Sentencia CIVIL Nº 401/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 415/2018 de 12 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00401/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE PALMA DE MALLORCA
SECCION CUARTA
Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 415 /2018
SENTENCIA nº 401/18
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE Accidental
Dña. Maria Pilar Fernández Alonso
MAGISTRADOS
Dña. Juana Mª Gelabert Ferragut
D. Gabriel Agustin Oliver Koppen
En Palma de Mallorca, a doce de Diciembre de dos mil dieciocho.
VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos,
juicio Ordinario , seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Palma, bajo el nº 461-2017,
Rollo de Sala nº 415-18 , entre partes, de una como demandada - apelante , doña Eva María , don
Octavio , don Leandro y don Hilario , representada por el Procurador Sra. Nancy Ruys Van Noolen, y
de otra, como demandante-apelada, Fundación S'Olivar D`Estellencs, representada por el Procurador Sra.
Magdalena Cuart Janer, asistidas ambas de sus respectivos letrados, D. Miguel Feliú Bordoy y D. Nicolás
Pascual Cañellas.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrado Dña. Maria Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Palma, en fecha 4-5-2018 , se dictó sentencia , cuyo fallo dice: ' ESTIMO INTEGRAMENTE LA DEMANDA presentada por la procuradora de los tribunales doña Magdalena Cuart Janer, en nombre y representación de la entidad FUNDACIÓN S'OLIVAR D'ESTELLENCS, contra doña Eva María , don Octavio , don Hilario y don Leandro y en consecuencia: A) DECLARO: 1) Que los demandados Dña. Eva María , D. Octavio , D. Hilario , y D. Leandro , vienen obligados a abonar a la entidad FUNDACIÓN S'OLIVAR D'ESTALLENCS, S.L. el 3%, cada uno de ellos, sobre el precio de venta de su cuota de propiedad de las fincas denominadas CA NA MARTINA y CAS XOCOLATÉ.

2) Que, en consecuencia con lo anterior, las cantidades que les corresponde abonar a cada uno, en concepto de comisión son las siguientes: - Dña. Eva María ............16.250'-€.

- D. Hilario ............21.668'-€.

- D. Octavio .............21.668'-€.

- D. Leandro ...............21.668'-€.

3) Que, a las cantidades anteriormente señaladas deberá añadirse el IVA correspondiente, y los intereses legales desde la fecha de la reclamación extrajudicial.

B) CONDE NO a Dña. Eva María , D. Octavio , D. Hilario , y D. Leandro a estar y pasar por las anteriores declaraciones, y por consiguiente al pago de las cantidades reseñadas tanto en concepto de principal, como de IVA devengado, cantidad que devengará desde la fecha de reclamación extrajudicial, 27 de enero de 2017, un interés anual equivalente al interés legal del dinero hasta la fecha de la presente resolución, momento a partir del cual devengará el interés legal incrementado en dos puntos, así como al pago de las costas procesales causadas.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada, que fue admitido, y seguido el procedimiento por sus trámites, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación, votación y fallo, quedando el presente recurso concluso para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado transcrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por la parte demandada y condenada interesando su revocación y la desestimación de la demanda, alegando: incongruencia por alteración de la causa de pedir; error en la valoración de la prueba y desacierto jurídico al apreciar la existencia de una deuda a cargo de los apelantes consistente en la obligación de pago de la comisión con su IVA reclamados; error en la valoración de la prueba en relación a la declaración de procedencia de añadir el IVA y la consiguiente condena al pago de importes por dicho concepto. Desacierto jurídico al condenar al pago de importes de IVA, infracción artículo 88 de la ley del IVA .



SEGUNDO .- Pues bien, hemos de partir de los siguientes hechos probados que resultan de lo actuado en primera instancia y de la documentación presentada, hechos que la sentencia declara y que no pueden entenderse desvirtuados mediante el largo recurso de apelación articulado por los demandados donde se reflejan una serie de afirmaciones que no son más que una suerte de voluntarismo de parte, carente de soporte probatorio objetivo. Tales hechos son los siguientes: 1º Don Faustino contactó con el Sr. Agapito para que se pusiera en contacto con alguien del Govern para ver si estaban interesados en la compra de la finca, que don Faustino y el Sr. Agapito se conocían desde hacía mucho tiempo, que el Sr. Agapito tenía los contactos, que la voluntad era vender la finca, que Tucasaoutlet la presentó el Sr. Agapito . Así lo ha declarado en el acto de juicio el codemandado don Hilario .

2º Don Agapito se puso en contacto con don Ezequias y le manifestó que tenía un amigo muy enfermo que necesitaba cuidados y que, si le podía ayudar a vender una finca, que él lo intentaría a través del Consell y que Ezequias buscara clientes a través de la inmobiliaria. Así lo ha declarado en el acto de juicio el testigo don Ezequias .

3º El día 14 de marzo de 2014 doña Eva María y don Faustino de una parte y don Ezequias , en nombre e interés propio (o en representación de la mercantil SERVICIOS FINANCIEROS DE MALLORCA S.L.U) suscribieron un contrato de agencia inmobiliaria.

En la cláusula quinta del contrato se establece que 'La comisión a percibir por el GESTOR INMOBILIARIO vendrá determinada por la aplicación de un cinco por ciento sobre el precio real de la operación de venta descrita en el pacto Tercero, el GESTOR INMOBILIARIO se compromete a efectuar una donación a la FUNDACIO S'OLIVAR D'ESTELLENCS, equivalente al 3% de la venta a descontar de la comisión percibida por el GESTOR INMOBILIARIO.' 4º Fallecido don Faustino la relación de la actora y de don Ezequias con los demandados continuó, tal como se desprende del documento número tres acompañado al escrito de demanda así como las conversaciones de WhatsApp acompañadas como documento número cuatro de la demanda. las gestiones las encabezo por parte de los demandados don Hilario , 5º Don Agapito efectuó gestiones con el Consell y el Govern para la venta de la finca, tal como se desprende del documento número tres acompañado al escrito de demanda, así como de la declaración testifical de don Jenaro y de don Fabio y de la declaración del codemandado don Hilario .

6º Transcurridos más de dos años desde el encargo y encontrado un comprador, el día 4 de octubre de 2016 a las 10:57 horas don Ezequias envió un correo electrónico al codemandado don Hilario en el que indicaba que 'Después de nuestra reunión de ayer queda definida y acordada la aceptación por vuestra parte de la oferta presentada por mi cliente por un precio de 2.800.000 euros precio que incluyen las seis partes del total de toda la finca, más nuestros honorarios que ascienden a un 5% más iva, además del 3% que irán destinados a la fundación S'Olivera de Estellencs a petición expresa de tu tío Faustino . Quedará pendiente la confirmación de la parte correspondiente a Dña. Eva María propietaria de una sexta parte por un valor de 466.666 €. Para no demorar la entrega de la documentación a mi cliente y poder dejar cerrado de alguna manera el acuerdo esta misma semana, a ser posible, necesito que a través de este mail tú Hilario , junto con tus hermanos Octavio y Leandro y tu madre Eva María den la aceptación por vuestra parte de todo lo aquí expuesto.

En cuanto reciba dicha respuesta haré entrega a mi cliente de toda la documentación necesaria para que pueda realizar las averiguaciones pertinentes en el Ayuntamiento y confirmar el acuerdo de compra de Cas Xiclolaté.' El autor de este correo electrónico ha declarado en el acto de juicio que al cabo de un año el acuerdo inicial ya no se sostenía y que el día anterior al envío de dicho correo electrónico había tenido una reunión con los tres hermanos, el padre y la madre.

El citado correo electrónico fue contestado el mismo día 4 de octubre de 2016 a las 11:35 horas de la siguiente manera: 'Ok. Los propietarios Hilario , Víctor , Jose Manuel . i Eva María . aceptamos el encargo de venta para tu casaoutlet i autorizamos envío documentación para que la misma llegue a buen puerto.' Con anterioridad, a las 10:58 horas, don Hilario había enviado un whatsaap a don Ezequias con el siguiente contenido: Puedes desglosarme el acuerdo? 2.800.000 para los propietarios.

Y para inmobiliaria el porcentaje aparte, donde el 5% para inmobiliaria y el 3% para la fundación s'olivar que los propietarios cedemos.

No? 7º El día 11 de octubre de 2016 doña Eva María , doña Eva María , don Octavio , don Hilario y don Leandro por una parte y don Daniel , en nombre y representación de la entidad PAISAJES DE ASTURIAS S.L por otra parte suscribieron un contrato de compraventa en cuya cláusula úndecima se indica que 'Ambas partes reconocen que en la presente venta ha mediado la empresa Servicios Financieros de Mallorca S.L.U cuyo nombre comercial es TUCASAOUTLET, siendo de cargo de los vendedores el pago de la comisión que se corresponde a un 5% (cinco por ciento) (mas su IVA correspondiente del 21%) del precio pactado para dicha entidad más un tres por ciento destinado a la ONG FUNDACIÓN S'OLIVAR en cumplimiento del deseo manifestado por su pariente el difunto Faustino .' Don Ezequias en el acto de juicio ha afirmado que en el momento de la firma del contrato privado los demandados sabían que tenían que pagar un 3% a la Fundación.

8º La entidad compradora el día 14 de diciembre de 2016 envió un correo electrónico haciendo varias observaciones al borrador de la escritura y en el que indicaba que necesitaba los DNIs de Servicios Financieros de Mallorca S.L.U y de Fundación S'Olivar para la emisión de los cheques.

9º En el borrador de la Escritura Pública que se acompaña como documento número 9 de la demanda al recoger la forma de pago se incluye un cheque a nombre de la ONG 'FUNDACIÓN S'OLIVAR' en cumplimiento del deseo manifestado por el pariente de la parte vendedora Don Faustino , por importe de 81.256,50 euros.' 10º El día 15 de diciembre de 2016 don Ezequias y don Hilario por whatsaap mantienen la siguiente conversación: Ezequias : Te he enviado borrador escritura. Míralo cuanto antes. Quedo a la espera que me deis el ok para terminarlo con el oficial de la notaria.

Hilario : Creo que tendrás que rectificar muchas cosas.

Hilario : Norberto deberá pagar el 3% pq así lo firmo en documento privado y va a ser inamovible.

Ezequias : Márcame las correcciones en color.

Hilario : Y el porcentaje del 5% será de finca vendida.

Hilario : Cuando se cobre lo de ca na Martina tu cobrarás ese 5.

...

Hilario : Lo de la fundación olivar, seremos nosotros que daremos el 3% y haremos donación en metálico a ellos mediante ingreso bancario.

Hilario : No en una escritura.

11º El testigo don Ezequias ha afirmado que ese mismo día le llamaron, que fue a Andratx, que se reunió con todos, que no querían que la fundación figurase en la Escritura Pública, que Eva María le juró por la memoria de su hermano que iba a pagar a la fundación y que por eso cambiaron la escritura y sacaron de la escritura pública a la fundación.

12º El día 16 de diciembre de 2016 se firmó la Escritura Pública de compraventa.

13º El día 20 de diciembre de 2016 don Hilario envió un whatsaap a don Ezequias en que indicaba: -He hablado con mi madre.

-Mi madre llamará esta noche a Fabio .

-Han hablado, Fabio deberá esperar a cobrar hasta que todo esté cerrado y el dinero junto. Si no le gusta así, es una lástima, pero él no pone las condiciones y no grita ni amenaza a mi madre. Podría ser educado! - Y quizás, si se pone otra vez así, daremos este 3% a Cáritas, que también es una fundación.

-El 3% o lo que toque.

-Todo esto se tiene que hablar!!! .

Estos son los hechos probados de la sentencia que resultan ,según ha comprobado esta sala de lo actuado en primera instancia.

No se aprecia por el Tribunal la incongruencia denunciada, no hay alteración de la causa de pedir toda vez que fueron los hoy apelantes quienes, ya en la contestación a la demanda y mas concretamente en la Audiencia Previa, fijaron como hechos controvertidos entre otros: 'la existencia o inexistencia de una declaración unilateral de voluntad por parte de los demandados como eventual fuente de obligación del pago que se pretende por que la demanda se funda en una declaración de voluntad de los demandados'.

Precisamente en base a esa declaración de voluntad de los demandados, que ya se relata en la demanda y contestación, la sentencia entiende que están obligados al pago de la cantidad reclamada consistente en el 3 % del precio de venta de la finca.

La sentencia es congruente con las peticiones de la demanda y con los términos de la oposición ajustándose el fallo de esta al suplico de la demanda artículo 218 lec por lo que la incongruencia denunciada no se da.

Que la obligación de pago se entienda que procede de un reconocimiento de deuda en cuanto declaración unilateral de voluntad de los demandados, no desnaturaliza la causa de pedir, estando en cualquier caso facultado el juzgador para sin alterar la misma en virtud del principio iura novit vuria a aplicar el derecho que considera ajustado a los hechos debatidos asi se recoge en el artículo 218-1 lec ' El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes .' Por consiguiente, el Tribunal puede dar un punto de vista jurídico diferente al que hayan dado las partes mientras no modifique los hechos, el debate, y no cree indefensión a la otra parte, lo cual, en el presente supuesto a la vista de todo lo anteriormente expuesto, no se ha producido.



TERCERO .- Es cierto, tal como manifiesta la parte demandada y se desprende además de la documentación obrante en autos, que no hay ningún contrato firmado entre la entidad actora y don Faustino y posteriormente con los demandados, ahora bien, lo que si se desprende de la documentación obrante en autos así como del resto de pruebas es la existencia de un reconocimiento de deuda a favor de la entidad actora realizado por los hoy codemandados.

Y así, como vimos, los codemandados en un correo electrónico remitido el día 4 de octubre de 2016 a don Ezequias , aceptaron las condiciones por éste impuestas para proceder a la venta, condiciones que consistían en aceptar una oferta por un precio de 2.800.000 euros más los honorarios que ascendían a un 5% más el IVA además del 3% que irían destinados a la actora.

Este reconocimiento de la obligación de pagar una comisión del 3% a la actora se desprende también del whatsapp enviado el mismo día 4 de octubre de 2016 por el codemandado don Hilario a don Ezequias .

Aparece también posteriormente corroborado y recogido en el contrato privado de compraventa celebrado el día 11 de octubre de 2016 en cuya cláusula 11ª se recoge que será a cargo de los vendedores el pago de la comisión que se corresponde a un 5% más su IVA correspondiente del precio pactado para la entidad SERVICIOS FINANCIEROS DE MALLORCA S.L.U. más un 3% destinado a la ONG FUNDACIÓN S'OLIVAR en cumplimiento del deseo manifestado por don Faustino .

Posteriormente aparece igualmente corroborado en el borrador de la Escritura Pública de compraventa donde al recoger la forma de pago se incluye un cheque a favor de la entidad actora.

Se encuentra asimismo corroborado por el whatsapp enviado por don Hilario a don Ezequias el día 15 de diciembre de 2016 donde le indica que su tía Norberto deberá pagar el 3% porque así lo había firmado en documento privado y que lo de la Fundación Olivar serían ellos quienes darían el 3% haciendo donación en metálico.

Y aparece finalmente corroborado por el whatsapp enviado también por el codemandado don Hilario a don Ezequias el día 20 de diciembre de 2016, después de firmada la Escritura Pública de compraventa, en el que indica que Fabio deberá esperar a cobrar a que esté todo cerrado y el dinero junto.

En definitiva no existe ninguna prueba que desvirtúe la existencia de la deuda reclamada que resulta de la obligación de pago asumida por los demandados quienes ninguna explicación razonable han dado respecto a la realidad de lo manifestado en sus conversaciones whatsapp y email, asumiendo plenamente el pago en concepto de comisión a la Fundación de la suma reclamada.

Que el concepto comisión en este caso no se ajuste exactamente a lo que en lenguaje se entiende por tal, retribución por la intermediación, no puede impedir la condena al pago de los demandados, pago voluntariamente asumido de forma extrajudicial, quizás sabedores de la voluntad de su difunto hermano y tío, don Faustino , era que la Fundación actora percibiera un dinero cuando se vendieran las fincas de las que aquel era propietario.

Lo cierto es que las fincas se vendieron y los demandados han reconocido el derecho de la actora al pago del 3 % del precio recibido o pactado siendo múltiples los actos propios de los demandados que lo corroboran.

El resto de alegaciones que en el extenso recurso se realizan no tienen trascendencia a los fines pretendidos por los recurrentes, pues, como decimos, no se trata de examinar si la actora realizo o no gestiones útiles para la venta de la finca o si se trata de una donación, la actora señala en la AP que no es el objeto del debate la existencia de donación, pues repetimos los demandados asumieron pagar la comisión del 3% postulada con conocimiento de que la venta fue realizada con la intermediación de la inmobiliaria, asumiendo el pago prescindiendo de la existencia o inexistencia de gestiones.

Que exista una hermana a la que no se reclama la comisión y por lo tanto es ajena al pleito, no empece a la procedencia de la acción dirigida contra quienes si reconocieron la obligación de pagar no solo a la Inmobiliaria, que si presenta un interés en el asunto, y también es ajena al pleito, sino también a la Fundación actora.

Los demandados tienen estudios universitarios y según se desprende de su intervención en juicio, sabían muy bien lo que se negociaba y lo que se decía en los WhatsApp, emails, remitidos al señor Agapito , de los cuales resulta claramente la bondad de la decisión apelada en orden a la obligación de pago de los demandados.



CUARTO .- En cuanto la reclamación del iva correspondiente al 3% del importe de la cantidad reclamada y concedida consideramos con el recurrente que resulta inadecuada.

Ello por cuanto la actora no emitió factura donde el IVA APAREZCA Repercutido.

Asi como se dice en la sentencia de esta Audiencia Provincial de fecha 28-4-2009 dictada por la Sección 3ª y que esta Sala asume: 'El artículo 88 de la ley 37/1992 de 28 de diciembre , al regular la repercusión del impuesto sobre el valor añadido, dispone que los sujetos pasivos, en el caso la mercantil demandante, deberán repercutir íntegramente el importe del impuesto sobre aquel que realice la operación gravada, quedando éste obligado a soportarlo siempre que la repercusión se ajuste a lo dispuesto en la ley, cualquiera que fueran las estipulaciones existentes entre ellos, repercusión que deberá efectuarse mediante factura o documento sustitutivo -tiquets- expedido antes de que haya transcurrido un año desde la fecha del devengo'.

.... El sujeto pasivo estudio de arquitectura y urbanismo Carlos Alberto , sl, no emitió la correspondiente factura de honorarios que reclama, la proforma de fecha 3 junio 2008 carece de eficacia a efectos de repercutir el Iva, resulta evidencte que perdió el derecho a la repercusión del impuesto al no ajustarse a lo previsto en la antedicha ley..'.

En el mismo sentido sentencia de fecha 7-3-2014 de la citada Sección.

En el caso que nos ocupa sucede lo mismo, pues como decimos la parte actora no emitió ninguna factura, así se reconoció incluso por el letrado actora alegando como motivo para ello: 'que no se había pagado la comisión y que tenía que ser en forma de donación', y es evidente también que el plazo de un año desde la fecha de su devengo, de ahí la improcedencia de la reclamación de IVA por lo que debe ser descontado su importe del principal objeto de condena y dejando sin efecto los pronunciamientos que respecto a su pago se contienen en la sentencia apelada.



QUINTO.- Que con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 394 y 398 de la L.E.C . no procede hacer especial pronunciamiento sobre las causas en ninguna de las dos instancias al estimarse parcialmente la demanda y el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procuradora Sra. Nancy Ruys Van Noolen, en nombre y representación de doña Eva María , don Octavio , don Leandro y don Hilario , contra la sentencia de fecha 4-5-2018, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Palma , en los autos Juicio Ordinario, de los que trae causa el presente Rollo y, en consecuencia, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS en el siguiente sentido: Se deja sin efecto los pronunciamientos relativos al Iva contenidos en dicha sentencia y la obligación de los demandados de pagar las cantidades correspondientes al importe de dicho impuesto sobre las derivadas de la comisión.

2) Se deja sin efecto la condena en costas contenida en dicha sentencia.

3) No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

RECURSOS .- Conforme al Art. 466.1 LEC 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la ley 37/2011 de 10 de octubre. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno, debiéndose acreditar, en virtud de la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sala, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrado de la Administración de Justicia certifico.