Sentencia Civil Nº 443/2013, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 252/2012 de 14 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 252/2012

Procedimiento ordinario núm. 1162/2009

Juzgado Primera Instancia 2 Balaguer

SENTENCIA nº 443/2013

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYA I FOIX

MAGISTRADOS

D, ALBERT MONTELL GARCIA

DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

En Lleida, a catorce de noviembre de dos mil trece

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 1162/2009, del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Balaguer, rollo de Sala número 252/2012, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 25 de noviembre de 2011 . Es apelante BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A , representado por la procurador MONTSERRAT VILA BRESCO y defendido por el letrado JOSÉ LUIS BERDIE PABA. Es apelado e impugnante Geronimo , representado por el procurador XAVIER PIJUAN SANCHEZ y defendido por el letrado ANTONIO VALVERDE CORNEJO. BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTA

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 25 de noviembre de 2011 , es la siguiente: ' FALLO.Que estimando la demandainterpuesta por el Procurador D. XAVIER PIJUAN SANCHEZ actuando en nombre y representación de D. Geronimo contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., declaro la nulidad del contrato suscrito entre ambas partes en fecha 16 de julio de 2008 núm. NUM000 por causa de vicios de consentimiento en el demandante, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y con expresa condena en costas a la demandada vencida. [...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrado/a ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación interpuesto por la demandada BBVA plantea en primer lugar un problema estrictamente procesal, del que se resultaría un vicio de incongruencia extra petita en el que habría incidido la sentencia de primera instancia, en la medida que declara la nulidad del contrato denominado 'Póliza de préstamo con derivado financiero implícito. Financiación huertas solares', por concurrir vicio del consentimiento por error. Esta acción no fue ejercitada en la demanda, que se limitó a solicitar la nulidad parcial de la póliza, exclusivamente respecto de sus cláusulas relativas al derivado financiero 'sin afectar dicha nulidad a las pólizas que establecen el préstamo y el tipo de interés'. Ante la alegación efectuada por BBVA en su contestación a la demanda consistente en que el derivado financiero implícito era una condición esencial del contrato sin el cual no hubiese sido otorgado, de forma que lo procedente no sería, caso de estimarse la demanda, su nulidad parcial si no su nulidad total, el demandante, en el acto de la audiencia previa, intentó introducir como petición accesoria ( art. 426.3 de la LEC ), la declaración de nulidad de todo el contrato, por los mismo hechos y fundamentos alegados en la demanda, y como pretensión subsidiaria. La Sra. Juez desestimó esta ampliación objetiva de la demanda por considerarla extemporánea y no incardinable dentro del supuesto contemplado en el art. 426.3 de la LEC , si bien, añadió, 'todo ello con independencia de lo que yo luego pueda resolver sobre la nulidad del contrato en la sentencia'. Este último comentario es el que da pie al Sr.Juez que dictó la sentencia ahora apelada para considerar admisible la declaración de nulidad de toda la póliza y no sólo de sus cláusulas referidas exclusivamente al derivado financiero implícito, añadiendo que ninguna indefensión se causa a la demandada cuando se trata de una mera cuestión jurídica que no afecta a los hechos ni a la prueba, ni, en fin, a las alegaciones que pudiera formular la demandada, pues fue precisamente ella quien planteó este problema procesal, hasta el punto que es precisamente porque se acogen los razonamientos aducidos en la contestación a la demanda, que se consideran acertados, el motivo por el cual se entiende que lo que procede resolver es, precisamente, la declaración de nulidad total de la póliza suscrita por los litigantes en lugar de la inicialmente pretendida nulidad parcial.

SEGUNDO.-El art. 412 de la LEC , que lleva por título 'Prohibición del cambio de demanda y modificaciones admisibles', dispone que 'establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente', añadiendo su párrafo segundo que 'lo dispuesto en el apartado anterior ha de entenderse sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias, en los términos previstos en la presente Ley'. Sobre estas últimas, el art. 426.1 dispone que 'en la audiencia, los litigantes, sin alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstas expuestos en sus escritos, podrán efectuar alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario', y su párrafo tercero preceptúa que: 'si una parte pretendiere añadir alguna petición accesoria o complementaria de las formuladas en sus escritos, se admitirá tal adición si la parte contraria se muestra conforme. Si se opusiere, el tribunal decidirá sobre la admisibilidad de la adición, que sólo acordará cuando entienda que planteamiento en la audiencia no impide a la parte contraria ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad'. Según esta norma, para que pueda introducirse válidamente en la audiencia previa una nueva pretensión no aducida en la demanda, esta debe ser accesoria o complementaria de las alegadas en aquella y, además, aunque tenga este carácter, no será admisible si introducida en ese momento procesal, produce el efecto de lesionar el derecho de defensa del demando y el principio de igualdad procesal. Todo ello viene motivado por el principio de preclusión establecido en el arts. 136 de la LEC , y del que es manifestación el art. 401, según el cual, 'no se permitirá la acumulación de acciones después de contestada la demanda'.

TERCERO.-En el supuesto ahora planteado, es claro el sentido de lo resuelto en la audiencia previa, en donde, surgida oposición por la demandada ante el intento del demandante de introducir una nueva pretensión de nulidad íntegra del contrato suscrito, de forma subsidiaria a la planteada en la demanda de nulidad parcial del mismo, la Sra. Juez que presidió el acto desestimó esa posibilidad por los argumentos que expuso verbalmente (acogiendo los opuestos por la demandada). Pero es que, además, desestimó el recurso de reposición interpuesto al efecto por el demandante, por lo que aunque sea cierto como hace constar el Sr. Juez que dictó la sentencia ahora apelada, que la Sra. Juez que presidió la audiencia previa añadió que lo por ella resuelto era 'con independencia de lo que yo pueda resolver sobre la nulidad del contrato en la sentencia', lo cierto es que la resolución adoptada es clara en el sentido de no admitir la nueva pretensión planteada en la audiencia previa, por extemporánea, de forma a pesar del carácter distorsionador que tiene esa última apostilla, la acción de nulidad total del contrato no pasó ni a constituir el ámbito objetivo del proceso ni formo parte de los hechos controvertidos, por lo que quedó vedado analizar y resolver en sentencia sobre esa acción que, en definitiva, no quedó incorporada al procedimiento.

CUARTO.-Es cierto que la pretensión de declaración de nulidad de todo el contrato no suponía ni la introducción de hechos nuevos ni la modificación de la causa de pedir, por cuanto que se fundaba en los mismos hechos en base a los cuales se pretendía la nulidad parcial del mismo contrato y, además, en base al mismo fundamento jurídico, es decir, el error vicio. No obstante, lo cierto es que no se trata de una pretensión accesoria ni tampoco complementaria de la nulidad parcial del contrato, de la que no es consecuencia, si no que se trata de una pretensión distinta y nueva, pues una cosa es pretender expulsar del vínculo contractual todo lo referente al derivado financiero implícito, manteniendo en su integridad la operación de préstamo, y otra cosa distinta es la nulidad de todo el contrato, de todo el conjunto formado por uno y otro elemento, de forma que no puede decirse, a tenor del estrecho ámbito que configura el art. 426.3 de la LEC , que la declaración de nulidad de todo el contrato sea una acción accesoria o complementaria de la nulidad parcial del mismo, por lo que se trata de una auténtica acción nueva. Antes al contrario, es la acción de nulidad parcial la que resulta accesoria o complementaria de la acción de nulidad de todo el vínculo contractual. Por ello, la sentencia de primera instancia incide en vicio de incongruencia cuando entra a resolver respecto a una acción que el demandante intentó introducir en la audiencia previa y, a pesar de ello, fue desestimada su acumulación en ese mismo acto, por lo que no llegó a formar parte integrante del ámbito objetivo del proceso. Esa exclusión, además, resulta conforme con los preceptos procesales reseñados, por escapar de los estrechos márgenes establecidos en los mismos, siendo ello así por exigencias del principio de preclusión.

QUINTO.-Existiendo, pues, el vicio de incongruencia denunciado, la consecuencia que del mismo se deriva es que la controversia suscitada no puede ser resuelta en base a la acción indebidamente acumulada, es decir, de anulabilidad de todo el contrato. Ello hace que deba ser examinada la posibilidad de apreciar la nulidad parcial del mismo, máxime cuando el demandante ha impugnado la sentencia de primera instancia para el caso que fuese estimado el recurso de apelación del demandado BBVA. En este sentido, sin embargo, deben ser compartidos los razonamientos expuesto por el Sr. Juez de primera instancia tanto en lo referente a la admisibilidad de la anulabilidad parcial de los contratos, como de la imposibilidad de que la misma pueda ser predicada del contrato firmado entre los litigantes. Efectivamente, como recuerda la STS de 9-5-13 : 'A diferencia de otros, como el italiano y el portugués, que en los artículos 1419.1 y 292 de sus respectivos códigos civiles regulan de forma expresa la nulidad parcial de los contratos, nuestro Ordenamiento positivo carece de norma expresa que, con carácter general, acoja el principio utile per inutile non vitiatur [lo válido no es viciado por lo inválido]. No obstante lo cual, la jurisprudencia ha afirmado la vigencia del favor negotii o tutela de las iniciativas negociales de los particulares, en virtud del cual, en primer término, debe tratarse de mantener la eficacia del negocio en su integridad, sin reducirlo, y cuando ello no es posible, podar el negocio de las cláusulas ilícitas y mantener la eficacia del negocio reducido ( SSTS 488/2010 de 16 julio . RC 911/2006 ; 261/2011, de 20 de abril, RC 2175/2007 ; 301/2012, de 18 de mayo, RC 1153/2009 ; 616/2012, de 23 de octubre, RC 762/2009 )'; pero esa nulidad afectante a una parte del contrato sólo es posible: 'cuando no se altera de forma sustancial el equilibrio diseñado por las partes, por lo que, en contra de lo pretendido, la eventual nulidad de determinadas cláusulas, en modo alguno debían provocar de forma inexorable la nulidad del contrato' ( SSTS de 18-5-12 y de 23-10-12 ). Y la STS de 1-7-10 añade: 'Por el contrario cuando el abuso afecta a cláusulas esenciales y definitorias del equilibrio contractual, a la 'economía del negocio', la aplicación de los principios inspiradores de la dogmática contractual clásica podrían llevar a sostener que no cabe mantener la validez del contrato y la nulidad de aquellas'.

SEXTO.-Tal y como razona el Sr. Juez de primera instancia, el contrato firmado entre los litigantes es un contrato complejo, constituido por una parte por la operación bancaria de préstamo mutuo y, por otra, por el derivado financiero implícito a él vinculado, hasta el punto que de no mediar el derivado financiero las condiciones del préstamo habrían sido otras, especialmente en lo concerniente al tipo de interés aplicado y, de buen seguro, a las garantías de devolución, ya personales, ya reales. Así lo dejaron de manifiesto los testigos, Sr. Luis Manuel , director de la oficina bancaria con la que se gestionó la operación, y el Sr. Bienvenido . En la documentación que integra el expediente interno de BBVA correspondiente a esta operación, consta una inicial propuesta de 19-5-08 en la que la financiación se instrumentaliza a través una sociedad del demandante (Centre de Rehabilitació i Ortopedia) a un tipo fijo del 6.01 %, un capital nominal de 684.843 € y bajo la modalidad de leasing mobiliario; esta propuesta estuvo precedida por otra de 6-5-08, por el mismo capital nominal, y concedido a la misma sociedad, en la que además se exige que el demandante Sr. Geronimo figure como avalista; en cambio, figura ya una propuesta a nombre del demandante como prestatario, de fecha 10-7-08, por los finalmente concedidos 543.000, y al tipo de interés del 5,87 %, que también se corresponde con el finalmente recogido en la póliza. De hecho, ya en la demanda se indica en su Hecho Tercero que 'De acuerdo con esta definición, en este supuesto para el BBVA el derivado financiero es de hecho la condición impuesta para aplicar un tipo fijo a la operación crediticia, pues de otro modo el BBVA habría aplicado un tipo variable o no hubiera hecho la operación'. Y la condición contractual 4.3 se describe con el título de 'El carácter de condición esencial del Derivado Financiero', de cuyo contenido resulta que el tipo de interés pactado del 5,87 € está establecido por la existencia misma del derivado financiero implícito. Además en e- mail dirigido el 15-6-09, al servicio de quejas de la demandada, el actor indica que el préstamo era 'con protección de tipo de interés', y que en las negociaciones para novarlo, el banco le ofrecía un plazo de amortización mayor (lo que parece aceptar el actor), pero, además, le exigía la inclusión de garantías hipotecarias y 'en cambio no se permite poder efectuar amortizaciones anticipadas', y que cuando se le colocó este producto 'se nos planteó tanto a la persona de JMª Ribalta Esteve como a mi para cuando los tipos de interés estén al 12 %'. De ellos se colige que las condiciones económicas esenciales de la operación de préstamo están directamente relacionadas y determinadas por la existencia del derivado financiero implícito. No es posible, por tanto, la declaración de nulidad parcial de la póliza suscrita, por el alegado error vicio, limitada exclusivamente al derivado financiero implícito, puesto que existe una directa relación entre el mismo y las condiciones de la operación de préstamo, especialmente en lo referente al tipo de interés aplicado y a su naturaleza de interés fijo, así como también a las garantías asociadas él de forma que, caso de no haberse concedido con el derivado financiero implícito, se habrían exigido garantías reales.

SÉPTIMO.-A la misma conclusión sobre el carácter inescindible e inseparable entre el préstamo y el derivado financiero implícito se llega si se atiene a su naturaleza, según la noción que del mismo resulta del apartado 5.1 de la norma de valoración novena del Plan General de Contabilidad de 2007, donde, de acuerdo con la Norma Internacional de Contabilidad nº 39 se define los instrumentos financieros híbridos 'como aquellos que combinan un contrato principal no derivado y un derivado financiero, denominado derivado implícito, que no puede ser transferido de manera independientey cuyo efecto es que algunos de los flujos de efectivo del instrumento híbrido varían de forma similar a los flujos de efectivo del derivado considerado de forma independiente (por ejemplo, bonos referenciados al precio de unas acciones o a la evolución de un índice bursátil). En esencia, los instrumentos híbridos son agrupaciones de instrumentos financieros separados, adquiridos y mantenidos para, de forma

conjunta,poder emular las características de otro instrumento distinto. Por ejemplo, un préstamo de interés variable, junto con un swap de tipos de interés (IRS) que suponga recibir cobros variables y hacer pagos fijos es, en síntesis, un préstamo con un tipo de interés fijo' (la cursiva es nuestra). Concorde a esta naturaleza se encuentra la descripción que de la misma proporciona la SAP de Alicante, sección 8, de 14-6-13 , que, rechazando su equiparación con un swap, dice: 'La naturaleza de la cláusula no se puede enmarcar entre los contratos en los que dos agentes económicos acuerdan intercambiar flujos monetarios, expresados en una o varias divisas, calculado sobre diferentes tipos o índices de referencia que pueden ser fijos o variables, durante un cierto tiempo. Tratándose de la modalidad de intereses, en estos contratos el acuerdo consiste en un intercambio mutuo de pagos periódicos de intereses nominados en la misma moneda y calculado sobre el mismo principal pero con tipos de referencia distintos, normalmente, uno a tipo fijo (el banco) y el otro a tipo de interés variable (el cliente). Pero la cláusula que nos ocupa no contiene un contrato de permuta financiera de tipos de intereses. No hay un intercambio que suponga prestaciones de una u otra parte en función de los tipos de interés ni un pacto de compensación que suele ser común, liquidándose por diferencias los saldos respectivos entre las partes contratantes en función del euríbor. Lo que se ha pactado es una forma de fijar los tipos de interés donde nunca hay intercambio con prestaciones a favor de una u otra parte. Nunca habría en el caso un pago a favor del arrendatario financiero, sin perjuicio de lo que resultara, en su caso, de la operación de liquidación del derivado por cancelación anticipada. Lo que se establece en la cláusula en cuestión es un sistema que permite disponer de un tipo fijo en determinadas condiciones del tipo de interés de referencia, sustituyéndose automáticamente a partir de un determinado índice a otro variable'. Y en el mismo sentido se pronuncia la SAP de Valencia, sección 8, de 3-4-13 , para rechazar su naturaleza de swap, remarcando la vinculación entre la operación bancaria (en ese caso un leasing), con el derivado financiero implícito. Así, dice: 'Se trata, por ende, de un producto bancario al que está vinculado un derivado financiero por lo que, de conformidad con la publicación conjunta del Banco de España y de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (Nota correspondiente a la Delimitación de Competencia de la CNMV y del Banco de España en relación con la Supervisión y Resolución de las Reclamaciones que afectan a instrumentos o productos financieros derivados de Cobertura), únicamente es exigible para su comercialización el cumplimiento de los requisitos exigidos por la normativa bancaria. Como se indica en la misma Nota, el hecho de que el producto principal sobre el que gira el derivado (instrumento financiero ) vinculado, sea un producto bancario, supone que el cliente a la hora de ser informado del producto ofertado y de la valoración de la adecuación del mismo a sus características, debe tener las garantías propias de cliente de servicios bancarios y no de inversor, ya que no emplea o quiere el derivado como producto de inversión sino sólo en cuanto vinculado a un producto bancario y con el objeto de minorar los riesgos de fluctuación de tipos de interés o de cambio de divisas'.

OCTAVO.- La consecuencia de lo anterior no puede ser más que la inadmisibilidad de la demanda ante la imposibilidad de poder ser declarada la nulidad, exclusivamente, del derivado financiero, atendido que la vinculación entre este y la operación de préstamo no permite efectuar tal pronunciamiento, sin que pueda pervivir el uno sin el otro. Procede, por tanto, estimar el recurso interpuesto por BBVA con la consecuencia de revocar la sentencia de primera instancia y desestimar la demanda interpuesta.

NOVENO.-La estimación del recurso de BBVA comporta que no proceda efectuar condena con respecto a las costas de segunda instancia mientras que las de primera instancia deben ser impuestas al demandante. Al mismo tiempo, la desestimación de la impugnación de la sentencia efectuada por el actor Sr. Geronimo comporta la condena a pagar las costas causadas con el mismo ( arts. 398-1 y 394-1 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SAcontra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de nº 2 de Balaguer en los autos de Juicio Ordinario nº 1162/09, que revocamos y, en su lugar, desestimamos la demanda interpuesta por la representación procesal del Sr. Geronimo , a quien condenamos a pagar las costas de primera instancia. Al mismo tiempo, desestimamos la impugnación de sentencia efectuada por el Sr. Geronimo , a quien condenamos a pagar las costas de segunda instancia causadas con la misma. No procede efectuar condena con respecto a las costas causadas con el recurso de BBVA.

Devuélvanse al Juzgado de procedencia las actuaciones, con certificación de esta sentencia a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.