Sentencia CIVIL Nº 117/2018, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 10/2018 de 06 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
LEON
SENTENCIA: 00117/2018
Modelo: N10250
C., EL CID, 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 987233159 Fax: 987/232657
Equipo/usuario: APS
N.I.G. 24089 42 1 2016 0004615
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000010 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de LEON
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000592 /2016
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
Procurador: ANGELICA ORTIZ LOPEZ
Abogado: ALVARO ALARCON DAVALOS
Recurrido: Bibiana , Demetrio
Procurador: ISMAEL RICARDO DIEZ LLAMAZARES, ISMAEL RICARDO DIEZ LLAMAZARES
Abogado: CARLOS SERRANO CAÑAS, CARLOS SERRANO CAÑAS
SENTENCIA NUM. 117/18
ILMOS/A SRES/A:
D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente
D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado
Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada
En León, a seis de abril de 2018.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 592/2016, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de
LEON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 10/2018, en los que aparece
como parte apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, representada por la Procuradora Dª. Angelica Ortiz
López, asistida por el Abogado D. Alvaro Alarcón Davalos, y como parte apelada, Dª. Bibiana y D. Demetrio
, representados por el Procurador D. Ismael Ricardo Diez Llamazares, asistidos por el Abogado D. Carlos

Serrano Cañas, sobre nulidad contrato suscripción de bonos subordinados, siendo el Magistrado Ponente el
Ilmo. Sr. D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 16 de octubre de 2017 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta en nombre de Don Demetrio y Doña Bibiana , representados por el Procurador Don Ismael Díez Llamazares, contra la entidad BANCO POPULAR SA, representado por la Procuradora Doña Angélica Ortiz López, declarando la nulidad de las órdenes de compra de bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones del Banco Popular Español, S.A, de fecha 26 de noviembre de 2010 ('BO. POPULAR CAPITAL -8% CONV'), así como de todos aquellos que derivan de las mismas (canje), con los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, con expresa condena a la restitución recíproca entre las partes de las prestaciones objeto de los mismos. En consecuencia, el Banco demandado devolverá a los actores los 35.000 euros invertidos, más el interés legal devengado desde la fecha de la contratación y los actores deberán reintegrar a la entidad financiera demandada las acciones en las que se convirtieron los bonos (o aquello por lo que hayan sido sustituidos o el valor obtenido en caso de venta de las mismas) y los rendimientos percibidos, computándose los rendimientos según su importe bruto, sin descontar las retenciones a efectos fiscales que haya efectuado el Banco. Además los actores deberán devolver los intereses legales generados por los rendimientos derivados de los productos financieros cuya suscripción o adquisición se ha anulado desde las fechas de sus respectivos abonos.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandada recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el pasado día 2 de abril.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Por los demandantes, D. Demetrio y Dª Bibiana , se promovió demanda de juicio ordinario frente a la entidad 'Banco Popular Español, S.A.', solicitando: 1.- Se declare la nulidad del contrato de suscripción de bonos subordinados (y en consecuencia, del posterior canje por acciones realizado), por vicio del consentimiento prestado, con restitución recíproca de las cantidades entregadas como consecuencia del mismo, condenando a la demandada a la devolución de la suma del contrato, más los intereses legales correspondientes, con deducción de las cantidades percibidas por la actora como intereses abonados incrementadas con interés legal. 2.- Subsidiariamente, se declare la anulabilidad del contrato de suscripción de bonos subordinados (y en consecuencia, del posterior canje por acciones realizado), por vicio en el consentimiento prestado, con restitución recíproca de las cantidades entregadas como consecuencia del mismo, condenando a la demandada a la devolución de la suma del contrato, más los intereses legales correspondientes, con deducción de las cantidades percibidas por la actora como intereses abonados incrementadas con interés legal. 3.- Subsidiariamente, se declare la resolución de los contratos por incumplimiento contractual debido al asesoramiento negligente de la entidad bancaria demandada y/o al incumplimiento también de su obligación de información y transparencia, con restitución de las cantidades depositadas por los actores, más los intereses legales correspondientes. En cualquier caso, con expresa condena en costas a la entidad demandada.

La entidad demandada 'Banco Popular Español S.A.' se opuso a la demanda invocando la caducidad de la acción de nulidad basada en vicio del consentimiento, ya que habían transcurrido más de cuatro años desde que los demandantes pudieron tener conocimiento del error del producto contratado en 26 de noviembre de 2010, lo que tuvo que ocurrir a más tardar, en marzo del año 2012 cuando la demandada remitió a la parte actora la información fiscal del año 2011, informándole del descenso de la cotización de los bonos y, en consecuencia, pudo ejercitar la acción de nulidad, hasta la presentación de la demanda el 1 de mayo de 2016.

En cuanto al fondo, se alega, en resumen, que los demandantes se encontraban plenamente capacitados para entender la naturaleza y riesgos de los bonos subordinados, y decidieron libre y voluntariamente suscribir los Bonos Convertibles que son objeto de este procedimiento, para lo cual emitieron dos órdenes de valores para la contratación de unos BONOS SUBORDINADOS necesariamente canjeables en acciones (' BO. POPULAR CAPITAL - 8% CONV. ') por importe total de 35.000 Euros, los que les han generado unos altos intereses, por un total de 4.211,50 Euros solamente en dos años, un importe muy superior al que hubiera obtenido con otros productos financieros, y no solo eso, sino que en fecha 25 de junio del año 2012, tuvo lugar la efectiva conversión de los bonos en acciones, recibiendo la actora 18.041 acciones, valoradas en ese momento por un total de 33.773,20 Euros que la parte actora decidió libre y voluntariamente suscribir los BONOS CANJEABLES que son objeto de este procedimiento para obtener los altos intereses que finalmente le han generado, previa suscripción de toda la documentación informativa requerida por la normativa vigente por lo que no existió error en la parte actora al emitir la orden de compra de valores pues ésta prestó su consentimiento informado, libre y voluntario a la contratación de los bonos canjeables, convertidos posteriormente a los bonos convertibles, no habiéndose, además, producido pérdida alguna para la parte actora ya que si bien la inversión inicial de la parte actora ascendió a 35.000 Euros, posteriormente, de forma plenamente voluntaria, canjeó los bonos contratados recibiendo acciones de Banco Popular por valor de 33.773,20 Euros, y a ello se le suma que los citados bonos le dieron unos rendimientos por valor de 4.211,50 Euros, y posteriormente, mantuvo las acciones canjeadas, adquiriendo más acciones, acudiendo a ampliaciones de capital, y no ha sido hasta casi 4 años después - cuando ha descendido el valor de las acciones -, cuando ha considerado que había sufrido un error en la contratación.

Con fecha 16 de octubre de 2017 se dictó sentencia por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de León , declarando: « [..] la nulidad de las órdenes de compra de bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones del Banco Popular Español, S.A, de fecha 26 de noviembre de 2010 ('BO. POPULAR CAPITAL -8% CONV'), así como de todos aquellos que derivan de las mismas (canje), con los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, con expresa condena a la restitución recíproca entre las partes de las prestaciones objeto de los mismos. En consecuencia, el Banco demandado devolverá a los actores los 35.000 euros invertidos, más el interés legal devengado desde la fecha de la contratación y los actores deberán reintegrar a la entidad financiera demandada las acciones en las que se convirtieron los bonos (o aquello por lo que hayan sido sustituidos o el valor obtenido en caso de venta de las mismas) y los rendimientos percibidos, computándose los rendimientos según su importe bruto, sin descontar las retenciones a efectos fiscales que haya efectuado el Banco. Además, los actores deberán devolver los intereses legales generados por los rendimientos derivados de los productos financieros cuya suscripción o adquisición se ha anulado desde las fechas de sus respectivos abonos. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada».

Se interpone recurso de apelación por la parte demandada, 'Banco Popular Español, S.A.' en el que se solicita la revocación de la sentencia, dictando otra por la que se desestime la demanda, con imposición de costas a la demandante en ambas instancias.

La parte actora se opone al recurso e interesa la integra confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO. - Complejidad de las obligaciones necesariamente convertibles en acciones .

Por los actores, ahora recurridos, en el escrito de demanda se postulaba la declaración de nulidad del contrato de la compra de bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones del Banco Popular Español, S.A. (BO. POPULAR CAPITAL- 8% CONV.) adquiridos en 26 de noviembre de 2010, y cuya conversión en acciones se produjo en fecha 25 de junio del año 2012, recibiendo en ese momento los actores acciones de Banco Popular por valor de 33.773,20 Euros.

La sentencia del Tribunal Supremo de 17 junio 2016 , en relación con el producto financiero de que se trata, señalaba: ' 1.- Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado. 2.- Según la clasificación de los productos financieros realizada por el art. 79 bis 8 a) LMV (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), son productos no complejos, los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente c) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto y d) que no sean productos derivados. A sensu contrario, son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas o alguna de las características anteriores.

Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado.

El propio art. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).

3.- Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión'.

TERCE RO. -La información sobre los riesgos . Error en el consentimiento.

Alega la recurrente, 'Banco Popular Español, S.A.' que la sentencia de instancia realiza una incorrecta valoración de la prueba documental ya que quedó acreditado que la documentación entregada al cliente con carácter previo a la contratación fue suficiente para que comprendiera la naturaleza, funcionamiento, características y riesgos de los productos litigiosos, por lo que resulta inexistente el error en el consentimiento de los actores y consecuentemente de la nulidad de las órdenes de compra y canje de los bonos subordinados.

En relación con la información al cliente, la misma sentencia del Tribunal Supremo, ya antes citada, de 17 junio 2016 , precisa: '1.- La normativa del mercado de valores -básicamente el art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero - da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico- social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

2.- En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.

3.- El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.

Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas'.

Y respecto al denunciado error vicio en la contratación de productos financieros, la propia sentencia del Tribunal Supremo que transcribimos, de 17 junio 2016 , resume: ' 1.- Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre , y 102/2016, de 25 de febrero , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

2.- El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm.

215/2013, de 8 abril ).

3.- El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras'.

En este mismo sentido y, abundando en tales consideraciones, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2014 , señalaba : 'Esta Sala ya se ha pronunciado sobre las cuestiones que se suscitan en el presente recurso en la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, recurso nº 879/2012 (en lo sucesivo STS nº 840/2013 ), dictada en un proceso sobre nulidad de un contrato de swap por error vicio en el consentimiento, en lo esencial idéntico al presente en ella se examinó el contenido de los deberes de información de la entidad financiera cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como es el swap y la incidencia del incumplimiento de esos deberes de información para la apreciación de error vicio del consentimiento determinante de la nulidad del contrato.

[..] Seg ún se declaró en la STS nº 840/2013 , la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , en la que -aunque dictada en un proceso sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado antes de la trasposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva MiFID- se analizó el alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor y, en concreto, el elevado estándar de información exigible a la empresa que presta el servicio de inversión. Ahora esta Sala debe reiterar en la presente sentencia los criterios de interpretación y aplicación de esa normativa y la incidencia de su incumplimiento en la apreciación de error vicio del consentimiento.

Con forme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 art. 64 RD 217/2008 ).

Par a articular adecuadamente ese deber legal que se impone a la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia -cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad , cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero dirigido, además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto.

Par a discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera -lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad- no ha de estarse tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que este es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 de la Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 de la Directiva MiFID , según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (C-604/2011), conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap realizada por la entidad financiera al cliente inversor ' que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público '.

Ade más, en la STS nº 840/2013 esta Sala se refirió a la diferente función de ambas evaluaciones, distinguiendo la finalidad del test de conveniencia -que va dirigido a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, en los términos que establece el artículo 73 RD 217/2008 -, de la finalidad del test de idoneidad -que procede, como se ha dicho, cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la realización de una recomendación personalizada-, en el que se suma el test de conveniencia (sobre conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente) a un informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan, según especifica el artículo 72 del RD 217/2008 .

A partir de las anteriores consideraciones relativas al deber de información de la entidad financiera al cliente minorista en la contratación de productos complejos, en la STS nº 840/2013 se fijó, tras analizarse en ella la reiterada doctrina de esta Sala sobre los requisitos del error vicio de consentimiento, la doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento de ese deber en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero, doctrina que se reitera en la presente sentencia y que puede resumirse en los siguientes puntos: 1. El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap.

3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV)- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap , como si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

Pues bien, en el presente caso, no se cumplimentó el test de conveniencia, sin que conste negativa por parte de los actores a su realización, pues en el documento aportado bajo el nº 7 con la contestación únicamente se recoge esa falta de cumplimentación pero no las razones de la misma, pero es que, además, tampoco se les realizo a los actores el test idoneidad, que se hacía también preciso al haber partido la iniciativa de la comercialización de la entidad demandada, existiendo una labor real de asesoramiento.

Además, es lo cierto que ni por profesión, él empleado de la limpieza y ella empleada de una lavandería, y ambos con estudios primarios, ni por los productos adquiridos con anterioridad, puede concluirse que los actores fuesen unos expertos inversores ni con experiencia continuada y suficiente en productos financieros complejos y de riesgo, habiendo quedado acreditado por el contrario que el perfil de los demandantes se corresponde con la condición de cliente minorista, no inversor profesional, lo que exigía otorgarles la máxima protección conforme a la normativa Mifid.

Con independencia de ello, afirma la parte demandada, ahora recurrida, que se proporcionó información verbal y escrita de carácter precontractual.

En cuanto a la información verbal que pudiera haber sido facilitada a los actores en el año 2010 nada se ha acreditado pues el testigo D. Torcuato , empleado de la demandada, manifestó que no intervino en la contratación del producto.

En cuanto a la información escrita, tal información la concreta la demandada en el tríptico resumen explicativo de las condiciones de emisión de los Bonos Subordinados Necesariamente Canjeables en Acciones del Banco Popular. Sin embargo y orillando que con la contestación (doc. nº 9) únicamente se aporta la última hoja donde consta la firma de los actores y la fecha de entrega, es de destacar que de esta última se desprende que la entrega del tríptico se les hizo a los actores al momento mismo de la contratación (26-11-2010), siendo evidente que para que este resultara útil en orden a que el inversor estuviera en condiciones de decidir si el producto ofrecido por la entidad demandada le resultaba comprensible y se adecuaba a sus objetivos de inversión, en cualquier caso, dicha entrega debía haberse realizado con la suficiente antelación, a la firma del contrato, y que la entrega, en dicho momento u otro posterior, hacía por completo inútil la información contenida en el mismo en orden a la adecuada formación del consentimiento, puesto que este seria, en todo caso, previo a la información del producto contenido en el citado documento.

Al respecto, las sentencias del Tribunal Supremo de 10 septiembre 2014 y 12 enero 2015 , declaran que la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar con suficiente antelación. Y es que el art. 11 de la Directiva 1993/22 /CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente 'en el marco de las negociaciones con sus clientes' y el art. 5 del anexo del Real Decreto 629/1993 , exige que la información sea 'clara, correcta, precisa y suficiente' y que la que debe suministrarse a la clientela 'sea entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación'.

Finalmente, y respecto a las órdenes de valores, de 26 de noviembre de 2010, es manifiesto que no contienen información alguna respecto a la naturaleza, características y riesgos del producto (limitándose a consignar su denominación y ni siquiera de forma clara), pero es que además y tratándose del propio contrato, no podría calificarse de información prenegocial.

Por consiguiente, debe concluirse que no se realizó información precontractual por escrito. Tampoco consta se hiciera de forma verbal, ni que los demandantes hubieran adquirido tal conocimiento por otros medios (no se acreditada una especial cualificación en relación con los conocimientos específicos de este tipo de productos financieros complejos).

En conclusión, la demandada no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa clara y precisa que le era exigible al proponer a los actores la adquisición de los bonos subordinados necesariamente canjeables que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo, sin cerciorarse que los mismos eran coherentes con el perfil de riesgo de aquellos.

Y así, ausente, o, cuando menos, improbada, la preparación personal suficiente de los actores para comprender la complejidad del contrato, sin que recibieran una explicación completa y real del tipo de producto y especialmente de sus altos riesgos, se constata un consentimiento no informado y, por tanto, viciado por concurrir error. Y sin que se oponga a tal conclusión el requisito de la inexcusabilidad del error, por cuanto, como señala la antes citada sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2014 : ' El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente'.

Y es que, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 12 enero 2015 ,'El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable.

Qui en ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en la sentencia de pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente» .

Cua ndo no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico'.

Es por todo ello que procedía, como así acertadamente lo entendió la juzgadora de instancia, la nulidad de los contratos de suscripción de bonos subordinados, (y en consecuencia del posterior canje por acciones realizado), por falta de consentimiento de los demandantes

CUARTO. -Efectos de la nulidad.

Como siguiente motivo de recurso se alega por la recurrente la Inexistencia de nexo causal entre el error pretendido y el perjuicio alegado.

A este respecto se señala que en el momento del vencimiento de los Bonos objeto del litigio, los actores podrían haber obtenido un claro y acreditado beneficio ya que, en concepto de intereses generados por dicho producto, que iban percibiendo trimestralmente, los demandantes percibieron un total de 4.211,48 euros y cuando en 25 de junio de 2012 los Bonos Subordinados se canjearon por acciones recibieron 18.041 acciones de Banco Popular cuyo valor total era de 33.773,20 euros (el valor de la cotización de las acciones de BANCO POPULAR ascendía a 1,84 €/acción) y que, no obstante, de forma unilateral y una finalizado el producto, decidieron mantener las acciones en que se convirtieron los Bonos en junio de 2012, es de entender, a la espera de una mayor subida del valor de las mismas decisión que no puede perjudicar a la demandada, pues las únicos que podían vender los títulos eran los propios demandantes.

En consecuencia, dado que en el momento de la extinción del contrato por canje anticipado los demandantes habían obtenido 4.211,48 euros de intereses, y acciones por valor de 33.773,20 euros, lo cierto es que los demandantes habían recuperado e incluso superado su inversión inicial, que, incluso, posteriormente, siguió subiendo y aumentando los beneficios de la parte demandante, pues un año después, en fecha 21 de junio de 2013, la acción se encontraba a 2,53 euros, y en fecha 21 de marzo de 2014, la acción cotizaba a 5,38 euros.

Es por todo ello que interesa se declare que los efectos de la nulidad deben conllevar que la demandada- apelante restituya el precio (35.000,00 euros) deduciendo del mismo tanto el importe de los intereses (4.211,48 euros) como el valor de las acciones en el momento en que fueron entregadas a los demandantes, es decir en el canje del producto (33.773,20 euros).

En efecto, tal como señala la recurrente si los actores acabaron perdiendo la mayor parte del dinero invertido, no fue como consecuencia de la celebración del contrato anulado, sino por la decisión, claramente especulativa, de mantener las acciones durante casi cuatro años y de acudir incluso a alguna ampliación de capital, lo que, como sostiene la representación de la recurrente, no puede perjudicar a ésta, tanto porque los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe ( art. 7.1 CC ), como porque la Ley no ampara el abuso del derecho ( art. 7.2 CC ) y la equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas ( art. 3.2 CC ).

Es por ello que, como decíamos en nuestra anterior Sentencia de 23 de febrero de 2018 , abordando un supuesto similar al que ahora nos ocupa, que 'la demandante, en vez de devolver a la demandada las acciones recibidas con ocasión del canje, le abonará el valor de las mismas al precio medio de cotización del mes siguiente al canje, tiempo que se estima suficiente para que [..], una vez aclarado su error, pudiera haber tomado la decisión de vender las acciones y venderlas, más el importe de los rendimiento e intereses obtenidos por los títulos, incrementados en el interés legal devengado desde su abono, con el límite de la suma que la misma haya de recibir del Banco como consecuencia de la anulación de contrato '. (En similares términos se pronuncia la SAP de Asturias, sección 6, de 20 de enero de 2017 ).

QUINT O. - Por cuanto antecede, el recurso debe ser parcialmente estimado y, como consecuencia, la demanda, en vez de totalmente debe ser parcialmente estimada, lo que en materia de costas procesales se traduce en que no se impongan a ninguna de las partes las causadas en ambas instancias ( arts. 394 y 398 de la LEC .) VISTO S los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Angélica Ortiz López, en nombre y representación de la entidad mercantil BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., contra la Sentencia de fecha 16 de octubre de 2017, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de León , en los autos de Juicio Ordinario nº 592/2016 de dicho Juzgado, de los que este rollo dimana, la revocamos a efectos de estimar solo parcialmente la demanda formulada por D. Demetrio y Dª Bibiana contra la citada entidad, sustituyendo la obligación de la demandante de 'reintegrar a la entidad financiera demandada las acciones en las que se convirtieron los bonos' por la de 'abonar el valor de dichas acciones calculado al precio medio de cotización durante el mes siguiente a la fecha del canje con el límite de la suma que la misma haya de recibir del Banco' y de dejar sin efecto la condena a la demandada al pago de las costas procesales, de modo tal que cada parte abonará las ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad, confirmándola en todo lo demás, sin hacer imposición alguna de las partes de las costas procesales del recurso derivadas.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo debiendo interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquella.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.