Sentencia CIVIL Nº 78/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 594/2017 de 06 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00078/2018
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Tfno.: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Equipo/usuario: ACA
N.I.G. 07026 42 1 2016 0003434
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000594 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.2 de IBIZA/EIVISSA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000738 /2016
Recurrente: CAIXABANK, S.A.
Procurador: VICENTA JIMENEZ RUIZ
Abogado: NEUS RIBAS MARI
Recurrido: Virgilio , Serafina
Procurador: ANA LOPEZ WOODCOCK, ANA LOPEZ WOODCOCK
Abogado: FCO JESUS PASCUAL PADILLA, FCO JESUS PASCUAL PADILLA
S E N T E N C I A Nº78
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
En PALMA DE MALLORCA, a seis de marzo de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE
MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO número 738/2016, procedentes del JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA N.2 de IBIZA/EIVISSA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN) número 594/2017, entre partes, de una como demandada apelante, CAIXABANK, S.A.,
representada por el Procurador de los Tribunales, Dª VICENTA JIMENEZ RUIZ y asistida por la Abogado

Dª NEUS RIBAS MARI; y de otra como demandante apelada, D. Virgilio y Dª Serafina , representada por
el Procurador de los Tribunales, Dª ANA LOPEZ WOODCOCK, y asistida por el Abogado D. FRANCISCO
JESUS PASCUAL PADILLA.
Es PONENT el Ilmo. Magistrado Sr. D. MATEO RAMÓN HOMAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de IBIZA, en fecha 5 de octubre 2017, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando íntegramente las pretensiones deducidas a instancia de D. Virgilio y Doña Serafina , como parte demandante, contra la entidad CAIXABANK S.A., como parte demandada: 1. Debo declarar y declaro nula de pleno derecho la cláusula relativa al límite a la variación del tipo de interés recogida en el préstamo hipotecario de 19 de diciembre de 2.005.

2. Debo condenar y condeno a la entidad demandada: - A estar y pasar por la anterior declaración.

- A abstenerse de aplicar en el futuro la cláusula suelo en el referido contrato.

- A restituir a la actora las cantidades abonadas de más como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo, a contar desde la suscripción de la escritura de préstamo hipotecario.

- A restituir a la actora los intereses legales devengados por las cantidades abonadas de más como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo, desde la fecha en que se realizaron cada uno de estos abonos.

3. No procede la imposición de las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Que contra la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 27 de febrero del corriente año, quedando el recurso concluso para dictar la presente resolución.



TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen,
PRIMERO.- La sentencia de instancia declara la nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria sobre una vivienda sita en el término municipal de Sant Antoni de Portmany, que lleva fecha de 19 de diciembre de 2.005, por un capital de 350.000 euros, a devolver en 30 años, concertada entre La Caixa, hoy Caixabank, como prestamista, y D. Virgilio y Dª Serafina , como prestatarios. Este préstamo fue amortizado por los prestatarios, lo que se plasmó en escritura pública de 2 de junio de 2.016, antes de la interposición de esta demanda, y contenía una cláusula suelo.

En esta alzada únicamente es objeto de controversia la determinación de si los prestatarios hoy demandantes ostentan la cualidad de consumidores en este préstamo hipotecario, siendo obvio que la demanda no podía prosperar si fueran considerados empresarios, pues la cláusula suelo no podría tratarse de una cláusula abusiva.

La parte demandada en su contestación alega que los prestatarios hoy demandados no son consumidores, y como aspectos más relevantes, refiere que la vivienda hipotecada no es el domicilio habitual de los prestatarios, pues ellos mismos manifiestan que tiene el mismo en la CALLE000 de la localidad de Sant Josep; que no se aprovecharon de las ventajas fiscales entonces existentes para la adquisición de una primera vivienda; no se han mudado al inmueble adquirido; es difícilmente defendible que la actora cuente con una segunda residencia a escasos kilómetros de su domicilio; la vivienda se sitúa en una zona de alta ocupación turística como es la de Punta Galera; fue adquirida y es utilizada para su arrendamiento estacional, por lo que la compra fue realizada no por consumidores, sino por personas físicas en el ejercicio de una actividad profesional turístico/ hotelera, no teniendo la protección brindada por la normativa a los consumidores; el Sr Virgilio es un empresario autónomo cuya principal actividad es la explotación de alojamientos turísticos, a lo que se dedicó la vivienda en cuestión; el Sr Virgilio ha regentado el Hostal La Torre, situado en Cap Negret, de afluencia masiva de público y ocupación continuada, y concluye que el préstamo hipotecario se concedió para la adquisición de un inmueble que se iba a destinar a arrendarlo, en el marco de su actividad profesional de alojamientos turísticos.

En la litis fue admitida como prueba de la parte demandada un requerimiento a la parte actora a fin de que los demandantes aportaren un certificado de empadronamiento de los mismo desde el año 2.005 hasta la actualidad, así como su alta en el IAE (Impuesto de Actividades Económicas) y las declaraciones de IRPF de los cuatro últimos ejercicios. Dicho requerimiento ha sido incumplido, sin expresión por la representación de la actora de los motivos de su negativa.

La sentencia de instancia considera que los demandantes son consumidores. Como argumentos más relevantes reseña: - El hecho de que el dinero obtenido con el préstamo hipotecario se hubiere destinado a la adquisición de una vivienda que no es aquella en la que los demandantes tienen su domicilio habitual es irrelevante y no afecta en nada a la condición de consumidor, por lo que no tiene consecuencias el incumplimiento por los demandantes del requerimiento.

- Lo esencial es el destino de la operación, y corresponde a la parte demandada la carga de la prueba sobre la no condición de consumidor de los demandantes, y no se ha aportado a las actuaciones dato alguno del que se pueda deducir que el préstamo hipotecario fue concedido para el ejercicio de actividades empresariales o profesionales del demandante.

- La alegación de que la vivienda adquirida con el préstamo hipotecario se destinó al ejercicio de actividades turísticas/hoteleras no ha venido acompañada de la suficiente prueba, la cual ni es difícil ni es imposible, el banco conoce su dirección y pudo aportar informes periciales o de detectives, o documentos gráficos que pusieran de manifiesto que dicha vivienda tiene como destino el arrendamiento turístico o la explotación hotelera, y no lo han hecho.

- Ni siquiera se ha acreditado que el demandante se dedique profesionalmente a la actividad de la hostelería.

Dicha resolución es apelada por la representación de la entidad bancaria demandada en petición de nueva sentencia absolutoria por el hecho de que los prestatarios no son consumidores. Como argumentos más relevantes se alega: que la parte actora no ha contestado a los requerimientos de aportación de documentos sin alegar justificación alguna; que la carga de la prueba de la condición de consumidor no corresponde a la entidad bancaria, sin alegar fundamento legal en el que reside dicha inversión probatoria o el racional en base al cual se llega a semejante conclusión, con cita de una sentencia de esta Sala de 26 de julio de 2.017 ; debe acudirse a los principios generales de carga de la prueba, y al tratarse de un hecho positivo alegado por la actora e invocado como presupuesto ineludible o base de su acción, la carga de la prueba corresponde a la actora; la parte actora se encuentra en mejor disposición o con más facilidad para probar su propia condición o naturaleza de consumidor; la desatención de los requerimientos judiciales de aportación documental implican la admisión del valor probatorio negativo para la contraparte de su contenido e implica que perciben ingresos económicos derivados del alquiler de la misma y se dedica a alquiler de habitaciones (hostal); improcedencia de exigírsele a esta parte una prueba tan costosa e invasiva como es el servicio de una agencia de detectives respecto de lo que ocurre en el interior de un domicilio, más cuando enajenaron la vivienda antes de la interposición de la demanda.

La parte actora solicita la confirmación de la sentencia recurrida, y como argumentos más relevante considera que la alegación del destino a un uso turístico es un hecho obstativo de la acción ejercitada, de modo que la carga de la prueba corresponde a la parte demandada, y la actora no ha efectuado prueba documental ni interrogatorio de testigos para establecer que el fin del préstamo es ajeno a una actividad comercial; que la escritura no establece el destino del préstamo, lo que es un defecto imputable exclusivamente a la entidad bancaria, y la falta de establecimiento del destino del préstamo en la escritura debe perjudicar a la demandada, que no tuvo la diligencia de señalar tal destino, recordando que fue tal entidad le que impuso la totalidad del clausulado; lo relevante es que el destino del préstamo fue la adquisición de una vivienda por unas personas físicas, lo que es indicio suficiente para suponer una condición de consumidor, y corresponde a la entidad demandada el desvirtuar tal hecho probado sin haber conseguido realizarlo.



SEGUNDO.- Tal como se indicó en el auto de esta Sala de 14 de diciembre de 2.017 , para determinar si concurre o no en la coejecutada la condición de consumidor es necesario acudir a la normativa sobre defensa de los consumidores y usuarios que se exponen a continuación y que aparece claramente resumida en la SAP Barcelona de 21 de septiembre de 2017 : El art. 1 de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 , derogado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, al delimitar su ámbito de aplicación establecía en su apartado segundo que son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden; y en su apartado 3 añade que no tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros. El art. 3 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios , en su redacción inicial, de 16 de noviembre 2007, matizó ese concepto al disponer que 'son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'. No obstante, la Exposición de Motivos del vigente Texto Refundido siguió haciendo referencia al elemento del destino final de los bienes y servicios, cuando expresa en su apartado III que 'el consumidor o usuario definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a tercero'. La distinción entre consumidor 'destinatario final' frente a quienes emplean los bienes y servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado', que realiza el art. 1 de la LCU 1984, había sido interpretado por la jurisprudencia en un sentido similar al que resulta del art. 3 de del texto de 2007, coherente con la jurisprudencia comunitaria, concretando la noción 'destinatario final' con el consumo en el ámbito personal o doméstico. La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012 dice lo siguiente con relación al concepto de consumidor 'Respecto a la primera cuestión, hay que señalar, en términos generales, que la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto - LGDCU-, de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1 , 2 y 3 ); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como 'destinatario final', con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado'. En este contexto, si bien la ley de condiciones generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (párrafo IX del preámbulo), el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de 'destinatario final', en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder 'a fines privados'. Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera más restrictiva haciendo referencia a 'las necesidades familiares o personales', o 'a las propias necesidades del consumo privado de un individuo' (SSTJ CE de 17 de marzo 1998, 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005).

En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de 'destinatario final' antes del texto refundido del 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con 'el consumo familiar o doméstico' o con 'el mero uso personal o particular' ( SSTS 18 de julio de 1999 , 16 de octubre de 2000, nº 992, 2000 , y 15 de diciembre de 2005 , nº 963,2005). Todo ello, sin perjuicio de que la ley de Crédito al Consumo, Ley 7/1995, de 23 de marzo, excluía de su aplicación, artículos 6 a 14 y 19, a los créditos garantizados con hipoteca inmobiliaria, exclusión que se contempla de un modo pleno en su actual regulación dada por la Ley 16/2011, de 24 de junio (artículo 3. a ). Finalmente, el texto vigente del art. 3 TRLGCU, procedente de la reforma operada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo , dispone que «son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial» La sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2015, as. C110/14, con relación al concepto de consumidor definido en el art. 2b) de la Directiva 93/13, de 5 de abril sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco de atención en el destino de la operación y no en las condiciones subjetivas del contratante (como pone de manifiesto la STS núm. 30, de 18 de enero de 2017 ).

Por tanto, el elemento fundamental para determinar la presencia o no de un consumidor en nuestro ordenamiento jurídico es el destino que se da a la operación y, en concreto, si la persona, física o jurídica, lo incorpora o no a una actividad empresarial o profesional.

En el mismo sentido se expresa la STS de 18 de enero de 2.017 .

También son de relevancia las STS de 21 y 23 de noviembre de 2.017 , relativas a supuestos de derechos de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles, en cuanto a que la existencia de una intención de invertir en un inmueble no implica la pérdida de la cualidad de consumidor.

En la segunda de dichas sentencias, se indica: '.........el ánimo de lucro no excluye necesariamente la condición de consumidor de una persona física», y lo hace en los siguientes términos: «1. - En relación con la controversia litigiosa, partiendo del expuesto concepto de consumidor o usuario como persona que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, y dado que en el contrato se prevé la posibilidad de reventa, cabe preguntarse si es posible una actuación, en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, que se realice con ánimo de lucro. La jurisprudencia comunitaria ha considerado que esta intención lucrativa no debe ser un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor, por ejemplo en la STJCE 10 abril 2008 (asunto Hamilton), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE 25 octubre 2005 (asunto Schulte), sobre un contrato de inversión .

»Además, la redacción del art. 3 TRLGCU se refiere a la actuación en un ámbito ajeno a una actividad empresarial en la que se enmarque la operación, no a la actividad empresarial específica del cliente o adquirente (interpretación reforzada por la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 .

»2. - A su vez, la reforma del mencionado art. 3 TRLGCU por la Ley 3/2014, de 27 de marzo , aunque no sea directamente aplicable al caso por la fecha en que se celebró el contrato, puede arrojar luz sobre la cuestión. En efecto, a diferencia de lo que ocurre con las directivas comunitarias que sólo se refieren a personas físicas, tras dicha reforma se sigue distinguiendo entre consumidor persona física y consumidor persona jurídica, pero se añade que el ánimo de lucro es una circunstancia excluyente solo en el segundo de los casos. Es decir, se introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque tenga ánimo de lucro.

»No obstante, sin apartarse de dicha regulación, cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad (comprar para inmediatamente revender sucesivamente inmuebles, acciones, etc.), ya que de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1º CCom .»' En cuanto a la cuestión de la carga de la prueba, en la alegada sentencia de esta Sala de 26 de julio de 2.017 , atendiendo argumentos recogidos en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (secc 1), en sentencia de 19 de enero de 2016 , se indica: ' No establece el legislador a quien corresponde la carga de la prueba de la condición de consumidor, ni en este precepto ni en ningún otro. El TRLGDCU impone la carga de la prueba al consumidor en determinados supuestos y respecto de concretos hechos, como, por ejemplo, el artículo 139, referido a la prueba del defecto en el caso de daños causados por productos, y al empresario en la mayoría de los casos, como por ejemplo en los artículos 69.2, 76, 82.2, 100.3, y 140. En todos los casos se trata de la prueba de hechos positivos.

Por lo tanto, deberá estarse al principio procesal de que quien alega prueba, y también a las normas sobre la carga de la prueba, y, en concreto, a los principios de proximidad a la fuente de la prueba y facilidad probatoria, recogidos en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según el cual, '2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención' y '7. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

Pues bien, con independencia de a quien corresponda la carga de la prueba, lo cierto es que para que resulte de aplicación la normativa protectora de consumo el juez debe analizar los requisitos que exige el legislador para ello, y entre ellos está el requisito subjetivo de que el actor ostente la condición de consumidor , comprobación que debe realizarse sea o no discutida por la parte contraria, porque se trata de un requisito sine qua non de aplicación de dicha normativa, que debe realizarse de oficio. Y ello había de ser examinado de oficio por el Juzgado y ha de serlo por este Tribunal puesto que la condición de consumidor del actor es presupuesto ineludible para la aplicación de la normativa que de forma específica protege los intereses de los consumidores y usuarios.'.



TERCERO.- Como punto de partida, es preciso reseñar que, conforme a la doctrina jurisprudencial referida en el fundamento anterior la adquisición por dos personas físicas de un inmueble cuya finalidad es una vivienda, por sí solo no supone una actividad empresarial. Compartimos con la sentencia de instancia que el hecho de que dicha vivienda no sea el domicilio habitual de los prestatarios hipotecantes es irrelevante, pues la adquisición, reiteramos por persona física, de una vivienda con la finalidad de invertir sus ahorros y obtener un rendimiento económico o con ánimo de lucro, por sí solo, no convierte a dichas personas en empresarios, y para que ello suceda es preciso que tales actos se efectúan con habitualidad o regularidad, o que se adquieran para una inmediata reventa. Dicha cuestión se complica por el hecho de que la finalidad inicialmente pretendida por el comprador persona física al adquirir un inmueble puede ser alterado con el tiempo y un inmueble puede ser utilizado con muy distintas finalidades (uso como segunda residencia, para domicilio de familiares o allegados, su alquiler a terceros, hostelería o arrendamiento vacacional, etc...).

Como circunstancias a tener en cuenta cabe reseñar: A) Los demandantes, según se indica en la escritura de cancelación de junio de 2.016, dicen ser 'empresario de hostelería y directora de hotel'. No existe prueba sobre su dedicación en el año 2.006, fecha de otorgamiento del préstamo.

B) Los demandantes son personas físicas que adquieren una vivienda en Ibiza, en zona apreciada por el turismo en el municipio de Sant Antoni de Portmany, y solicitan un préstamo por importe de 350.000 euros a devolver en 30 años. El testigo director de la sucursal dice que el Sr Virgilio ha sido director de un hotel en la localidad, que no consta sea de su propiedad.

C) En la escritura nada se dice sobre el destino del préstamo. Es obvio que su destino no es vivienda habitual, pues no consta se solicitase la desgravación tributaria entonces vigente. La entidad bancaria no aporta documentación sobre los estudios que habitualmente se efectúan para graduar la solvencia de los prestatarios. El director de la sucursal que tramitó el préstamo desconoce la finalidad del préstamo.

D) Los demandantes han hecho caso omiso a un requerimiento de exhibición documental de empadronamientos, alta en el IAE, e impuestos de IRPF.

E) Ausencia de toda prueba en el procedimiento de la que resulte que dicho inmueble es dedicado a un alquiler vacacional o en sentido amplio tiene un destino de hostelería en el contexto de otros inmuebles destinados a tal actividad por los prestatarios.

Tal como anteriormente se ha indicado no existe norma alguna que implique una inversión de carga de la prueba, por lo que rigen las normas generales de la misma. En principio la cualidad de consumidor es un presupuesto o hecho constitutivo de la demanda, pero tampoco pueden olvidarse los criterios de disponibilidad y facilidad probatoria.

Si, como antes se ha reseñado, el hecho de la adquisición por una persona física de una vivienda para un destino ulterior que no es el ser domicilio habitual de los compradores, o dedicarla a obtener rendimientos mediante su alquiler a terceros, no implica que dichos prestatarios pierdan la cualidad de consumidor, lo relevante en el caso que nos ocupa es determinar si dicha vivienda está incardinada en un negocio de hostelería, o lo que es lo mismo, si los demandantes, junto con otros inmuebles, lo dedican a dicha finalidad.

Sobre este particular no existe prueba alguna en la litis, y, paradójicamente la prueba es muy fácil para ambas partes, y ninguno la aporta. Así en relación con la actora, la misma oculta sus declaraciones tributarias sobre el particular, pues el empadronamiento es irrelevante, y a la parte demandada le es muy fácil el acreditar dicha utilización hotelera, de la que no obra indicio alguno. Así no se trata de que esta Sala indique las pruebas aptas para su acreditación, pero las mismas son muchas y variadas, pues la actividad hostelera tiene que captar clientes, así por ejemplo, anuncios, fotos, testigos, detectives privados, etc... .

En cuanto a los documentos no aportados, lo único que implican es el hecho irrelevante de que el inmueble adquirido nunca ha constituido el domicilio habitual de los prestatarios, y que éstos se niegan a aportar sus declaraciones tributarias en cuanto a rendimientos de dicho inmueble, pero a esta Sala no le corresponde una labor de inspección tributaria, a lo más se podría inferir que no declara los ingresos por alquiler que percibe de dicho inmueble, o que el Sr Virgilio está dado de alta en el IAE, pero tales hechos no son importantes, pues lo esencial es determinar si el inmueble se dedica a la hostelería, y sobre ello no existe prueba alguna, ni siquiera indiciaria, siendo ésta muy fácil para la entidad demandada.

Consideramos que la adquisición de un inmueble por dos personas físicas, en principio es propio de consumidores, y que lo decisivo es el hecho impeditivo de que el inmueble se dedica a una actividad de hostelería, sólo o junto con otros, y que ello se trata de un hecho de fácil prueba para la demandada, y al no haber aportado prueba alguna, se considera que no se ha acreditado dicha finalidad, ni en el año 2.006, ni en la actualidad, aunque el préstamo ya se hubiere cancelado. No consta que los adquirentes realicen habitualmente este tipo de actividad y la mera posibilidad de invertir sus ahorros para lucrarse con el alquiler o venta, no excluye la condición de consumidor. La cantidad invertida para la adquisición es un dato inexpresivo en el supuesto que nos ocupa.

En consecuencia, atendido un principio de facilidad probatoria la Sala no considera acreditado que tal inmueble se destine o haya sido destinado a una actividad de hostelería.

Se desestima el recurso de apelación.



CUARTO.- En aplicación del artículo 398 LEC , procede imponer a la parte demandada las costas de esta alzada, al haberse desestimado el recurso de apelación.

Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Décimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2.009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador Dª Vicenta Jiménez Ruíz, en nombre y representación de la entidad Caixabank SA, contra la sentencia de fecha 5 de octubre de 2.017 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ibiza, en los autos de juicio ordinario, de los que trae causa el presente rollo.

2) DEBEMOS CONFIRMAR íntegramente dicha resolución.

3) Se imponen a la parte apelante las costas de esta alzada, y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.