Sentencia Civil Nº 56/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 435/2015 de 01 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00056/2016

Rollo núm.: 435/2015

S E N T E N C I A Nº 56

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Doña Catalina Moragues Vidal

Don Gabriel Oliver Koppen

En Palma de Mallorca a dos de marzo de dos mil dieciséis.

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Palma, bajo el número 954/2014 , Rollo de Sala número 435/2015,entre partes, de una como demandada-apelante, la entidad BLUE MIL·LENIUM, S.L., representada por la procuradora Dª. María José Rodríguez Hernández y dirigida por el letrado D. José María Rocabert Marcet, de otra, como demandante-apelada D. David y Dª. Justa , representados por el procurador D. Antonio Ferragut Cabanellas y dirigidos por la letrada Dª. Cristina Borrallo Fernández. Ha sido parte demandada la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA, S.A., que no se ha personado en esta alzada.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. don Gabriel Oliver Koppen.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Palma, se dictó sentencia en fecha 17 de junio de 2015 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales D. Antonio Ferragut Cabanellas, en nombre y representación de D. David y Dª Justa , contra Mil.lenium, S.L. y Banco Bilbao Vizcaya y Argentaria, S.A. declarando la nulidad del contrato de aprovechamiento por turnos suscrito entre los actores y Blue Mil.lenium, S.L. el 8 de agosto de 2001 así como la nulidad del contrato de préstamo suscrito entre los demandantes y Banco Bilbao Vizcaya y Argentaria, S.A. de 16 de agosto de 2001 y de la póliza de seguro de protección de pagos suscrita entre los actores y Banco Bilbao Vizcaya y Argentaria, S.A. de 16 de agosto de 2001 y, en consecuencia, condeno solidariamente a las demandadas a la devolución a los actores de 13078,99 euros más los intereses legales desde la fecha que los demandantes hicieron efectivos los correspondientes pagos a las demandadas y hasta la cancelación del préstamo el 4 de agosto de 2003 y desde tal fecha hasta la fecha de la presente resolución y, a partir de la sentencia, el interés legal incrementado en dos puntos.

Condeno solidariamente en costas a las partes demandadas'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte codemandada BLUE MIL·LENIUM, S.L., se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo 26 de febrero de 2016.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La Sentencia que concluye la primera instancia y que constituye el objeto de la presente alzada resuelve estimar en su integridad la demanda interpuesta por D. David y Dª. Justa , contra las entidades 'Blue Millenium SL' y 'BBVA SA', declarando la nulidad de los contratos suscritos entre los litigantes, condenando solidariamente a ambas entidades demandadas a devolver a los demandantes las cantidades por ellos abonadas en su día por los conceptos señalados en el fallo en la meritada resolución, fallo que ha sido íntegramente trascrito en el antecedente de hecho primero de esta resolución.

Los argumentos en los que se funda la declaración de nulidad son los siguientes:

Partiendo de la jurisprudencia anterior y teniendo en cuenta las declaraciones en juicio de los actores (solo pudieron disfrutar de dos intercambios en Mallorca a través de interval international ya que desde el primer año con una reserva de dos meses y el segundo año con una reserva de seis meses no pudieron disfrutar de su derecho) así como los términos en que está redactada la demanda en cuanto a cómo se produjo la captación comercial de los demandantes y visto que la demandada Blue Millenium SL no ha desplegado prueba alguna de cómo y en qué términos se produjo la explicación del producto al matrimonio debe entenderse que los actores no tuvieron conocimiento verdadero del alcance del contrato y de las condiciones contractuales del mismo merced a que la entidad demandada incurrió en una actuación dolosa que provocó el vicio del consentimiento de los actores dada la abrumadora exposición de promesas, garantías y ventajas que la suscripción del contrato de oferta momentánea podría acarrearles -todas ellas frustradas en la práctica al no poder disfrutar de su derecho a su voluntad ni ser verdad que la cancelación del aprovechamiento por turno conllevaría la cancelación inmediata del préstamo suscrito ni tener la posibilidad de reventa cuyas condiciones y coste no consta probado por la demandada de que se informara adecuadamente a los actores- pero sin explicarles en su totalidad la complejidad del producto y sus contrapartidas por lo que hay que entender que nos encontramos ante un supuesto de nulidad radical y no de anulabilidad por no haberse ofrecido a los actores como consumidores una información clara, veraz y suficiente del derecho de aprovechamiento por turno a fin de que éstos emitieren una declaración de voluntad válida y no viciada pues hay que recordar que en el ámbito de protección a los consumidores la parte contraria, la empresaria, tiene la obligación de probar que dicha información suministrada cumplía todos y cada uno de los requisitos para que los adquirentes tuvieren pleno conocimiento del contenido del derecho de aprovechamiento a fin de que pudieren prestar un consentimiento carente de vicio alguno no habiendo Blue Millenium SL llevado a cabo prueba en dicho sentido. De este modo se vulneró el derecho del consumidor a obtener una información correcta respecto del producto adquirido y sobre su adecuado uso, consumo y disfrute en base al artículo 2.1 d) de la Ley general para la defensa de consumidores y usuarios de 1984 .

Cabe recordar que una de las finalidades primordiales de la Ley 42/98, de 15 de diciembre, es que el consumidor pueda obtener información adecuada acerca de un derecho que es de naturaleza compleja.

En el contrato firmado por las partes (doc.1 de la demanda) no se identifica a la persona física que suscribió el contrato en nombre y representación de Blue Mil.lenium, S.L. ni se especifica plazo de duración cuando la ley 42/98 menciona que será entre tres y cincuenta años. Por otro lado, se pone de manifiesto una falta de determinación del objeto del contrato dado que la referencia a 'temporada ROJA FLOTANTE' no queda claro a qué se refiere y a unos derechos y obligaciones que no se especifican. Tampoco figuran los datos de la escritura reguladora del régimen, con indicación del día del otorgamiento, del Notario autorizante y del número de su protocolo, ni los datos de inscripción en el registro de la propiedad siendo esta mención imprescindible para el adquirente a fin de que pueda comprobar que la publicidad registral del régimen de aprovechamiento se corresponde con el derecho que adquiere por contrato. Además, la inserción literal de los artículos 10, 11 y 12 debe figurar en el contrato mismo no pudiendo sustituirse por la información que el consumidor hubiere podido recibir en un anexo cuyo contenido exacto no consta en los anexos entregados a los actores.

En consecuencia, no apreciándose la excepción de caducidad de la acción esgrimida por las partes codemandadas, el contrato es nulo de pleno derecho al vulnerar lo dispuesto en los artículos 1 , 3 y 4 de la ley 42/1998, de 15 de diciembre , con los efectos que dispone el artículo 1.7 de la ley, esto es la obligación de la entidad demandada de proceder a la devolución de las cantidades percibidas.

Interpone recurso de apelación la entidad BLUE MIL·LENIUM, S.L., que se funda en los siguientes motivos:

1.- Vicio del consentimiento-falta de consentimiento.

1.a.- No se ha practicado una prueba concreta del error sufrido por los actores. Son los actores los que invocan el vicio en el consentimiento y quienes deben probarlos.

1.b.- Los demandantes reconocen la libre emisión del consentimiento, si bien viciada, pero no han afirmado que emitieran una declaración distinta a lo acordado en el contrato.

1.c.- Caducidad. Independientemente de la existencia o no de los vicios en el consentimiento, la jurisprudencia entiende que dan lugar a la anulabilidad del contrato, no a la nulidad radical, por lo que la acción habría caducado.

2.- Objeto del contrato.

La intención de las partes no fue la de transmitir un derecho real concretado sobre un apartamento y turno determinado, sino que su intención fue la de transmitir y adquirir un derecho de arrendamiento sobre apartamientos determinables entre un conjunto de complejos turísticos señalados en el contrato. De esta manera, si lo transmitido es un derecho personal, no se puede exigir que en el contrato se exponga la información que la Ley 42/98 exige para los derechos reales. No se infringe ninguna disposición que convierta al contrato en radicalmente nulo, de acuerdo con el artículo 1.7 de la Ley 42/1998 . El contrato está dentro del ámbito de la Ley al poder incluirse en lo que se permite en el apartado 6 del artículo 1, como derecho personal.

3.- Artículos 10 , 11 y 12 de la Ley 48/1998 .

El contrato contiene toda la información que exige la Ley 42/98 para los derechos personales entre cuerpo principal y sus anexos. En cualquier caso, las consecuencias del incumplimiento de lo dispuesto en los artículos 8 y 9 sobre los deberes de información y el contenido del contrato, no son la nulidad del contrato, sino el derecho de rescisión por voluntad unilateral del adquirente, dentro de los tres meses a contar desde la fecha del contrato, para el supuesto de que no fuera facilitada la información complementaria que el adquirente puede reclamar.

SEGUNDO.-Esta Audiencia ya ha tenido ocasión de pronunciarse en diferentes resoluciones en los que eran partes las mismas demandadas sobre la nulidad de contratos como el que es objeto del presente procedimiento y la sentencia de instancia se hace eco de las mismas.

Por su interés debemos referirnos a la sentencia dictada por el Tribunal Supremo que fija doctrina jurisprudencial sobre un contrato de aprovechamiento por turnos muy similar al de autos aun con distintos demandados: La sentencia de 15 de enero de 2015 en la que se dice: ' El artículo 1.7 de la Ley 42/1998, de 15 de diciembre , sobre aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, dispone que «el contrato por virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente Ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas, así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos».

En el caso presente no está determinada la duración del contrato, pero resulta obvia la intención de las partes de atribuirle en todo caso una duración superior a los tres años que es el mínimo previsto en el artículo 3 de la Ley 42/1998 , con un máximo de cincuenta años, por lo que ha de resultar aplicable la previsión del artículo 1.7.

Si se atiende al contenido contractual pronto se advierte que no se cumplen las exigencias del artículo 9.1 de la Ley, lo que lleva a considerar que se trata de la transmisión de 'cualquier otro derecho' no comprendido en la ley especial y conduce a la nulidad del contrato según lo señalado en el artículo 1.7 citado.

No sólo se omiten los datos de la escritura reguladora del régimen, con indicación del día del otorgamiento, del notario autorizante y del número de su protocolo, y los datos de inscripción en el Registro de la Propiedad (apartado 1º), que en este caso habrían de constar respecto de cada uno de los nueve complejos turísticos a los que el contrato se refería, sino también la mención expresa a la naturaleza 'real o personal' del derecho transmitido, haciendo constar 'la fecha en que el régimen se extinguirá' de conformidad con las disposiciones de la presente Ley (apartado 2º).

Pero sobre todo, aunque se estimara que tales defectos no alcanzan la gravedad suficiente para determinar la nulidad contractual, debiendo producir otras consecuencias, el contrato adolece de falta del objeto previsto por la ley e incumple así la norma imperativa del artículo 9.1, apartado 3º, de la Ley 42/1998 , según el cual el contrato ha de contener necesariamente la «descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina». La ley 42/1998 no da cobertura a otro tipo de contrato como es el presente en que no se determina el alojamiento sobre el que recae; convenio que podría haber quedado amparado en la norma del artículo 1255 del Código Civil si no fuera porque la propia ley lo prohíbe al sancionarlo con la nulidad ( artículo 6.3 del Código Civil ) en defensa de los derechos del consumidor. Dicha exigencia se contiene igualmente en el artículo 30.1.3º de la nueva Ley 4/2012, de 6 de julio , que es la que rige en la actualidad dichos contratos.

La nulidad del contrato conlleva la de los vinculados que se celebraron con Banco Guipuzcoano SA, también demandado, por los propios razonamientos que se contienen en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de primera instancia, de los que claramente se desprende el acuerdo para la financiación existente entre los demandados lo que da lugar a la ineficacia en los términos previstos en el artículo 12 de la Ley 42/1998 que, aunque sólo se refiere expresamente al desistimiento o a la resolución, comprende necesariamente los supuestos de nulidad como el presente.'

En el pacto primero del contrato suscrito en fecha 8 de agosto de 2011 se define el objeto del contrato como un derecho de uso sobre un turno turístico en sistema flotante de 'Club Estela Dorada' en temporada ROJA FLOTANTE con capacidad para 6 personas, en cualquiera de los complejos descritos en el exponiendo II.

- No se especifica si se trata de un derecho real o personal (art. 9.1.2º).

- No es posible conocer la temporada anual a que se corresponde, como explicita el artículo 1.6.

- No se fija el periodo de cesión de uso, que debe ser como máximo de cincuenta años según se especifica en el artículo 1.6.

Hay que tener en cuenta que, conforme se ha declarado por el Tribunal Supremo en sentencia de 15 de enero de 2015 que aun cuando se trate de un régimen preexistente a la Ley 42/1998, la comercialización producida con posterioridad a la misma debe respetar los requisitos establecidos en la Ley, entre los que se encuentra el relativo al tiempo. Así la Disposición Transitoria en su apartado 2º establece que Si desea comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno deberá, además, constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley.

- En el contrato no figuran los datos de la escritura reguladora del régimen, con indicación del día del otorgamiento, el Notario autorizante y número de su protocolo, ni los datos de inscripción en el Registro de la Propiedad (art. 9.1.1º).

- Se relacionan los establecimientos en los que se podrá ejercer el derecho de uso que se transmite, pero no se incluye una descripción precisa de los edificios, de su situación, ni de sus datos registrales (art. 9.1.3º).

Como en el supuesto sobre el que resuelve la sentencia dictada por el Tribunal Supremo, no se cumplen las exigencias del artículo 9.1 de la Ley, lo que lleva a considerar que se trata de la transmisión de 'cualquier otro derecho' no comprendido en la ley especial, que determina la nulidad del contrato según lo señalado en el artículo 1.7 citado. Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución apelada en todos sus términos.

TERCERO.-Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la entidad BLUE MIL·LENIUM, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Palma en fecha 17 de junio de 2015 en los autos del juicio ordinario de los que el presente rollo dimana.

Se confirma la resolución recurrida en todos sus términos, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada y pérdida del depósitoconsignado para apelar.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.