Sentencia Civil Nº 209/2016, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 151/2015 de 27 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 151/2015

Procedimiento ordinario núm. 1154/2013

Juzgado Primera Instancia 3 Lleida (ant.CI-3)

SENTENCIA nº 209/2016

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYÀ FOIX

MAGISTRADOS

Dña. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

Dña. MARíA DEL CARMEN BERNAT ÁLVAREZ

En Lleida, a veintiocho de abril de dos mil dieciséis

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 1154/2013, del Juzgado Primera Instancia 3 Lleida (ant.CI-3), rollo de Sala número 151/2015, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 9 de enero de 2015 . Es apelante BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representado por la procuradora MONTSERRAT VILA BRESCO y defendido por el letrado BORJA ROMERO RODRIGUEZ. Son apelados Mariano Y Esperanza , representados por el procurador IGNACIO BARTRET GUTIERREZ y defendidos por el letrado SANTIAGO-RAMON SOLSONA FIGOLS. Es ponente de esta sentencia la Magistrada Doña ANA CRISTINA SAINZ PEREDA.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 9 de enero de 2015 , es la siguiente:

' ESTIMOla demanda interpuesta por el/la PROCURADOR/A SR/A. Bartret en representación de Mariano y asistido en calidad de LETRADO/A por el/la Sr/a. Solsona contra BBVA S.A. representada por el/la procurador/a Sr/a. Vila y asistida por el/la letrado/a Sr/a. Noreña y por ello,

DECLAROla nulidad del contrato de suscripción de obligaciones de deuda subordinada firmado entre las partes.

CONDENOa BBVA S.A. a restituir a los demandantes el capital invertido más el interés legal desde la fecha del contrato. A la demandada deberán restituirse las compensaciones entregadas más los intereses desde cada uno de los pagos, todo ello de conformidad con el artículo 1303 del CC . Procede igualmente que los actores devuelvan a la demandada las obligaciones de deuda subordinada que adquirieron en el contrato ahora anulado.

.

CONDENOa BBVA S.A. a pagar las costas procesales causadas. [...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y Mariano y Esperanza se opusieron al recurso, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrada ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad bancaria demandada, BBVA, interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que decreta la nulidad de la orden de compra de valores denominados 'Bonos Caja Madrid Emisión 15-7-2009' (consistentes en obligaciones de deuda subordinada emitida por Caja Madrid) suscrito entre las partes el 1-3-2010, por importe de 100.000 euros, al apreciar la concurrencia de error en el consentimiento prestado por los demandantes al suscribir la orden de compra, inducido por la omisión de la información que debía de haber suministrado la entidad bancaria a su cliente.

En el primer motivo de recurso reitera la recurrente la excepción de falta de legitimación pasiva que, a su entender, ha sido erróneamente desestimada en primera instancia al haber quedado acreditado que el demandante Sr. Mariano sabía que quien emitía y pagaba los bonos era Caja Madrid, y no Caixa Terrassa (ahora BBVA).

Este motivo de recurso no puede ser atendido, debiendo remitirnos a lo resuelto por esta Sala ante las mismas alegaciones de la entidad recurrente en un supuesto prácticamente idéntico al que nos ocupa (se trataba entonces de la adquisición del mismo producto financiero por parte del Sr. Carlos Daniel , hermano del demandante Don. Mariano , actuando ambas partes con idéntica con la misma representación y defensa en aquél y en este procedimiento), indicando al respecto en nuestra sentencia de 2-12-2015 (nº495/2015 ) que: ' ....la sentencia de primera instancia estima la acción de nulidad ejercitada con respecto a una orden de compra que los demandantes Sr. Mariano y Sra. Bibiana cursaron a Caixa Terrassa, hoy la demandada BBVA, de deuda subordinada emitida por Caja Madrid, en fecha de 18-2-10, y por importe de 200.000 €. Basa este pronunciamiento en la incidencia por parte de Caixa Terrassa (en adelante BBVA), de una infracción del deber de información que le concernía con respecto a los demandantes,clientes minoristas, causante de vicio en su consentimiento por error. Contra esta resolución recurre ahora BBVA para volver a reproducir, en primer lugar, su falta de legitimación pasiva, pues argumenta que se limitó a efectuar una actividad de intermediación en la compraventa de la deuda subordinada, en donde la emisora de la misma es una tercera entidad (Caja Madrid), sin que los efectos restitutorios de la declaración de nulidad puedan afectarla, precisamente, por no ser la sociedad emisora de los títulos ni la que ha pagado sus rendimientos.

SEGUNDO.- Este motivo de recurso no puede prosperar a tenor de los acertados argumentos expuestos al respecto en la sentencia de primera instancia. Recoge la Sra. Juez de instancia un prolijo catálogo de resoluciones de distintas Audiencias Provinciales que, todas ellas, desestiman esta excepción en supuestos en los que la entidad bancaria comercializadora de deuda subordinada, o de obligaciones preferentes, es distinta que la sociedad emisora. Sólo podemos añadir ahora, en su apoyo, otras resoluciones recaídas con posterioridad, todas ellas con el mismo sentido, como la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sección 1, de 2-10-15, respecto de obligaciones de Unión Fenosa comercializadas por NCG Banco SA; Barcelona, sección 16 , de 25- 6-15, respecto de participaciones preferentes de Repsol comercializadas, precisamente, por BBVA; y la de Guipúzcoa, sección 3, de 25-9-15, en un supuesto en donde una deuda subordinada de Eroski también fue comercializada por BBVA. El argumento es unánime en todas estas resoluciones: el error vicio se predica no de la entidad emisora del producto financiero de que se trate, con quien no contrata directamente el particular demandante, si no que se predica del propio intermediario financiero que es quien incumple los deberes de información que a la postre son los causantes del consentimiento viciado emitido por el demandante que dio la orden de compra. Como razona la mencionada sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 16, de 25-6-15 : 'nada obsta a la legitimación de BBVA frente a la acción de nulidad de su clienta R., toda vez que ésta no persigue más que deshacer las consecuencias de una compra de participaciones preferentes que considera nula por error del consentimiento, dirigiendo la reclamación frente al responsable de esa anomalía negocial, y de la misma manera que BBVA -dada su condición de colocadora del producto- intervino de manera directa y eficaz en la perfección y consumación de la transacción (recibió el capital de la inversora y a cambio le hizo entrega -material o mediante anotación en cuenta- de los títulos), también los efectos restitutorios de la nulidad han de producirse entre las mismas personas, sin perjuicio de las liquidaciones y/o responsabilidades que haya de afrontar la comercializadora- colocadora frente a sus comitentes Repsol YPF y Repsol International Capital'.

SEGUNDO.-En el segundo motivo de apelación la apelante aduce que la resolución recurrida incurre en error al apreciar la infracción de la normativa MiFID, y también al establecer sus consecuencias puesto que la infracción de dicha normativa no conlleva, per se, la nulidad contractual, siendo que en el presente caso sí consta realizado el test de idoneidad y facilitada la información necesaria, habiendo valorado erróneamente las pruebas en lo que se refiere al perfil del cliente -los demandantes habían efectuado importantes inversiones previas y podían entender perfectamente qué estaban comprando- y a la información debidamente prestada, que resulta de los documentos aportados por esta parte, no impugnados de contrario, del reconocimiento del Sr. Mariano en el acto de juicio y de la declaración testifical del Sr. Jose Augusto , resultando del test de idoneidad practicado que el perfil inversor del demandante era de experto, y que no hubo ningún error al prestar el consentimiento, tratándose en este caso de un producto seguro, sin que se haya causado ningún perjuicio a los actores tras la conversión obligatoria de los bonos de Caja Madrid en acciones de

Bankia puesto que han cotizado por encima del 100% del capital invertido. Añade que los actos posteriores vendrían a corroborar que los demandantes conocían que estaban suscribiendo obligaciones subordinadas de Caja Madrid y que la contratación se realizó sin que incurrieran en error alguno, solicitando por todo ello la estimación del recurso y la desestimación de la demanda.

Conviene precisar en primer término que la acción que ha sido estimada en la sentencia de primera instancia es la entablada con carácter principal en la demanda, es decir, la de nulidad (anulabilidad, nulidad relativa) del contrato por error-vicio del consentimiento, y así se indica claramente en el fundamento de derecho quinto, in fine (error excusable sobre elementos esenciales del contrato, con cita del art. 1.265 y 1.303 CC ), y si bien posteriormente se razona, en el fundamento de derecho séptimo, que el incumplimiento de los deberes de información es tan grave que podría dar lugar a la nulidad radical de los contratos de compra (ex art. 6-3 CC ), más adelante se vuelve a indicar que 'se podría estimar igualmente la acción de resolución del contrato..., no obstante se estima la acción interpuesta con carácter principal.'

Por tanto, aunque esta Sala se ha pronunciado en diversas ocasiones descartando que el incumplimiento de los deberes de información que impone la normativa protectora del inversor no profesional dé lugar a la nulidad radical del negocio jurídico (en consonancia con las SSTS de 20 de enero de 2014 (Pleno ) y 15 de diciembre de 2014 , y autos del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2015 (rec. 148/2012 ) y 9-9-2015, en recurso 2814/2012), lo cierto es que en el presente caso no se ha decretado la nulidad radical, por lo que carecen de relevancia las alegaciones de la recurrente.

TERCERO.-La sentencia de primera instancia se refiere ampliamente a la naturaleza jurídica de las obligaciones de deuda subordinada y a la normativa aplicable al caso atendida la fecha de contratación (en marzo de 2010) en la que se establece el deber de información y demás obligaciones exigibles a las entidades bancarias en la comercialización de este tipo de productos. La exposición es exhaustiva y correcta, por lo que no es necesario insistir en ella, indicando únicamente que la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016 (nº 102/2016 ) incide en la caracterización y naturaleza jurídica de este producto y en los deberes de información, remitiéndose expresamente a los criterios establecidos en las sentencias del Pleno nº840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como la sentencia 489/2015, de 16 de septiembre , que recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión, señalando en cuanto a las obligaciones subordinadas que: '...3.- En términos generales, se conoce como deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sinembargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal ). A diferencia de las participaciones preferentes, que como veremos, suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos.

Básicamente, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y en el Real Decreto 1370/1985. Sus características son las siguientes: a) A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año; b) No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor; c) Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión; d) El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior.

Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores, sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores.

Tras la promulgación de la Ley 47/2007, este producto financiero se rige por lo previsto en los arts. 78 bis y 79 bis LMV; mientras que con anterioridad a dicha normativa MiFID, se regían por lo previsto en el art. 79 LMV y en el RD 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios'.

Y por los que se refiere a los deberes de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión dice esta misma STS de 25-2-2016 que: ' 1.- Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como la sentencia 489/2015, de 16 de septiembre , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

2.- El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

3.- El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por laempresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, deacuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras.

5.- La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores...'.

De acuerdo con estos criterios y atendiendo al resultado que ofrecen las pruebas practicadas no cabe apreciar el error en la valoración de la prueba que se invoca como motivo de recurso. La declaración del testigo Sr. Jose Augusto -empleado de banca privada de Caixa Terrassa que gestionó el contrato- y la del demandante Sr. Mariano acreditan que los actores eran clientes de la entidad desde hacía años, y que disponían de un cierto patrimonio, siendo por ello clientes de banca privada (fondos superiores a 300.000 euros). El Sr. Mariano y su esposa son agricultores y vendedores ambulantes de fruta y verdura, careciendo de estudios y habiendo confiado siempre en las indicaciones del Sr. Jose Augusto . Así lo manifestó reiteradamente en el juicio el Sr. Mariano señalando que, al igual que en otras ocasiones, adquirió el producto confiando plenamente en las indicaciones y consejos del Sr. Jose Augusto , porque era la persona que se encargaba de gestionar su patrimonio desde hacía años (primero como director de la sucursal de La Bordeta y después como director de banca privada) y además existía muy buena relación de parentesco entre ellos, porque son primos segundos y mantienen estrecho contacto familiar.

Refiriéndose a las inversiones anteriores a la que nos ocupa el Sr. Carlos Daniel explicó que unos años antes adquirió bonos de la Generalitat de Cataluña, por importe de 80.000 euros, que Jose Augusto le dijo que era un producto seguro, garantizado y con buena rentabilidad, y que también adquirió en el año 2000 acciones de Terra, y de otras empresas, sufriendo importantes pérdidas, si bien, también manifestó que su inversión en Bolsa siempre ha sido de una pequeña parte de sus ahorros (entre un 8 y un 10%) porque Jose Augusto así se lo había aconsejado, explicándole que la Bolsa tiene importantes riesgos, de modo que cuando ha tenido pérdidas ya sabía que existía ese riesgo y a lo que se exponía. Añadió que adquirió los bonos de Caja Madrid porque Jose Augusto le dijo que le reportaba mayor interés que un depósito fijo, aunque en lugar de ser con vencimiento a uno o dos años aquí eran cinco, tratándose de un ahorro garantizado a cinco años, contando con la garantía de Caja Madrid, y sobre todo, según dijo el Sr. Mariano lo que a él le daba plena garantía era la palabra de Jose Augusto , porque siempre confió en sus indicaciones, y se lo ofreció como producto seguro, sin que le hablara de ningún tipo de riesgo, en cuyo caso no habría adquirido el producto, porque no estaba dispuesto a asumir riesgos con una inversión tal elevada .

Por lo que se refiere a la información prestada y al cumplimiento de los deberes que impone la normativa antes citada, hay que admitir que como dice la apelante sí se practicó en este caso el test de idoneidad el Sr. Mariano y su esposa Doña. Esperanza , siendo el resultado del mismo que su perfil inversor es el de expertos. Ahora bien, ello no determina que la conclusión obtenida por el juzgador de instancia incurra en error al considerar que los demandantes no fueron debidamente informados sobre la naturaleza y riesgos del producto, y que la información que se les prestó fue incorrecta e insuficiente, induciéndoles a error sobre la verdadera naturaleza y riesgos del producto. En primer lugar, el resultado de dicho test resulta más que cuestionable pues no puede obviarse que el Sr. Carlos Daniel manifestó que no le consta haber rellenado ni respondido preguntas para un test, indicando igualmente que adquirió el producto confiando plenamente en las indicaciones y consejos del Sr. Jose Augusto , y que al igual que en otras ocasiones firmó todos los papeles y documentos que le presentaba ('es burocracia', le decía siempre el Sr. Jose Augusto ). En segundo lugar, no se practicó el test de conveniencia, y en cualquier caso, estamos ante clientes minoristas, merecedores de la máxima protección, y tanto lo manifestado por el Sr. Mariano como lo expresado por el propio Sr. Jose Augusto evidencian claramente que se omitió información esencial sobre las características y el riesgo del producto, y que precisamente por esa omisión los actores lo adquirieron en la creencia de que se trataba de un producto seguro, indicando al respecto el Sr. Jose Augusto que lo que le transmitió al Sr. Mariano es que el producto ofrecía un interés fijo del 5% y con vencimiento fijo (en 2015), y que contaba con la garantía de Caja Madrid que era la segunda Caja de España, con beneficios y con rating positivo, reiterando el testigo que el producto no puede considerarse como complejo, y que no tenía ningún riesgo.

CUARTO.-En esta situación es evidente que si el Sr. Jose Augusto no era consciente del riesgo que comportaba el producto difícilmente podría transmitir al cliente una información correcta, veraz, comprensible y completa sobre los que estaba adquiriendo, por lo que la conclusión no puede ser otra que la obtenida por el juzgador de instancia, acorde también con cuanto expusimos en la sentencia antes citada (de 2-12-2015 ) ante las mismas manifestaciones del Sr. Jose Augusto , allí referidas a la compra del mismo producto efectuada unos días antes por el Sr. Carlos Daniel , señalando entonces que '...la información facilitada a los demandantes se limitó al tipo de interés del producto, la fecha de su vencimiento, quién era la entidad emisora y, según dijo el Sr. Jose Augusto , que no era un plazo fijo si no una deuda subordinada. De las manifestaciones de este testigo, anteriormente transcritas, se colige que él mismo identificaba producto de renta fija (y en este caso lo era pues el tipo de interés siempre era del 5 %), con ausencia de riesgo, lo que evidentemente es erróneo. No se informó a los demandantes de los riesgos de la deuda subordinada, no sólo de la posibilidad de pérdida en caso de insolvencia de la entidad emisora, si no también que a pesar de ser la emisora una entidad de bancaria, una Caja de ahorros, el dinero invertido en este producto no contaba con el respaldo de ningún fondo de garantía, y menos aúna del Fondo de Garantía de Depósitos.

Tal y como indica la STS de 16-9-15 : 'En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y num. 769/2014, de 12 de enero , entre otras'.

No se trata, por tanto, que para la demandada, en el momento de asesorar a los demandantes, la entidad emisora de las participaciones preferentes, Caja Madrid, fuese la segunda caja de ahorros de España, tal y como insistió en decir el Sr. Jose Augusto , y que, por tanto, en febrero de 2010 fuese inimaginable que pudiese 'pasar algo'. De lo que se trata es que los demandantes son clientes minoristas, meros ahorradores, neófitos en el ámbito de la inversión financiera, a quienes la demandada prestaba un servició de auténtico asesoramiento financiero, en el marco de una relación de confianza, incluso familiar con el comercializador, dentro de la cual se les ofreció un producto como carente de riesgo cuando en realidad no era así, no sólo por el hecho de una hipotética insolvencia de Caja Madrid, si no también porque la inversión no estaba amparada por ningún fondo de garantía y tampoco por la propia Caixa Terrassa, como sociedad intermediaria. Sucede aquí lo mismo que indica la STS citada de 16-9-15 cuando dice: 'Era necesario que la empresa de servicios de inversión informara a la cliente, con suficiente antelación y en términos comprensibles, del riesgo de pérdida de la inversión en caso de insolvencia del emisor porque Bankinter no garantizaba la inversión y por la inexistencia de fondo de garantía alguno. Como afirmábamos en nuestra sentencia núm. 460/2014, de 10 de septiembre , de Pleno, la entidad con la que contrataba la demandante, un banco (en este caso Bankinter), lleva asociada claras connotaciones de seguridad en la contratación por la existencia de una fuerte supervisión pública, y la existencia de fondos de garantía frente a su insolvencia que cubren, al menos, parte de los créditos de los clientes frente a ese tipo de entidades. Por tanto, no puede aceptarse que para la demandante fuera obvio que la recuperación del dinero que invertía pudiera verse impedida por la insolvencia de una entidad radicada en Islandia, no sometida a la supervisión de autoridad española alguna y no cubierta por ningún fondo de garantía. De hecho, como se verá, la Directiva comunitaria desarrollada por la normativa interna entonces vigente establecía la obligación de informar sobre si existía un fondo de garantía o protección equivalente para la inversión contratada. En estas circunstancias, para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente'.

Pone el acento la apelante en el hecho que los actores eran clientes de banca privada y, por tanto, con un importante patrimonio y que, además, en el pasado habían efectuado inversiones que no se ajustan al perfil de un inversor conservador. Dejando a parte que no consta acreditada ninguna en la que el S inversión más allá de depósitos o plazos fijos y fondos de inversión de los que no se ha acreditado su naturaleza (producto 'BBVA ahorro FI'), ello no otorga al Sr. Mariano y a Doña. Bibiana la cualidad de inversores con conocimientos suficientes, más allá de tratarse de meros ahorradores. Sobre el particular es igualmente aplicable la doctrina sentada por el TS y que también cita en su sentencia de 16-9-15 , cuando dice: 'Como ya declaramos en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que la demandante hubiera hecho algunas inversiones no la convierte tampoco en cliente experta, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a la demandante una información adecuada para contratar el producto conociendo y asumiendo los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento de Bankinter, sin que el banco pruebe que la información que dio a la cliente fue mejor que la que suministró en el caso objeto del recurso, y en concreto, que fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto del cliente'.

En el mismo sentido se pronuncia la STS de 25-2-2016 antes citada, insistiendo en que la contratación anterior de otros productos similares no conlleva que el cliente tenga experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida. Nótese que en nuestro caso, además, ni siquiera consta en la orden de suscripción que se trataba de obligaciones de deuda subordinada, constando únicamente que la compra era de 'Bn. Caja Madrid, E. 15-7-2009 a 15-7-2015', sin que conste que se entregara ni con la debida antelación, ni con posterioridad, ningún tipo de documentación informativa porque, según dijo el Sr. Jose Augusto , en 2010 no era obligatorio entregar folletos informativos.

QUINTO.-Especial énfasis pone la recurrente en el hecho de que, según su tesis, los demandantes no han sufrido ningún perjuicio porque las acciones de Bankia en las que obligatoriamente se convirtieron los bonos de Caja Madrid llegaron a cotizar, antes de que finalizara el plazo de cinco años, por encima del 100% de su valor, y así lo reconoció el Sr. Mariano en su declaración.

Al margen de que ese reconocimiento sobre la cotización de las acciones no excluye necesariamente el perjuicio -porque como explicó el Sr. Jose Augusto la cuestión estriba en el momento en que se efectúe la venta y las repercusiones de tipo fiscal, que pueden conllevar una importante pérdida de la inversión por la elevada tributación- lo verdaderamente relevante es que no estamos ante una reclamación de daños y perjuicios sino de nulidad por error-vicio del consentimiento y el art. 1.300 C.C . dispone expresamente que los contratos en los que concurran los requisitos que expresa el art. 1.261 pueden ser anulados siempre que adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley, aunque no haya lesión para los contratantes. Por tanto, la existencia o no de perjuicio económico no resulta relevante a los efectos que nos ocupan, porque no afecta al vicio de nulidad. Así lo indica también la mencionada STS de 25-2-2016 cuando concluye que '...el consentimiento fue viciado por error por la falta de conocimiento adecuado de los productos contratados y de los concretos riesgos asociados a los mismos, que determina en los clientes que los contrataron una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto de los contratos, debido al incumplimiento por la empresa de inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa.

A lo que no es óbice que en el caso de los depósitos estructurados el capital fuera reembolsado a los clientes a sus respectivos vencimientos, puesto que ello tendrá trascendencia respecto del contenido económico concreto de la restitución de las prestaciones, pero no afecta al vicio de nulidad. Lo cual está perfectamente previsto en el fallo de la sentencia apelada, que ahora confirmamos'.

El Sr. Mariano lo explicó muy gráficamente durante su interrogatorio pues además de indicar que cuando supo que los bonos se convertían obligatoriamente en acciones y que podía venderlas para recuperar la inversión, no quiso hacerlo, porque ello comportaba que tenia que tributar los beneficios casi al 40%, señaló a continuación que lo que verdaderamente le parecía una injusticia era que él había confiado en el Sr. Jose Augusto y le había entregado su dinero para esta inversión, sin que nunca le informara de que esto pudiera pasar, ni de lo que era la deuda subordinada, y que se trataba de sus ahorros y confiaba que eran seguros y estaban garantizados, siendo éste el motivo por el que decidió acudir a un abogado.

Por último, tampoco puede admitirse el argumento de que los actos posteriores confirman el contrato y vienen a corroborar que los demandantes conocían que estaban suscribiendo obligaciones subordinadas de Caja Madrid y que la contratación se realizó sin que incurrieran en error, lo que la recurrente deduce del hecho de que una vez formalizada la operación recibieron la documentación en la que constan identificadas las obligaciones de deuda subordinada, recibiendo trimestral y anualmente extractos de la cuenta de valores en los que constan los intereses generados por este producto diferenciados con los generados por depósitos a plazo fijo, habiendo procedido unos meses después de la compra a la pignoración del producto, por lo que no cabe duda de que sabían que se trataba de un depósito sino que habían suscrito obligaciones de deuda subordinada.

En respuesta a tales alegaciones nuevamente hay que acudir tanto a la declaración del Sr. Mariano como a la del Sr. Jose Augusto pues, además que los documentos e información periódica que refiere la recurrente son de fecha posterior a la contratación y en ninguno de ellos consta que se trate de deuda subordinada sino de 'Bn. Caja Madrid', resulta que como ya se ha dicho anteriormente las declaraciones de aquéllos acreditan que la información proporcionada sobre el producto adquirido fue sesgada, insuficiente e incompleta, no habiendo cumplido debidamente la entidad demandada los deberes de información que le impone la normativa aplicable, de forma que los clientes prestaron su consentimiento con una representación mental equivocada sobre las características esenciales del producto, y todo ello sin que afecte a la existencia de este error esencial y excusable el hecho que se percibiesen durante varios años los rendimientos periódicos que devengaba el producto, pues dicha circunstancia no hacía más que confirmar su creencia en que los ahorros colocados en este producto generaban unos intereses o cualquier otra clase de rendimientos, sin que de esta circunstancia, ni de la información que se le facilitó por la demandada, pudiesen llegar a entender los riesgos que ese beneficio comportaba, ni que en realidad lo que se les estaba pagando era una participación en los beneficios de la demandada, que quedaban subordinados a su existencia.

SEXTO.-La desestimación del recurso comporta la imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente ( art. 394-1 en relación con el art. 398-1 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº3 de los de LLeida en los autos de Juicio Ordinario nº1154/2013 CONFIRMAMOSla citada resolución, imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.