico por la comunidad de propietarios como solárium no sujeto a la voluntad de la parte actora, sino a la voluntad de la parte demandada, a quien por motivos comerciales le ha interesado tenerla abierta al público para una mejor explotación de su negocio.

Dicha resolución es apelada por la representación de la parte actora en petición de nueva sentencia que estime la demanda, reiterando su argumentación de primera instancia.

SEGUNDO.-Como señalaba la ya antigua STS de 21 de abril de 1.979 la protección sumaria un juicio declarativo interdictal 'halla su fundamento en la conveniencia de un logro acelerado provisional de una paz jurídica, inmediata, que, dando solución momentánea al conflicto suscitado, cumpla con unos fines pacificadores y de social armonía.... viniéndose de este modo a prohibir los actos de los particulares que unilateralmente, y por su propio poder, quieran imponer soluciones de derecho por propias vías de hecho, desentendiéndose de los instrumentos jurídicos y de los cauces jurisdiccionales que todo Estado de Derecho concibe y habilita, pues la apariencia posesoria debe ser absolutamente merecedora de respeto y toda destrucción de la misma ha de consumarse acudiendo a los medios jurídicos que el Derecho proporciona'. Por tanto, este proceso tiene un ámbito limitado y específica naturaleza, limitado estrictamente a la posesión de mero hecho, con exclusión de toda controversia sobre el dominio u otro derecho o calificación de título aducido por el poseedor, temas que requieren para su planteamiento y decisión los cauces de un procedimiento declarativo'. La demanda podrá prosperar siempre que concurran los requisitos de los artículos 250.4 y 439.1 de la nueva LEC , singularmente hallarse el reclamante en la posesión o tenencia de la cosa, haber sido inquietado y perturbado en ella y presentando la demanda antes del transcurso de un año desde la fecha del despojo.

En la sentencia Sección Tercera de esta Audiencia de 20 de noviembre de 2.012 , se indica que 'Los requisitos necesarios para que pueda otorgarse la protección interdictal son:

a)La posesión, configurada en nuestro derecho en términos muy amplios. Así, el artículo 446 del Código Civil establece que todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión; y si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen. Este precepto halla su correlato procesal en el artículo 250.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se refiere a la tutela sumaria de la tenencia o posesión de una cosa por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute. Entre los dos grandes sistemas posesorios, el romano o de la posesión jurídica y el germano o de la posesión de hecho, el artículo 1651 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y el mencionado artículo 250.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , al requerir, tan sólo la posesión o tenencia de la cosa, se han inclinado claramente por el segundo de ellos. Dada la amplitud con la que en el derecho patrio se configura el instituto de la posesión ( artículo 430 del Código Civil ), influido por la máxima canonista 'spoliatus ante omnia restituendus' y por la 'actio spolii' recogida en Las Partidas, la legitimación activa reviste una notable amplitud y concurre en todo aquel que se halle en una situación tangible, nítida y exteriorizada de señorío de hecho o apoderamiento fáctico de un bien.

b) Acto de perturbación o despojo realizado por el demandado. La lesión de la posesión que sirve de base al ejercicio del interdicto consiste en una alteración del estado de hecho posesorio realizada por alguien contra o sin la voluntad del poseedor, y sin estar autorizado por el ordenamiento jurídico para realizarla. La lesión puede implicar o no la privación de la posesión. En el primer caso existe despojo que puede dar lugar al interdicto de recobrar , en el segundo perturbación, base fáctica del interdicto de retener la posesión.

c) 'Animus spoliandi'. No existe unanimidad doctrinal sobre la necesidad de que concurra este requisito para que el despojo o perturbación en la posesión dé lugar a la protección posesoria. Solía exigirse, no obstante, este elemento subjetivo con base en el artículo 1651 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 que establecía que el interdicto procedía cuando el que se hallaba en la posesión o en la tenencia de una cosa había sido perturbado en ella por actos que manifestasen la intención de inquietarle o despojarle.

d) Ejercicio de la acción interdictal dentro del plazo de un año que establece el artículo 439.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , y que se viene considerando como de caducidad, de manera que transcurrido el mismo sin que el derecho subjetivo a recabar la protección posesoria se ejercite, éste deja de existir'.

TERCERO.-En esta litis se ha planteado por la representación de la demandada la excepción de inadecuación de procedimiento por entender que la obra se hallaba concluida al interponer la demanda, la cual ha sido desestimada por el Juzgado de instancia.

A modo de resumen, cabe reseñar que en la doctrina jurisprudencial de las Audiencias Provinciales, algunos supuestos plantean dudas entre la procedencia de uno u otro tipo de protección posesoria, resaltando que el demandante no es libre de elegir a su criterio uno u otro, sino que debe acudir al procedente según las circunstancias del caso. En términos generales, se considera aplicable el interdicto de recobrar cuando se trate simplemente de un despojo posesorio ilícito, sin ninguna otra circunstancia ni complejidad; pero, cuando tal despojo se haya perpetrado mediante la construcción o ejecución de cierta entidad económica o trascendencia jurídica sobre el terreno usurpado, debe acudirse al de suspensión de obra, ya que, de no ser así, se correría el riesgo de tenerse que acceder a la demolición de una obra en un procedimiento como el de protección sumaria de la posesión, de información sumaria y tratamiento abreviado, cuya resolución es revisable en un juicio declarativo ulterior, y sin posibilidad de reparar ya el grave daño causado al constructor, en el supuesto de que fuera reconocido tal derecho en el procedimiento ordinario; mientras que, el procedimiento de suspensión de obra nueva concilia los intereses de ambas partes, al perseguir únicamente la paralización de una obra que el actor estima perjudicial, aplazando para el declarativo la definitiva resolución sobre su demolición, con más conocimiento de causa. Únicamente, por excepción, y en ocasiones, se considera admisible el procedimiento de protección sumaria de la posesión cuando la privación se lleva a cabo por una obra de escasa envergadura económica y rápida ejecución en el tiempo, o sin carácter fijo, en que es posible la reposición en la posesión sin destrucción de la construcción o mediante la retirada de elementos no permanentes.

En este sentido se pronuncia la alegada sentencia de la Sec. 7 de la Audiencia Provincial de Asturias de 28 de junio de 2.013

En el caso que nos ocupa, la comunidad actora también ha interpuesto tutela posesoria por construcción de obra nueva, cuyo resultado se desconoce.

Esta Sala, obviamente sin prejuzgar lo que pudiere haberse acordado en el procedimiento de suspensión de obra nueva, lo cual se desconoce, considera que este procedimiento es adecuado a la controversia suscitada por la parte actora, por cuanto se trata de una obra de ejecución rápida si se ponen los medios adecuados para ello y que puede resultar fácilmente terminada en muy poco tiempo.

CUARTO.-Las fotos aportadas ponen de relieve la situación fáctica de la controversia, que puede resumirse en que:

A) Los inmuebles propiedad de una y otra parte son colindantes, y el local comercial de propiedad de los demandados no se integra, ni se ha integrado nunca, en la comunidad de propietarios actora. Este último ha sido dedicado en los últimos años a restaurante y a supermercado en el que también se vende comida.

B) La terraza en la zona conflictiva es la parte superior o vuelo de la finca registral nº NUM000 propiedad de los demandados. La piscina comunitaria, cuya fecha de construcción se desconoce, probablemente coetánea a la construcción del inmueble, se halla prácticamente en el linde de una y otra propiedad. No obra ningún indicio de que la obra realizada exceda del vuelo del aludido inmueble. Esta terraza tiene el mismo tipo de azulejos que la comunitaria contigua sin ningún signo externo de la separación de propiedades, hasta que en el mes de julio de 2.015 los ahora demandados construyeron la pared baja y rejilla sobre la misma que se aprecia en las fotos, siguiendo aproximadamente el linde entre las dos propiedades, según indica la testigo Sra. Margarita , si bien algo retranqueada hacia el interior de la propiedad de los demandados, para no impedir el paso por el borde de la piscina, la cual en uno de sus lados se halla construida, según dicha testigo, en el linde mismo de ambas propiedades.

C) En atención a esta situación, con falta de signo alguno delimitador de propiedades, los vecinos de la comunidad transitaban sobre la misma y colocaban hamacas, algunas de ellas adquiridas por la comunidad a los ahora demandados. También se colocaba alguna hamaca propiedad de los demandados.

D) Según documentación registral, la finca registral de los demandados no integra la comunidad y esta última no ostenta ningún derecho sobre dicho vuelo, ni tampoco de servidumbre, y únicamente se recoge una servidumbre a favor de los demandados irrelevante a los efectos de esta litis, para la acometida de agua, y a favor de los ahora demandados. No se ha aportado documento que estipule una relación jurídica entre las partes sobre el uso del vuelo de una propiedad ajena por las personas que habitan en el complejo de apartamentos

E) Existe una escalera que desde la entrada del local de negocios de los demandantes accede directamente a esta parte de la terraza, sobre la cual en el pasado han transitado clientes del restaurante o del supermercado para tomar la comida adquirida en el mismo, o personas de las familias de los propietarios y llevarla a esta conflictiva parte de la terraza o a la contigua terraza comunitaria.

F) No existe prueba sobre si han sido necesarios gastos de conservación sobre este tramo de la terraza, y quien los ha costeado, así como la limpieza de la misma. Ambas partes concuerdan que dicho tramo de terraza también se ha destinado a solárium.

G) La testigo-perito Doña. Margarita , Arquitecto cuyo peritaje no se admitió por extemporáneo, indica que se trata de una misma construcción, y la vendedora del local de negocio fue la misma inmobiliaria que promovió el edificio donde se ubica la comunidad de propietarios, reiterando que no integró el local de negocio en la comunidad. Probablemente, la promotora Marina Ibicenca SA uso los huecos que había dejado la piscina y terrenos adjuntos y construyó el local de los ahora demandados constituyendo una finca independiente, pero que en realidad se encuentra en el complejo urbanístico. Doña. Margarita dice que cuando se hizo la segregación todo estaba hecho, local y terrazas, teniendo ambas la misma antigüedad y luego se segregó.

H) No existe prueba de cuál de las dos partes se dedica a la limpieza de la misma.

De las declaraciones testificales de la administradora de la comunidad, del Sr Tomás (comunero de la actora) y de Doña. Margarita (quien dijo haber habitado un apartamento de la comunidad actora en arrendamiento durante un año) se pone de manifiesto que desde la construcción del inmueble, aproximadamente en el año 1.976, fecha del otorgamiento de la escritura de obra nueva de la comunidad actora, sobre el vuelo de la propiedad de los demandados ha existido la terraza que nos ocupa que visualmente es una continuación de la más amplia de titularidad de la comunidad de propietarios, y ubicada junto a la piscina, construida prácticamente en el mismo linde entre ambas propiedades. Obviamente dicha terraza, al igual que la comunitaria, sólo es utilizada en temporada de verano, y se produce una situación de utilización tanto de las personas que desde el supermercado o restaurante acceden a la misma por permiso de los ahora demandados, en su mayor parte, para comer o beber los productos vendidos por las personas que han regentado el local de negocio, como de las personas de la comunidad de propietarios, quienes no habían encontrado impedimento en la colocación de hamacas y en su paso por esta zona litigiosa, cuya superficie no se ha medido pero que se observa con claridad en las distintas fotos. Es razonable inferir que una parte importante de las personas que son clientes del local de negocio son comuneros o personas que habitan los 159 apartamentos que integran la comunidad actora, e incluso comen o beben productos adquiridos en el mismo, accediendo por la escalera directa a la terraza que desde la entrada del local se dirige a la misma. Existen otros accesos a la zona comunitaria de terrazas, jardines y piscina, con lo cual la escalera por la que se accede desde la entrada del local de los demandados a la terraza no impide el paso a ninguna zona comunitaria, ni tampoco las obras efectuadas. Esta posibilidad de comer o beber en la zona producía un correlativo beneficio en la explotación de dicho negocio, y ello a pesar de la ausencia de prueba sobre quien costeaba la limpieza. Al mismo tiempo clientes del restaurante o supermercado no tenían obstáculo físico en utilizar la aludida terraza, en lo que podría calificarse como una utilización compartida. Ante esta situación los demandados y sus causahabientes antes de la construcción de la pared en 2.015 no impedían el paso a ningún comunero, pues obtenían beneficio por tal hecho con la venta de comidas y bebidas. La administradora de la comunidad dice haberse dedicado al arreglo de la terraza y sustitución de la tela asfáltica, pero se nota en falta prueba una más completa sobre este particular, sin aportación de facturas, y dice que si se vendieron comidas lo fue sin permiso de la comunidad, pero la prueba testifical practicada acredita lo contrario, aparte de que resultaría muy extraño que propietarios del local de negocio cedieren el uso del vuelo de su inmueble con carácter gratuito y sin obtener contrapartida alguna, y que la comunidad permitiere el acceso a sus terrazas a través de una propiedad contigua (mediante las escaleras existentes). El testigo Don Tomás alude a celebración de cumpleaños en la tan aludida terraza con comida adquirida en el local de negocio.

La situación fáctica presenta una notable complejidad, puesto que se trata de un uso compartido de la aludida parte de terraza por los clientes del negocio de la demandada y de los comuneros y residentes en el complejo de apartamentos en época de verano, en el que la contrapartida por el uso de una parte de terraza que es vuelo de una propiedad contigua, era el beneficio obtenido por los demandados con la venta de comida y bebidas. Con ello se plantea si ante la decisión unilateral de los demandados de cesar en dicho uso compartido debía haber acudido a un procedimiento declarativo antes de deslindar su propiedad construyendo la pared que altera la situación anterior, y esta Sala concuerda la argumentación de la sentencia recurrida, y considera que no existe obstáculo a que los demandados pongan fin a dicha situación sin aviso previo a la parte actora, y más si éstos han hecho uso de su derecho a deslindar su propiedad, sin que se alegue se excedan de la superficie de su propiedad.

Este procedimiento es inadecuado para determinar si la comunidad actora ha adquirido el vuelo de la finca registral de los demandados por usucapión.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia de instancia.

QUINTO.-Esta Sala considera procedente hacer uso de la facultad que el artículo 394.1 de la LEC otorga a la Sala de no efectuar expresa imposición de costas en supuestos de serias dudas de hecho, que se estima concurre en el supuesto enjuiciado en relación con el requisito de la posesión, como se ha argumentado en el fundamento anterior.

Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Décimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2.009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Fallo

1)QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por el Procurador Dª Yolanda Betrian Díez, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de los APARTAMENTO000 , contra la sentencia de fecha 8 de junio de 2.016 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ibiza, en los autos de juicio verbal de tutela sumaria de la posesión, de los que trae causa el presente rollo.

2)DEBEMOS CONFIRMAR íntegramente dicha resolución.

3)Nose efectúa expresa imposición de las costas de esta alzada, y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.