Sentencia CIVIL Nº 800/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 749/2019 de 18 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00800/2019
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
Equipo/usuario: EAT
N.I.G. 07026 42 1 2018 0000998
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000749 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.2 de EIVISSA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000240 /2018
Recurrente: WIZINK BANK, SA
Procurador: RAFAEL ROS FERNANDEZ
Abogado: ARCADIO GOMEZ PLASENCIA
Recurrido: Fructuoso
Procurador: JOSE LUIS MARI ABELLAN
Abogado: DAVID ALFAYA MASSO
SENTENCIA Nº800
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
En Palma de Mallorca a 18 de noviembre de 2019

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio
Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ibiza, bajo el número 240/18, Rollo de
Sala número 749/19, entre partes, de una, como demandada apelante WIZINK BANK S.A., representada por
el Procurador de los Tribunales DOÑA ANA LÓPEZ WOODCOCK y asistida del Letrado DON ARCADIO GÓMEZ
PLASENCIA y, de otra, como demandado apelado DON Fructuoso , representado por el Procurador de los
Tribunales DON JOSÉ LUIS MARÍA ABELLÁN y asistido del Letrado DON DAVID ALFAYA MASSÓ.
ES PONENTE la. Magistrada Dª COVADONGA SOLA RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ibiza en fecha 8 de febrero de 2019 se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando íntegramente las pretensiones deducidas a instancia de D. Fructuoso , como parte demandante, contra la entidad WIZINK BANK S.A., como parte demandada, debo declarar y declaro la nulidad de las condiciones generales que regulan los intereses, comisiones y gastos contenidos en el documento de 21 de abril de 2.009 de solicitud de tarjeta VISA CEPSA 'Porque tu vuelves', quedando el demandante obligado a entregar a la entidad demandada únicamente el capital recibido, sin adición de intereses de ningún tipo, recargos, comisiones, gastos e indemnizaciones, condenando a la demandada a devolver el exceso del capital entregado, y cuya liquidación se efectuará, en su caso, en ejecución de sentencia.

Se condena a la entidad demandada al pago de las costas procesales'.



SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación y seguido el mismo por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 6 de noviembre del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.



TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Con la demanda que dio inicio a las presentes actuaciones se interesa por la actora, con carácter principal, se declare que las condiciones generales incluidas en el Anexo del Reglamento de la Tarjeta de Crédito, que regulan los intereses y comisión, así como los gastos no expresamente pactados (seguro) no superan el control de transparencia, por no haberse incorporado válidamente al contrato, y por tanto deben tenerse por no puesta y, de forma subsidiaria, que los intereses remuneratorios, son usurarios, lo que determina la nulidad del contrato. Y como consecuencia de ello, y para cualquiera de dichas pretensiones, se declare que sólo estaría obligado a entregar a la demandada la suma recibida, esto es devolver el importe del crédito no amortizado, aplicando los intereses, comisiones y gastos ya abonados a la amortización del capital; todo ello, con expresa condena en costas a la demandada.

Opuesta la demanda a dichas pretensiones, la sentencia de instancia estimando ambas pretensiones, declara la nulidad de las condiciones generales que regulan los intereses, comisiones y gastos, quedando el demandante obligado a entregar a la entidad demandada únicamente el capital recibido, sin adición de interés de ningún tipo, recargo, comisiones, gastos e indemnizaciones; condenando a la demandada a devolver el exceso del capital entregado, cuya liquidación se efectuara en ejecución de sentencia, y al pago de las costas procesales.

Contra dicha resolución se alza la parte demandada, alegando como motivo de impugnación que el juzgador de instancia incurre en un error in indicando, tanto en la apreciación de la prueba practicada, como en la interpretación errónea de la legislación aplicable al caso, y más concretamente los artículos 1 y 3 de la Ley de 23 de julio de 1908, de la Usura.

La parte actora, oponiéndose al recurso de apelación, interesa la integra confirmación de la resolución recurrida, con expresa condena en costas a la parte apelante.



SEGUNDO.- Centrado de este modo los términos del debate, este Tribunal, revisado nuevamente el contenido de los autos y el resultado de las pruebas practicadas, no puede sino compartir, por acertada, la totalidad de los razonamientos jurídicos que se contienen en la resolución recurrida, de modo que una mera remisión al contenido de aquella motivación se estima suficiente para desestimar los motivos de impugnación alegados por la parte recurrente y con ello a confirmar el fallo contenido en la sentencia apelada, pues es sabido que, como entre otras ha indicado la STS de 9 de junio de 2000, es compatible la fundamentación por remisión con el mandato del artículo 120.3 según reiteradamente ha sido declarado por el Tribunal Constitucional ( SSTC 174/1987, 24/1996, 115/1996, 184/1998, 206/1999, 13/2001, entre otras), siendo que, además, la recurrente, no desvirtúa a través de las alegaciones que expone en su escrito de recurso, aquellos argumentos, sino que se limita a transcribir numerosas resoluciones judiciales para concluir que el interés remuneratorio o nominal reflejado en el contrato de tarjeta, no puede considerarse usurario, sin que por el contrario, y pese a que la sentencia de instancia razona y motiva atendiendo al contenido del documento en que se fija el tipo de interés remuneratorio, comisiones y gastos, su falta de incorporación, invocar argumento alguno que desvirtúe aquellos razonamientos.



TERCERO.- Ello no obstante, se estima oportuno destacar la distinta naturaleza jurídica que tienen los intereses remuneratorios y los moratorios, de acuerdo con una reiterada doctrina. Los intereses remuneratorios son una contraprestación por el crédito o el capital prestado que persigue evitar la pérdida de valor del importe entregado o dispuesto por el transcurso del tiempo previsto para su restitución, así como retribuir al prestamista o acreedor crediticio su prestación, siendo necesario que se hayan pactado expresamente para ser exigibles ( art. 1755 CC), constituyendo en definitiva este interés convencional la remuneración o el precio que el prestatario ha de abonar a la entidad prestamista o acreedora, por el disfrute o utilización del capital dispuesto o recibido en tal concepto durante el plazo convenido, amparado en el principio de libertad de pactos ( art. 1255 CC). Por el contrario, los intereses moratorios no tienen la naturaleza de verdaderos intereses reales, sino que se califican como una sanción o pena con la finalidad de indemnizar los perjuicios causados al prestamista o acreedor por el incumplimiento contractual y por el retraso en la devolución o el pago de la deuda por el prestatario o acreditado, además de servir de elemento disuasorio o de estímulo para su cumplimiento puntual y voluntario ante las gravosas consecuencias que produciría la mora, siendo exigibles al amparo de los arts. 1101 y 1108 del CC, sin necesidad de convenio alguno, una vez vencido el plazo para la devolución del préstamo o el reintegro de la suma adeudada, y que actúan como una cláusula penal cuando son pactados en el contrato ( art. 1152 CC).

Mientras que el interés de demora fijado en una cláusula no negociada en un contrato concertado con un consumidor puede ser objeto de control de contenido y ser declarado abusivo si supone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones, la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter abusivo del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone.

De acuerdo con esta distinción, hay que tener en cuenta que la Ley de Represión de la Usura de 23 de julio de, configurada como un límite a la autonomía de la voluntad negocial y a la libertad de contratación que proclama el art. 1255 del CC, resulta aplicable a los préstamos, y, en general, a cualquier operación de crédito sustancialmente equivalente al préstamo ( SS TS 18 junio 2012, 22 febrero 2013 y 2 diciembre 2014), y en particular a los intereses remuneratorios que integran el objeto contractual y la prestación del deudor, a los cuales afecta el principio de equitativa equivalencia de las recíprocas obligaciones de las partes ( SS TS 2 octubre 2001 y 4 junio 2009). Esta aplicación presupone, de conformidad con el art. 1 de la LRU, un control tanto del contenido del contrato, para comprobar que existe una lesión o perjuicio económico injustificado y desproporcionado para el prestatario, como de la validez estructural del consentimiento dado por éste, valorando si su aceptación ha estado condicionada por circunstancias personales relativas a la situación angustiosa, la inexperiencia o la limitada capacidad mental del deudor ( SS TS 18 junio 2012 y 2 diciembre 2014). No obstante la jurisprudencia ha evolucionado en el sentido de no exigir que, para que un préstamo pudiera considerarse usurario, concurrieran todos los requisitos objetivos y subjetivos previstos en el art. 1 de la Ley, de manera que, para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la LRU, esto es, 'que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso', sin que sea exigible, acumuladamente, la aceptación por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales.



CUARTO.- Partiendo de lo anterior y conforme se ha anticipado, convenimos con el juez a quo, que el clausulado denunciado no es transparente, por cuanto no supera el control de incorporación, entendido como un mecanismo de protección de los adherentes frente a la actitud y posición de fuerza de la parte predisponente en la contratación por adhesión y que implica, entre otros, el cumplimiento de la normativa de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, en cuanto a fijar que dicho pacto ha sido incorporado correctamente (arts. 5 y 7 LCGC) o en términos de la STS de 9 de mayo de 2013 '200. En consecuencia, la primera cuestión a dilucidar es si la información que se facilita, y en los términos que se facilita, cubre las exigencias positivas de oportunidad real de su conocimiento por el adherente al tiempo de la celebración del contrato, y las negativas de no ser ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles'.

En el caso, las condiciones del uso e de la tarjeta se encuentra en un Reglamento aparte que, en la propia demanda, se afirma, no fue entregado a la actora al momento de la contratación, sino tras ser reclamado en el mes de enero de 2018 al Servicio de Atención al cliente. La copia del referido reglamento aportada a los autos, por lo minúsculo de sus carácteres y la escasa calidad de la copia, la hacen ilegible, por lo que debe estimarse acreditado que el actor no tuvo oportunidad real de conocer el contenido de las condiciones cuestionadas, lo que es razón, por si sola suficiente, para considerar que no quedaron incorporadas al contrato.

En este mismo sentido se pronuncia, entre otras muchas resoluciones, la SAP de Madrid de 27 de mayo de 2019, en la que, resolviendo un caso idéntico al presente, refiere: 'En el caso de autos es imposible la lectura del documento, en lo que se refiere al reverso, sin aumentar mecánicamente el tamaño de la letra, que no supera el milímetro. Es cierto que el control de abusividad a través de la medida de la letra fue introducido por la Ley 3/2014 en el TRLGDCU de 2.007, pero también lo es que esa medida de 1 milímetro impide realmente que el texto sea legible y comprensible. El anverso comienza con lo que denomina 'Reglamento de la Tarjeta de crédito Citi VISA/MASTERCARD', cuyas letras mayúsculas no superan el milímetro de altura, no llegando las minúsculas al milímetro, por lo que resulta imposible su lectura sin aumentar su tamaño por medios mecánicos, lupa o aumento del tamaño a través de fotografía. Son también contrarios a las reglas de transparencia, claridad, concreción y sencillez las remisiones que realiza el clausulado del indicado reglamento en su apartado 7 titulado 'Cuáles son los intereses, cuotas y comisiones' a un denominado 'Anexo' que figura en el mismo reverso y cuya lectura vuelve a ser imposible porque la letra es de una medida que hace que el texto sea ilegible.

Por tanto, el contrato no cumple con las existencias de transparencia, claridad, concreción y sencillez ( artículos 10.1 LGDCU y 5.5 LCGC) y legibilidad (artículo 7 LCGC). La consecuencia, conforme al artículo 7 de la LCGC, es que no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato ni las que sean ilegibles.

De tal modo que no es posible concluir que el consumidor, con el rigor requerido, conociera el alcance de las obligaciones económicas que asumía no sólo respecto al alto interés remuneratorio, sino también, con respecto a las numerosísimas comisiones que, luego, se mencionan en el dicho Reglamento, o a un seguro de Pagos protegidos contratado telefónicamente, en el que tampoco nos consta la información dada, sin que por el simple uso de la tarjeta se desprenda la concurrencia de acto propio o inequívoco vinculante, del que deducir que el demandante comprendió, perfectamente, la carga económica que asumía.

En cuanto al contrato de seguro de Pagos protegidos, lo decisivo es que es a la parte demandada a la que le corresponde demostrar, y no al contrario, que en la adhesión telefónica al seguro, el cliente consumidor ya tuvo noticia acabada y segura del contenido de las cláusulas que iban a conformar el producto contratado; por tanto, las condiciones esenciales del mismo, y nada de eso prueba el Banco demandado, pese a sus alegaciones, no aportando documento alguno ex ante o simultaneo a la contratación, ni probanza testifical alguna, demostrativos de que el consumidor tuvo oportunidad real de conocer, de antemano, el contenido de dichas cláusulas, declaradas nulas por no superar tales controles de incorporación y transparencia. Dicha falta de información precontractual es originadora y justificadora de la nulidad declarada del seguro de Pagos protegidos por falta de transparencia, En consecuencia, dado que el contratante no tuvo oportunidad real de conocer la carga económica de las condiciones declaradas nulas, dada la ilegibilidad del condicionado y de la falta de prueba de información previa, la nulidad se deriva de la no superación del control de incorporación, pues el clausulado del contrato, por lo dicho, resulta ilegible en base a los mencionados arts. 5 y 7 de la Ley 7/1998, sobre Condiciones Generales de la Contratación. Y tampoco en la contratación del seguro de Pagos protegidos, dada la relevancia que cobra la manera en que se produjo la contratación: telefónicamente, sin que conste su contenido, y sin que se demuestre la prestación de una verdadera información precontractual que le permitiera al consumidor demandante tomar una decisión fundada y sosegada sobre el mismo.

Por tanto, coincidimos con la Juzgadora de Instancia en la nulidad de las condiciones, pues se estipularon en clara contravención de los requisitos del art. 5.5 y 7.b) de la Ley 7/98, sobre condiciones generales de la contratación, dada la ilegibilidad del condicionado, bastando una mera inspección del mismo, ante un texto en letra mínima, y borrosa que lo hace inaccesible en su comprensión incluso con el uso de una lupa, ello conlleva su nulidad. Así mismo por lo expuesto sobre la falta de prueba sobre la información necesaria del contrato de seguro de Pagos protegidos'.



QUINTO.- En orden a la consideración de usurario del interés remuneratorio, también se pronuncia dicha resolución, con argumentos que hacemos propios, y tras transcribir parcialmente la STS de 25 de noviembre de 2015, sobre el carácter usurario de 'un crédito revolving', ya citada e igualmente transcrita en la instancia, añade: 'En el presente supuesto, el contrato de tarjeta de crédito se celebra el, pactándose un interés del 26,82% TAE cuestión que aceptan ambos litigantes.

Tal tipo de interés ha sido declarado usurario por esta Sala en diferentes ocasiones, en la sentencia de esta Sala de 14 de septiembre de 2016, considerábamos que un interés TAE del 24,51% en un crédito revolving era usurario, y en la de 4 de febrero de 2016 entendíamos que eran usurarios los intereses del 26% TAE para disposiciones en efectivo, y de un 24,71% TAE para compras, pactados igualmente en un crédito revolving.

En la sentencia de esta Sala de 3 de mayo de 2017, indicábamos: 'De acuerdo con el parámetro elegido para verificar la aplicación de un interés 'normal del dinero' se aprecia que el TAE del 22,95%, anual excede del doble del TAE medio aplicable a préstamos al consumo en la fecha de la celebración del contrato (año 2007) entre 1 y 5 años, que oscilaba entre el 10,36% y el 10,28% anual.

'No acredita la entidad prestamista la existencia de circunstancias excepcionales que justificaran un interés remuneratorio tan elevado, notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, que son los parámetros que señala el Tribunal Supremo para considera usurario el interés fijado.' Y en la reciente sentencia de 17 de abril de 2018. Entendíamos que un TAE del 24, 71%, tenía un carácter claramente usurario.

Ante tales premisas y pactado en el actual contrato un TAE de 26,82%, y no constando que existan circunstancias especiales que justifiquen tan elevado tipo de interés, es procedente declarar igualmente su carácter usurario.

Pero además debe tenerse en cuenta la sentencia de la sección 21 del 26 de febrero de 2019, que se pronuncia respecto a la aplicación de estos tipos de intereses en tarjetas de crédito tipo 'revolving' y que el Banco de España al aplicar las estadísticas sobre los tipos de interés comprenda actualmente dentro de las relativas al crédito al consumo un capitulo especifico relativo a las tarjetas de crédito con pago aplazado y a las tarjetas 'revolving'.

Señalando que el 27 de enero de 2010 se dicta la Circular1/2010 del Banco de España, a entidades de crédito, sobre estadísticas de los tipos de interés que se aplica a los depósitos y a los créditos frente a los hogares y las sociedades no financieras. Considerando la sentencia de la Sección 21 reseñada, que se trata de una circular a los solos efectos estadísticos, y que contempla un capitulo especifico relativo a las tarjetas de crédito de pago aplazado, diferenciando en sus estadísticas el Banco de España a partir de entonces entre el crédito a la vivienda, el crédito al consumo, y los créditos para otros fines, y dentro del crédito al consumo se crea una columna específica para las tarjetas de crédito con pago aplazado y tarjeta revolving.

Esta circular en la que se sustenta el alegato de la apelante en cuanto a que se considere como interés normal del dinero el publicado a efectos estadísticos por el Banco de España para las tarjetas de crédito con pago aplazado y tarjetas 'revolving', y a la no apreciación de usurario del interés de tarjetas de crédito con pago aplazado, decae, pues esta Sala comparte la tesis de la sección 21 de esta Audiencia Provincial, al considerar que prevalece como más correcto, el criterio que aplicó la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015 , fijándose en el interés medio de los préstamos al consumo como interés normal del dinero a los efectos de calificar los intereses aplicados y convenidos como usurarios.

El criterio que sustentamos es, por otra parte, el mayoritario en los tribunales, además de las citadas, así en la Audiencia Provincial de Madrid pueden citarse las sentencias de las Secciones undécima, decimoctava y vigésima, respectivamente de fechas 29 de junio de 2018, 17 de abril de 2018, 21 de mayo de 2018 y 6 de marzo de 2018, y el auto de la Sección decimocuarta de 13de septiembre de 2018.

Fuera de la Audiencia Provincial de Madrid pueden citarse las sentencias de las Secciones cuarta y decimoséptima de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 14 de enero de 2019 y 8 de noviembre de 2018, respectivamente ; la sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Tarragona de 6 de noviembre de 2018 ; la sentencia de la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Lérida de 3 de mayo de 2018; las sentencias de las secciones sexta y séptima de la Audiencia Provincial de Valencia de fechas 12 de diciembre de 2018 y 16 de febrero de 2018, respectivamente; las sentencias de las Secciones cuarta y sexta de la Audiencia Provincial de Asturias de fechas de 14 de diciembre de 2018 y 18 de enero de 2019, respectivamente ; la sentencia de la Sección quinta de la Audiencia Provincial de Baleares de 10 de diciembre de 2018 ; la sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia provincial de la Coruña de 16 de octubre de 2018 ; la sentencia de la Sección tercera de la Audiencia Provincial de Navarra de uno de marzo de 2018 ; y la sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria de 30 de abril de 2018 '.

Cabe añadir las sentencias de otras secciones de este mismo Tribunal de fecha 19 de abril de 2017, 22 de marzo de 2019, 31 de julio de 2019 y 18 de septiembre de 2019.



SEXTO.- Por último señalar que ninguno de los hechos alegados por la apelante (uso de la tarjeta, remisión de extractos bancarios con gastos adeudados y abono de alguna suma) permitan subsanar la falta de transparencia que se aprecia al momento de contratar y menos aún, confirmar y/o validar la cláusulas denunciadas, pues como con reiteración hemos venido declarando, la doctrina de los actos propios no resulta aplicable a supuestos de nulidad radical o de pleno de derecho.

SÉPTIMO.- En consonancia con todo lo expuesto, no cabe sino desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución apelada, con expresa imposición de las costas devengadas a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

OCTAVO.- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca

Fallo

Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales DOÑA ANA LÓPEZ WOODCOCK, en representación de WIZINK BANK S.A., contra la Sentencia de fecha 8 de febrero de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ibiza, en los autos de Juicio Ordinario número 240/18, de que dimana el presente Rollo de Sala, CONFIRMAMOS los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene, condenando a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.