Sentencia Civil Nº 18/2014, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 286/2012 de 24 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00018/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN00

N.I.G.: 26089 37 1 2009 0100590

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 286/2012

ILMOS/AS.SRES/AS.

MAGISTRADOS:

DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA

DON FERNANDO SOLSONA ABAD

SENTENCIA Nº 18 de 2014

En LOGROÑO, a veinticuatro de enero de dos mil catorce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de LA RIOJA, los Autos de JUICIO ORDINARIO nº 1625/2010, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo nº 286/2012, en los que aparece como parte apelante, 'CIA ESPAÑOLA DE SEGUROS Y REAEGUROS DE CREDITO Y CAUCION S.A.U.', representado por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA PAULA CID MONREAL, y asistida por la Letrado DOÑA PALOMA MUÑOZ REOYO, y como parte apelada, 'LACQUER QUIMICA S.A.', representada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA TERESA ZUAZO CERECEDA, siendo Magistrado Ponente DON FERNANDO SOLSONA ABAD.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 11 de enero de 2012 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Logroño cuyo fallo literalmente era el siguiente: 'Estimo sustancialmente la demanda y, por lo tanto, condeno a 'Compañía Española de Seguros y Reaseguros de Crédito y Caución, SAU' a pagar a 'Lacquer Química, SA' la cantidad de 65.961,37 euros, más los intereses correspondientes. Condeno a la parte demandada al pago de las costas causadas a la parte actora'

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de la Compañía de seguros y reaseguros de CRÉDITO Y CAUCIÓN S.A.U. (en adelante, Compañía de seguros CRÉDITO Y CAUCIÓN) se presentó escrito interponiendo ante el Juzgado el recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable. Por la representación de la parte actora apelada LACQUER QUIMICA S.A. se presentó escrito de oposición al recurso en plazo legal. Tras ello se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Por esta Audiencia Provincial se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 19 de diciembre de 2013 si bien por motivos de organización de Sala finalmente la deliberación tuvo lugar en fecha 23 de enero de 2014; siendo designado ponente el magistrado de esta Audiencia Provincial Don FERNANDO SOLSONA ABAD.

Fundamentos

PRIMERO.-La Compañía de seguros CRÉDITO Y CAUCIÓN, demandada en el procedimiento, interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Logroño que, estimando sustancialmente la demanda en su contra interpuesta por LACQUER QUIMICA S.A., condena a la precitada aseguradora a pagar a la actora la suma de 65.961,37 euros (en la demanda se reclamaban 68.288 euros) más intereses.

La actora LACQUER QUIMICA S.A. había suscrito en diciembre de 2005 un contrato de seguro de crédito con la Compañía de seguros CRÉDITO Y CAUCIÓN en cuya virtud, contra el pago de una prima anual (cláusula décima de la póliza) cuyo pago se fragmentaba para mayor facilidad del comprador en plazos trimestrales (vide condiciones particulares de la póliza), la aseguradora se obligaba a garantizar a su asegurada la indemnización por pérdidas que pudiera experimentar como consecuencia de la insolvencia de sus deudores. La asegurada LACQUER QUIMICA S.A. había comunicado diversos Avisos de Insolvencia Provisional de sus deudores a la aseguradora (en concreto, declaró Aviso de Insolvencia Provisional contra los siguientes deudores: Transformats Vinaroz S.L., Vidrios e Industrias Martín S.A., Antonio Leal S.A., Muebles Modulares de Baño S.A., INSCA STP, S.A., y INSCA INTERNACIONAL), y esta, por diversos motivos, no había satisfecho la indemnización, motivo por el cual la asegurada interpuso la demanda.

La aseguradora esgrimía como primer motivo de oposición al pago que el suscrito fue un seguro de crédito, el cual constituye un seguro de grandes riesgos, que conforme a la Ley, se rigen por sus condiciones generales, las cuales priman incluso sobre las normas imperativas de la Ley de Contrato de Seguro. La cláusula 10 estableció el pago de una prima anual, y la cláusula 11 g) previó que la falta de pago por el Asegurado 'de cualquier recibo de prima liberará a la Compañía de toda responsabilidad sobre los Avisos de Insolvencia Provisional que le sean o hayan sido comunicados sobre riesgos nacidos durante la anualidad afectada por el impago'.Que el asegurado había dejado de pagar la prima a partir de marzo de 2009, antes incluso de ser declarada en concurso de acreedores, por lo que la compañía, conforme a dicha cláusula 11 g), no tiene que responder de dichos siniestros.

En segundo lugar, alegó que los avisos de insolvencia fueron comunicados a la compañía fuera del plazo de 120 días que previeron las condiciones particulares del contrato. También arguyó que no se aportó la documentación acreditativa de la cobertura aseguradora, que la operación se formalizó de forma deficiente y que se dieron circunstancias que agravaron el riesgo y que la asegurada no comunicó a su aseguradora como era su obligación.

Con carácter subsidiario y en relación a los Avisos de Insolvencia Provisional declarados en relación a los deudores de la asegurada Transformats Vinaroz S.L. y Vidrios e Industrias Martín S.A., considera que no hay obligación de indemnizar de la Compañía al no existir pérdida alguna asegurable para el asegurado LACQUER QUIMICA S.A., de forma que de estimarse la demanda, se produciría un enriquecimiento injusto de la hoy actora. Con carácter subsidiario, en general, se alegaba también pluspetición.

La sentencia hoy recurrida, acogiendo en sustancia los argumentos de la parte actora, parte de que entre ambas partes existió un contrato de seguro de crédito (Seguro de grandes riesgos), regulado primeramente por las condiciones generales y particulares, y con carácter supletorio por la Ley de Contrato de Seguro.

La sentencia apelada considera probado que la asegurada y tomadora del seguro LACQUER QUIMICA S.A. impagó la prima (segundo trimestre de 2009); señala que es cierto que en la cláusula 10 se pactó una prima que siempre y en todo caso tendría carácter anual, sin perjuicio de que en las condiciones particulares se pactase, como mera facilidad para el asegurado, un fraccionamiento del pago; también señala que en la cláusula 11 se estableció lo siguiente: 'La falta de pago por el Asegurado de cualquier recibo de prima liberará a la Compañía de toda responsabilidad sobre los Avisos de Insolvencia Provisional que le sean o hayan sido comunicados sobre riesgos nacidos durante la anualidad afectada por el impago'. Sin embargo, considera que en esa cláusula 11 la póliza solo establece una liberación 'provisional' de la compañía, pero no regula ni profundiza en la posible resolución del contrato, cuestión que no abordaría. Por lo tanto, en materia de resolución del contrato, la sentencia entiende que sería de aplicación supletoria el artículo 15 de la Ley de Contrato de Seguro , cuya aplicación en este caso solo determinaría que tras el impago de la prima el contrato quedaría en suspenso, en tanto no se planteara y comunicara la resolución por la aseguradora a su asegurado. De hecho, los propios actos de la aseguradora evidenciarían su interés en al vigencia de la relación contractual, pues la compañía lejos de resolver el contrato, llegó incluso a proponer a la asegurada un cambio en las condiciones contractuales. Señala la sentencia que la aseguradora solo pretendió resolver en contrato en octubre de 2009 (fecha en que la compañía remitió una carta a tal efecto a su asegurada), pero en esa fecha LACQUER QUIMICA S.A. ya estaba en concurso de acreedores. Y si bien la facultad resolutoria era factible en principio para la compañía conforme al artículo 15 de la Ley de Contrato de Seguro , no lo es sin embargo cuando la asegurada se halla en la situación de concurso de acreedores, pues lo impiden los arts 61 y 62 de la LC , preceptos que determinan que los contratos de este tipo suscritos en su día por la concursa, solo pueden ser resueltos por decisión del juez del concurso y por vía de un incidente concursal.

En este caso nada se instó por la Compañía de seguros CRÉDITO Y CAUCIÓN a tal efecto ante el juez del concurso, por lo que estima el juez 'a quo' que el contrato entre las partes estaría vigente, máxime cuando el juez del concurso así lo declaró en el procedimiento concursal de modo expreso por resolución de 14.12.2009.

En consecuencia la sentencia recurrida considera que no se puede tener por resuelto el contrato y que el impago de esos recibos de prima correspondientes al año 2009, a lo que dieron lugar es que el contrato (la cobertura) quedase en suspenso. Pero que como quiera que en los autos quedaba probado que posteriormente, en un momento dado, la propia asegurada LACQUER QUIMICA S.A. (su administración concursal) puso a disposición de la aseguradora toda la cantidad que le adeudaba por la prima de 2009, el contrato fue rehabilitado a partir de ese momento, por lo que el impago de la prima nunca podría ser alegado por la aseguradora para dejar de pagar las indemnizaciones.

Razona también la sentencia que en cuanto a las reclamaciones por el siniestro de Transformats Vinaroz S.L. y Vidrios e Industrias Martín S.A., en ambos casos la compañía admitió expresamente ambos siniestros ante la asegurada, comprometiéndose a su pago, por lo que no podía ir contra sus propios actos. Rechaza asimismo el argumento de la ilegibilidad de la documental 11 de la demanda, relativa al Aviso de Insolvencia Provisional de Antonio Leal S.A. En cuanto a dicho Aviso de Insolvencia Provisional de Antonio Leal S.A., señala que es cierto que hubo retraso (más de 120 días desde el vencimiento) en la comunicación del primero de los vencimientos de esa factura ( 2908,61 euros) y por eso lo excluye, estimando en este punto la alegación de la demandada; pero rechaza la pretensión de la aseguradora de que este retraso en la comunicación en relación a este vencimiento impagado tenga como consecuencia la exclusión de la cobertura no solo de este vencimiento, sino de la totalidad de créditos con Antonio Leal S.A.

Rechaza también las alegaciones de la demandada en cuanto al Aviso de Insolvencia Provisional del deudor de la asegurada Muebles Modulares de Baño S.A., ( donde interpretó que no se pagó al contado - operaciones éstas que están excluidas de cobertura por la cláusula 1.2.b-, sino a fecha posterior a la entrega) y al Aviso de Insolvencia Provisional de INSCA STP, S.A., y al de INSCA INTERNACIONAL, del mismo cariz que otras alegaciones hechas antes ( impago de la prima etc) que ya habían sido resueltas; y añade en cuento a INSCA INTERNACIONAL , que debe rechazarse el argumento basado en el documento 23 de la contestación a la demanda, en el que se hace referencia a un cambio de clasificación de esta entidad INSCA INTERNACIONAL, señalando que no constan los motivos de ese supuesto cambio de clasificación ni que fuera comunicado a la asegurada, tal como exige la póliza en el artículo 2.

Finalmente la sentencia de primer grado rechazó la última de las alegaciones de la aseguradora, que era la siguiente: estimaba la compañía que como quiera que la asegurada había dejado de pagar deudas que habían concertado sus seguros con Compañía de seguros CRÉDITO Y CAUCIÓN, esta entidad aseguradora, por mor del artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro , se subrogaba en dichos créditos contra la hoy actora, motivo por el cual puede oponer tales incumplimientos a la hoy demandante, no como compensación ( que está vedada por la LC) sino por la vía de que el previo incumplimiento de LACQUER QUIMICA S.A. no le permite a su vez exigir el cumplimiento de su contraparte Compañía de seguros CRÉDITO Y CAUCIÓN. El juez 'a quo' rechaza este argumento porque la regla en virtud de la cual quien no ha cumplido por su parte no puede exigir el cumplimiento a la contraparte, es susceptible de invocación dentro de una misma relación jurídica, pero aquí nos encontramos con relaciones jurídicas distintas que no pueden ser mezcladas en las que si bien la aseguradora puede subrogarse ex artículo 43 Ley de Contrato de Seguro si efectúa el pago, tal subrogación solo le permite el ejercitar las acciones derivadas de las mismas, sin que sea dable mezclar relaciones jurídicas diferentes .

Por todo ello, y a salvo lo mencionado en relación al Aviso de Insolvencia Provisional de Antonio Leal S.A., la sentencia estima sustancialmente la demanda y condena a la compañía a pagar la suma de 65.961,37 euros y el interés prevenido en el contrato (artículo 9 b), que es el legal del dinero multiplicado por 1,5, sin que pueda ser inferior al 20 % si transcurren más de dos años desde la producción del siniestro.

Frente a esta sentencia se alza la Compañía de seguros CRÉDITO Y CAUCIÓN, mediante un recurso sumamente extenso, cuyos argumentos podemos sintetizar de la forma que sigue:

1º) Aplicación errónea del art. 44.2 de la Ley de Contrato de Seguro en relación con la cláusula 11g) de las condiciones generales de la póliza suscrita. Considera que estamos ante un seguro de crédito, que es por disposición del artículo 52 de la LOSP un seguro de daños por Grandes Riesgos. Por consiguiente, es de aplicación el artículo 44 de al Ley de Contrato de Seguro , en cuya virtud en los seguros de daños por Grandes Riesgos el régimen regulador de la Ley de Contrato de Seguro no tiene carácter imperativo, de forma que hay que estar siempre en primer lugar al régimen pactado entre las partes. En nuestro caso, habrá que estar a las cláusulas 10 y 11 de las condiciones generales. En la cláusula 10, se prevé la obligación de pago de una prima anual sin perjuicio de que pueda fraccionarse en varios pagos para mayor facilidad del asegurado. En segundo lugar, la cláusula 11 g) se prevé: 'l a falta de pago por el Asegurado de cualquier recibo de prima liberará a la Compañía de toda responsabilidad sobre los Avisos de Insolvencia Provisional que le sean o hayan sido comunicados sobre riesgos nacidos durante la anualidad afectada por el impago'. El asegurado dejó de pagar el recibo desde marzo de 2009, esto es, incluso antes de su declaración en concurso de acreedores. Por tal motivo, no pagó la prima anual del año 2009 que tenía su efecto desde el 1 de diciembre de 2008 y vencimiento el 30 de noviembre de 2009. Por ese motivo, estima el recurso que debió de aplicarse la cláusula 11 g) , con base en la cual, ante el impago de la prima por el asegurado, los diferentes Avisos de Insolvencia Provisional que son objeto de litigio quedaban fuera de cobertura, quedando liberada la hoy demandada de su pago. Considera , frente a lo que señala la sentencia, que el tema objeto de debate no es la resolución o no del contrato de seguro por impago de prima, sino la existencia o no de cobertura de la aseguradora ante el impago de las mismas, por virtud de la cláusula 11 g) de la Ley de Contrato de Seguro. No es de aplicación el artículo 15 de la Ley de Contrato de Seguro sino la cláusula 11 g) de las condiciones generales, pues en primer lugar no se está debatiendo nada acerca de la resolución contractual ni ello es objeto de conocimiento del Juzgado de Primera Instancia, y en segundo lugar, hay que estar en primer lugar a lo pactado por las partes en el contrato, en virtud de lo prevenido en el artículo 44 de la Ley de Contrato de Seguro , que establece que en este tipo de contratos no rige la imperatividad de las normas de esta Ley. Que el hecho de que la administración concursal de la asegurada LACQUER QUIMICA S.A. decidiera en noviembre de 2009, esto es, 9 meses después del impago de la prima (el primer recibo impagado fue en marzo de 2009), pagar los recibos de prima que a esa fecha estaban sin pagar, no puede hacer que queden cubiertos en virtud de ese pago tardío, los riesgos que ya se habían producido cuando todavía no estaban satisfechos los recibos de prima. La interpretación que hace la sentencia, que conduce a que en virtud del pago realizado de forma tan tardía ( noviembre de 2009) por la Administración concursal, quedarían cubiertos no solo los riesgos producidos en esa anualidad después de esa regularización en el pago, sino también incluso aquellos riesgos producidos cuando la prima permanecía impagada, es contraria a la cláusula 11 g) de las condiciones generales.

2º) En línea con el anterior motivo, el recurso entiende que la sentencia infringe, al interpretar las cláusulas de la póliza, los arts 1281 y 1285 del Código Civil sobre interpretación contractual.

3º) Considera el recurrente que por lo que se refiere al expediente de aviso de insolvencia del deudor de la actora Antonio Leal S.A., la sentencia infringe las cláusulas 6 y 11 e) de las condiciones generales, considerando que el retraso en el aviso de insolvencia provisional en relación al primer vencimiento de esta deuda, que fue realizado fuera del plazo de los 120 días desde el vencimiento prevenido en el contrato, debió de tener como consecuencia que todo el expediente declarado contra este deudor Antonio Leal S.A. quedase fuera de la cobertura de la póliza.

4º) Con carácter subsidiario alega que no existe obligación indemnizatoria de la Compañía de seguros CRÉDITO Y CAUCIÓN ante LACQUER QUIMICA S.A. porque esta no sufrió pérdida indemnizable. Mediante una argumentación tan amplia como sinuosamente sofisticada, la recurrente considera que la sentencia yerra en sus consideraciones, porque lo que sucede es que la parte actora no ha pagado sus deudas a terceros, que son sus proveedores. Que tales proveedores son a su vez asegurados de la entidad hoy demandada Compañía de seguros CRÉDITO Y CAUCIÓN. La sentencia parte de que esos clientes de la Compañía de seguros CRÉDITO Y CAUCIÓN han sido declarados en insolvencia definitiva, cuando ello no es así. Que CRÉDITO Y CAUCIÓN, pese a lo que dice la sentencia, nunca se ha subrogado ex artículo 43 Ley de Contrato de Seguro en los créditos liquidados a sus asegurados, cuando ello no es así. La subrogación es una opción que la aseguradora tenía pero que en este caso no ha ejercitado. Que debe tenerse en cuenta las circunstancias especiales de este caso: que el asegurado está en concurso, con impago de créditos a sus proveedores, los cuales a su vez son asegurados de crédito y caución. Por lo tanto, el asegurado LACQUER QUIMICA S.A. no ha tenido pérdidas reales, pues no pagó a sus acreedores. La reclamación hecha a CRÉDITO Y CAUCIÓN como asegurador del crédito por LACQUER QUIMICA S.A. - asegurado- que no ha satisfecho sus propias obligaciones, vulnera el principio indemnizatorio al no existir en realidad pérdidas finales que justifiquen la obligación de indemnizar. Consecuencia de lo anterior, conforme a los arts 69 y 71 de la Ley de Contrato de Seguro , es que CRÉDITO Y CAUCIÓN solo estaría obligada a indemnizar la pérdida o daño económico efectivamente sufrido, y sin embargo, no tendrá obligación alguna cuando, como en este caso, el daño económico o pérdida final no existe porque LACQUER QUIMICA S.A. a pesar de no haber visto satisfechos sus créditos tampoco pagó sus propias obligaciones derivadas de la compra a sus proveedores.

Alega también que el cobro de la indemnización por LACQUER QUIMICA S.A. supondría un enriquecimiento injusto por parte de esta y vulneraría el artículo 26 de la Ley de Contrato de Seguro ; la injusticia radicaría en que LACQUER QUIMICA S.A. reclama a la aseguradora una indemnización por créditos que no pudo cobrar por impago de sus deudores cuando ella misma está en situación de insolvencia y no pagó a su vez a sus propios acreedores, que son al mismo tiempo asegurados de la Compañía de seguros CRÉDITO Y CAUCIÓN , razón por la cual cobraron de esta sus indemnizaciones.

Añade que concurre además la excepción de contrato no cumplido o de contrato cumplido irregularmente, porque la asegurada habría cumplido sus obligaciones.

5º) Alega con carácter subsidiario, y para el caso de que se entendiera que existía la cobertura pese al impago de la prima, infracción de los arts 1, 2 y 7 en relación al expediente relacionado con el Aviso de Insolvencia Provisional de la deudora de la asegurada INSCA INTERNACIONAL.

6º) Igualmente, con carácter subsidiario a los anteriores motivos considera que se ha infringido el artículo 9 c) de la póliza, por no haber tenido en cuenta la sentencia de instancia la clasificación aportada por la aseguradora.. Considera que existe plus petición.

7º) Impugna el pronunciamiento de la sentencia de primer grado en cuanto a los intereses. Considera que existiría infracción del artículo 8 y 9 de las condiciones generales de la póliza y la disposición adicional primera de la LC . Estima que no se ha producido en este caso el siniestro sino la mora prolongada por lo que no se devengarían intereses conforme al contrato.

8º) Que no procedería la imposición de costas.

Frente a este recurso la parte apelada LACQUER QUIMICA S.A. se opone, considerando en sustancia ajustados los argumentos de la sentencia.

SEGUNDO.-Acometeremos en primer lugar y de forma conjunta los dos primeros motivos de recurso. Ambos aluden a la consideración de que la sentencia apelada no hace aplicación de la condición general 11g) en relación con la cláusula 10 de las mismas condiciones generales, con arreglo a las cuales el recurrente estima que debía de haberse apreciado que la aseguradora quedaba liberada de su obligación de responder, debido a que el asegurado no había pagado recibos de prima correspondientes al año 2009.

La sentencia recurrida enfocó la cuestión como un supuesto de resolución contractual, motivo por el que procedió a aplicar el artículo 15 de la Ley de Contrato de Seguro , señalando que ante el impago de la prima se produjo solo la suspensión provisional de la cobertura, pero no la resolución del contrato, pues la compañía no comunicó a su asegurado, ante dicho impago de prima, que pretendiera hacer valer la resolución. Solo efectuó esa comunicación cuando ya el asegurado estaba en concurso de acreedores, y en tal situación los arts 61 y 62 de la LC impiden la resolución por la vía prevista en el artículo 15 de la Ley de Contrato de Seguro . Y habiendo pagado la administración concursal los recibos de prima que se adeudaban por la aseguradora en noviembre de 2009, rehabilitaron el contrato, y por ende la compañía no podía quedar liberada.

Para decidir sobre este problema resulta imprescindible detenernos con carácter previo en el tipo de contrato de seguro ante el cual nos encontramos, y en especial, su normativa y régimen aplicable, pues ello es trascendental a la hora de abordar las cuestiones suscitadas.

Ninguna de las partes discute que la relación contractual entre ellas existente consiste en un seguro de crédito.

Recoge la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 24 de enero de 2008 , y las que en ella se mencionan, que 'Mediante el Seguro de Crédito, el asegurador, dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, se obliga a indemnizar al asegurado las pérdidas finales que experimenta ( artículo 68 de la Ley de Contrato de Seguro ). No tiene otra finalidad que la de indemnizar al asegurado por las pérdidas ocasionadas por créditos cubiertos debido a su impago por quien resulte deudor'. Por tanto, el riesgo asegurado es la insolvencia definitiva, cuyos supuestos quedan fijados en el artículo 70 LCS , que ha sido considerado por la jurisprudencia de esta Sala como un sistema cerrado, de cuyo carácter imperativo no puede dudarse y ello sin perjuicio de la autonomía de la voluntad de las partes contratantes en la fijación de los riesgos cubiertos, que no es, sin embargo, el caso del presente contrato.'

Estamos ante un seguro de grandes riesgos , de conformidad con el artículo 107 de la LCS , esto es por ser un seguro de crédito donde el tomador ejerce a título profesional una actividad comercial y el riesgo se refiera a dicha actividad, derivado de la Ley 21/1990, dictada para adaptar el Derecho Español a la Directiva 88/357/CEE sobre libertad de servicios en Seguros distintos al de Vida y de actualización de la Legislación de Seguros Privados. Se cita al respecto su Exposición de Motivos, en la que se señala que 'El concepto de grandes riesgos tiene relevancia en el Derecho contractual. Si en ellos el tomador no requiere una tutela especial por parte de la Ley ni de las autoridades administrativas, y habida cuenta de la nueva escala de concurrencia en que el mercado asegurador ha de desenvolverse a partir de ahora, es conveniente dotar a dicho mercado, en lo referente a los grandes riesgos , de una mayor libertad de contratación, situando el principio de autonomía de la voluntad en lugar preferente'.

Y de conformidad con el apartado 2 de dicho artículo, en los contratos de seguro por grandes riesgos las partes tendrán libre elección de la ley aplicable. Por su parte el artículo 12A de las condiciones generales establece que el régimen jurídico del contrato (seguro de crédito perteneciente a la modalidad de grandes riesgos ), se regula por las condiciones generales, particulares y especiales de la póliza y, en todo cuanto las mismas no quede expresamente regulado, por la Ley de Contrato de Seguro número 50/80 de 8 de octubre, con carácter supletorio.

Según el artículo 44 LCS no será de aplicación a los contratos de seguros por grandes riesgos, tal como se delimitan en esta ley, el mandato contenido en el art. 2 de la misma, que a su vez establece: Las distintas modalidades del contrato de seguro, en defecto de ley que les sea aplicable, se regirán por la presente ley , cuyos preceptos tienen carácter imperativo, a no ser que en ellos se disponga otra cosa. No obstante, se entenderán válidas las cláusulas contractuales que sean más beneficiosas para el asegurado.

En relación a lo indicado, son muchas las sentencias y resoluciones que se pronuncian sobre esta cuestión, y todas ellas determinan que siempre y en todo caso, los seguros de grandes riesgos, entre los que se encuentra el seguro de crédito, se rigen por lo pactado en las condiciones generales y particulares, sin otro límite que el de la autonomía de la voluntad, y sin que prevalezcan sobre esas cláusulas la normativa imperativa de la Ley de Contrato de Seguro, aplicable solo de forma supletoria. Así, por ejemplo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 15 de enero de 2011 establece: ' La rigurosidad de las consecuencias que se derivan del incumplimiento por el asegurado de las obligaciones impuestas por estas cláusulas, en principio, restrictivas para el mismo, proviene de la consideración de que nos encontramos ante un seguro de Grandes Riesgos por disposición expresa del artículo 52 de la Ley de Ordenación del Seguro Privado (LOSP), que dispone que se entenderá por Grandes Riesgos los de crédito y los de caución cuando el tomador del seguro ejerza a título profesional una actividad industrial, comercial o liberal y el riesgo ase refiera a dicha actividad (lo que es el caso), y es, en concordancia con ello, por lo que por prescripción del párrafo 2o del artículo 44 de la Ley de Contrato de Seguro (LCS ) el régimen regulador del seguro de crédito está exento del carácter imperativo de la normativa recogida en dicha Ley, rigiéndose por el régimen convencional pactado en las Condiciones Generales y Particulares del contrato, sin más límites, desde el punto de vista contractual, que los que se derivan del artículo 1255 del Código Civil .'

Por su parte, la sentencia de la Audiencia Provincial de de Valladolid, sec. 3ª, de fecha 31-3-2009 razona del siguiente modo: ' Alega el apelante que los efectos de la comunicación tardía, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 16 LCS , no pueden traducirse en la automática exclusión del riesgo, puesto que la pérdida del derecho a la indemnización únicamente tiene lugar si concurren dolo o culpa grave.

Este argumento carece de consistencia, porque la póliza de autos, tal y como recoge la sentencia impugnada, pertenece a la modalidad de Grandes Riesgos, y así se indica expresamente en el artículo Preeliminar de la cuestionada póliza.

El artículo 44.2 LCS , citado por el juez 'a quo', establece que no serán de aplicación a los contratos de seguros por grandes riesgos, tal y como se delimitan en esta Ley, el mandato contenido en el artículo 2 de la misma.

El artículo 2 establece el carácter imperativo de los preceptos de la LCS , salvo que en ellos se establezca otra cosa.

El seguro de crédito, como el que nos ocupa, se delimita legalmente como de Grandes Riesgos, tal y como se desprende de lo dispuesto en el artículo 107.2 b) LCS art.107.2 EDL 1980/4219 art.107.b EDL 1980/4219 , a cuyo tenor se consideran seguros de Grandes Riesgos los de crédito y caución cuando el tomador ejerza a título profesional una actividad industrial, comercial o liberal y el riesgo se refiera a dicha actividad. Este requisito concurre en el caso de autos, pues en la demanda se expresa que la finalidad del seguro de autos consiste en tener garantizada las pérdidas finales derivadas de la insolvencia definitiva de los clientes de su negocio.

Conforme a los preceptos indicados, el seguro de crédito objeto de autos se considera dentro de la modalidad de Grandes Riesgos, lo que determina que los preceptos de la LCS, entre los que se encuentra el artículo 16 invocado por el recurrente, no tienen carácter imperativo sino supletorio.

En el supuesto que nos ocupa no puede aplicarse el artículo 16 LCS con carácter supletorio porque la póliza contiene una regulación específica para el caso de no comunicación tempestiva de la insolvencia provisional, por lo que a ella hemos de estar.'

Siguen la misma interpretación, por ejemplo, la sentencia de la sección 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 21 de marzo de 2013 , el Auto de la sección Primera de la misma Audiencia Provincial de fecha 28-6-2011, y la sentencia de la Audiencia Provincial de Almería secc 3 de 15 de marzo de 2013 . Ésta última se pronuncia así: 'En el primer motivo de su recurso denuncia la parte la infracción en que, a su parecer, incurre la sentencia apelada por inaplicación del art. 44 de la Ley de Contrato de Seguro (LCS ) y art. 52 de la LOSP en relación con los art. 1 y 69 de la LCS , habiendo ignorado el Juzgador 'a quo' lo preceptuado en la referida póliza que determina con carácter imperativa las obligaciones de cada una de las partes contratantes en esta modalidad de seguros .

En efecto, el art. 69 de la Ley de Contrato de Seguro preceptúa que 'por el seguro de crédito el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, a indemnizar al asegurado las pérdidas finales que experimente a consecuencia de la insolvencia definitiva de sus deudores'. A su vez el art. 52 de la Ley 21/1990, de 19 de diciembre para adaptar el Derecho español a la Directiva 88/357/CEE sobre libertad de servicios en seguros distintos al de vida y de actualización de la legislación de seguros privados establece que ' a los efectos de lo establecido en la presente ley y disposiciones complementarias se entenderán por grandes riesgos los siguientes: ...b)Los de crédito y los de caución cuando el tomador del seguro ejerza a titulo profesional una actividad industrial, comercial o liberal y el riesgo se refiera a dicha actividad' , lo que determina que, de conformidad con el art. 44 , párrafo segundo de la LCS 'no será de aplicación a los contratos de seguros por grandes riesgos, tal como se delimitan en esta Ley, el mandato contenido en el artículo 2 de la misma' y, por consiguiente, prevalecen las cláusulas del contrato sobre las disposiciones de la Ley, que no tienen carácter imperativo en esta clase de seguros .

Y esta es precisamente la premisa de la que parte la sentencia recurrida en cuanto resuelve el litigio aplicando estrictamente los términos de la póliza, sin que, en ningún momento proclame la preponderancia de las disposiciones legales para anteponerlas a las condiciones generales, particulares y especiales del contrato.'

La doctrina reseñada determina que habrá que estar siempre a las cláusulas contractuales, cuya inobservancia, en casos como falta de acreditación de las condiciones contractuales con los clientes de la asegurada, o comunicación fuera de plazo de impagos y prórrogas de créditos, determinarán siempre y en todo caso (como luego veremos en detalle) la exclusión del riesgo. Así pues, conforme a los preceptos indicados, el seguro de crédito objeto de autos se considera dentro de la modalidad de Grandes Riesgos, lo que determina que los preceptos de la Ley de Contrato de Seguro no tienen carácter imperativo sino supletorio. A este respecto, y a la vista de la argumentación de la sentencia apelada, no está de más recordar que cuando se habla de supletoriedad, significa que la Ley supletoria solo se puede aplicar o invocar cuando exista una verdadera laguna, una auténtica ausencia de regulación en la norma principal (en este caso, por las condiciones generales y particulares del contrato), de forma que si las norma principalmente aplicable contiene una regulación explícita de una determinada cuestión, materia o supuesto, no cabe jamás acudir a la norma supletoria. Adelantamos ya esto porque la sentencia apelada, si bien razona perfectamente a la hora de establecer la prevalencia de lo pactado sobre las disposiciones de la Ley de Contrato de Seguro en este tipo de contratos, acaba sin embargo aplicando el artículo 15 de la Ley de Contrato de Seguro , cuando lo cierto es que en ningún momento a cuestión debatida se refería a la resolución contractual, sino a las consecuencias del impago de la prima por el asegurado en el curso de un contrato vigente entre las partes. Y tal cuestión sí esta regulada, y de forma plena, en la cláusula 11 g) de las condiciones generales, según enseguida expondremos.

TERCERO.-De lo anterior se sigue que hay que estar a lo pactado en las condiciones generales y particulares, sin que pueda aplicarse la Ley de Contrato de Seguro si la materia contemplada está regulada en aquellas.

Precisamente, la recurrente considera que al amparo de las cláusulas pactadas, el impago de la prima por la asegurada la liberaría de responsabilidad.

Efectivamente, la condición general 11 g) del contrato litigioso establece: ' La falta de pago por el Asegurado de cualquier recibo de prima liberará a la Compañía de toda responsabilidad sobre los Avisos de Insolvencia Provisional que le sean o hayan sido comunicados sobre riesgos nacidos durante la anualidad afectada por el impago.'

Del examen de esta cláusula lo primero que se advierte es que en la misma no se hace referencia a la resolución del contrato. Tal cuestión no constituye su objeto. Lo que con ella se regula, única y exclusivamente, son las consecuencias que produce el impago de cualquiera de los recibos para la cobertura, sin perjuicio de que el contrato siga vigente entre las partes.

El hecho de que el contrato siga vigente entre las partes y que no haya sido resuelto, no significa sin más que la Compañía deba responder a todo trance de todo riesgo que le sea comunicado, si la otra parte no está cumpliendo con su obligación de pago de prima. Es perfectamente posible que al amparo de la autonomía de la voluntad (que ya hemos dicho que prevalece sobre la Ley de Contrato de Seguro en esta clase de seguros de grandes riesgos) el contrato establezca una norma que regule las consecuencias que dentro del contrato tiene el incumplimiento de la obligación del pago de la prima, sin que se prevea que por tal causa se pueda resolver el contrato. Y eso es precisamente lo que hace esta condición general 11 g).

De lo que antecede se sigue que todas las consideraciones que las partes y la propia sentencia apelada hacen acerca de la resolución contractual, acerca de la aplicabilidad del artículo 15 de la Ley de Contrato de Seguro y en torno a los efectos de los arts 61 y 62 de la LC carecen de objeto. La sentencia recurrida ha enfocado incorrectamente la cuestión pues lo que alegaba la recurrente no es que no tuviera que responder porque el contrato estuviera resuelto, sino que no tenía que responder, aun estando vigente el contrato, porque lo impedía la cláusula 11 g), la cual como hemos dicho, prevalece para regular la cuestión debatida (que no es otra que las consecuencias del impago de la prima) sobre cualquier norma de la Ley de Contrato de Seguro.

En suma, no nos encontramos ante una cuestión relacionada con la resolución del contrato, sino con la determinación del alcance y consecuencias de la falta de pago de recibos de prima en un contrato vigente entre las partes; alcance que, como venimos reiterando, viene dado por lo que las partes pactaron en la cláusula 11g ( aplicable de forma prevalerte a cualquier norma de la Ley de Contrato de Seguro en virtud de lo prevenido en el artículo 44.2 de la Ley de Contrato de Seguro ), la cual regula de forma exhaustiva esa cuestión, sin dejar resquicio alguno para la aplicación supletoria del artículo 15 de la Ley de Contrato de Seguro .

A este respecto debemos subrayar que la aplicabilidad y los efectos de esta cláusula no se modifican por el hecho de que el tomador haya sido declarado en concurso de acreedores.

En este sentido, el artículo 61.2 de la LC deja claro que 'la declaración de concurso, por sí sola, no afectará a la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte. Las prestaciones a que esté obligado el concursado se realizarán con cargo a la masa'.

Es decir, la declaración de concurso no altera la vigencia del contrato: el contrato sigue vigente; también, por lo tanto, sigue vigente la condición general 11 g).

Por lo tanto, la declaración de concurso de la asegurada no altera las obligaciones que cada parte tiene en virtud de dicho contrato ni las consecuencias que el contrato prevé para el caso del incumplimiento de dichas obligaciones; todo ello sin perjuicio de que la resolución del contrato quede sujeta a las exigencias prevenidas en los preceptos de la LC (arts 61 y 62 )

Por consiguiente, la declaración del asegurado en concurso de acreedores, no liberaba al concursado de su obligación de pagar la prima, pues el contrato seguía vigente; ni, desde luego, alteraba los efectos de la cláusula 11g, asimismo vigentes, de forma que, declarado el concurso, el impago de un recibo producía asimismo los efectos prevenidos en dicha cláusula.

En este sentido, recordemos que conforme a lo previsto en el artículo 61.2 de la LC , el crédito de la compañía de seguros para el cobro de la prima, en la medida en que se trata de un contrato vigente con obligaciones recíprocas pendiente de cumplimiento, ostenta la condición de crédito contra la masa.

Pues bien, es muy importante recordar que según establecía el art. 154.2 LC (en su redacción antes de la reforma introducida por la Ley 38/2011 y que actualmente se regula en el artículo 84.3 LC ), los créditos contra la masa se deben de pagar a sus respectivos vencimientos.

Por lo tanto, los recibos de prima del seguro (que son créditos contra la masa), una vez declarado el concurso, debieron de pagarse a sus respectivos vencimientos. Y si se produjo el impago de algún recibo, nada impedía la producción de los efectos que la condición general 11g del contrato preveía para el supuesto de pago de los recibos, pues insistimos, esta cláusula no fue dejada sin efecto ni perdió su eficacia por el solo hecho de la declaración del concurso de la asegurada.

En relación a lo que exponemos, puede citarse como ilustrativa la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de marzo de 2013 . Esta sentencia resolvía una cuestión relativa a las cuotas de seguridad social devengadas durante el concurso (que son créditos contra la masa) y al devengo de recargos por impago de las mismas. Recordemos que el artículo 25 de la LGSS , que no deja de estar vigente por el hecho de que se declare un concurso de acreedores, prevé el pago de un recargo en caso de incumplimiento de la obligación de pago de la cuota de seguridad social. Pues bien, el Tribunal Supremo señaló que es cierto que, una vez declarado el concurso, conforme a lo previsto en el art. 55.1 LC , 'no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor ', pero que ese efecto no impedía que el crédito contra la masa (como son las cuotas de seguridad social) sea exigible a su vencimiento tal como prevé el artículo 84.3 de la LC tras la entrada en vigor de la Ley 38/2011(y antes el antiguo artículo 154.2 ); por lo tanto, la falta de pago a su vencimiento de las cuotas de la Seguridad Social, debía provocar el efecto prevenido en el artículo 25 de la LGSS , que es el devengo del recargo por impago, sin que la vigencia de dicho precepto quede alterada por la declaración del concurso.

En nuestro caso, la situación de concurso de LACQUER QUIMICA determinó que los recibos de prima que debían pagarse a la aseguradora fueran créditos contra la masa, los cuales debían ser pagados a sus respectivos vencimientos. La falta de pago de esos recibos, no impide la aplicación de las consecuencias prevenidas en la condición general 11g para el caso de impago de recibos, de la misma forma que la falta de pago de las cuotas de la seguridad social no impedía la aplicación del artículo 25 de la LGSS y el correspondiente devengo del recargo que ese precepto apareja como consecuencia a la falta de pago de tales cuotas.

CUARTO.-Hemos establecido que la declaración del concurso no impide la producción de los efectos prevenidos en la condición general 11 g), que sigue siendo aplicable.

El paso siguiente es estudiar qué establece esa cláusula controvertida, esa condición general 11 g).

Reza así:

'La falta de pago por el Asegurado de cualquier recibo de prima liberará a la Compañía de toda responsabilidad sobre los Avisos de Insolvencia Provisional que le sean o hayan sido comunicados sobre riesgos nacidos durante la anualidad afectada por el impago·.

De la dicción literal de la misma resulta que los efectos de la misma se producen con la falta de pago por el asegurado de 'cualquier recibo'.

El artículo 10 F de las condiciones generales establece que la prima es anual 'siempre y en todo caso', sin perjuicio de que en las condiciones particulares pudiera preverse, 'como mera facilidad para el asegurado',un fraccionamiento en el pago. Con arreglo a lo expuesto, se previó en las condiciones generales el pago mediante recibos trimestrales.

La consecuencia que se obtiene del juego conjunto de las cláusulas 11g) y 10f) de las condiciones generales, en relación con las condiciones particulares, es que el impago de cualquiera de esos recibos trimestrales dará lugar a la producción de los efectos que esta cláusula 11g) apareja a dicho evento.

¿Y qué efectos produce la falta de pago de cualquiera de esos recibos trimestrales?

Lo dice la misma cláusula 11 g): la compañía queda liberada de toda responsabilidad sobre los Avisos de Insolvencia Provisional que le sean o hayan sido comunicados sobre riesgos nacidos durante la anualidad afectada por el impago.

Resulta pues meridiana la voluntad de liberar a la Compañía de su obligación de indemnizar cuando se produzca cualquier impago de un recibo.

Así lo ha establecido en casos similares algunas sentencias de las Audiencias provinciales, como por ejemplo la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid sección 12, de 14 de diciembre de 2011 .

Sin embargo, la determinación concreta del alcance de esa liberación de responsabilidad exige un análisis más cuidadoso de la cláusula, pues la liberación no es absoluta.

Efectivamente, la liberación de responsabilidad afecta solamente a aquellos Avisos de Insolvencia Provisional ' que le sean o hayan sido comunicados sobre riesgos nacidos durante la anualidad afectada por el impago'.

De dicha expresión se desprende lo siguiente:

a) Que la liberación de responsabilidad afecta a todos los riesgos nacidos durante la anualidad afectada por el impago. Y ello durante toda la anualidad, pues debe recordarse que la prima es indivisible, lo que se fracciona es su pago; de forma que aunque se haya pagado el primer recibo de esa anualidad, si luego se impaga el segundo, la liberación de responsabilidad afectará a todos los riesgos nacidos durante toda la anualidad, incluidos los nacidos durante el periodo temporal correspondiente al primero recibo en que se fraccionó el pago.

b) Al mismo tiempo, la liberación de responsabilidad afecta únicamentea los riesgos nacidos durante la anualidad afectada por el impago. De forma que si el riesgo nace antes de la anualidad afectada por el impago, la compañía de seguros sí responderá aunque le haya sido comunicado el Aviso de Insolvencia Provisional después, esto es, durante la anualidad afectada por el impago.

c) La expresión 'que le sean o hayan sido comunicados',expresa una vocación de presente y de futuro; de forma que mientras persista el impago, la Compañía no responderá de aquellos riesgos nacidos durante la anualidad (insistimos, toda la anualidad) afectada por el impago, siendo indiferente que le hayan sido comunicados ya (es decir, antes del impago) o ya le sean comunicados después (en el futuro).

d) Finalmente, lo que la cláusula establece es que la Compañía 'quedará liberada'; sin embargo, es meridiano que esto no obsta a que si la misma Compañía, por las razones que fueren, realiza de forma inequívoca algún acto que evidencie que de forma voluntaria asume esa responsabilidad, responderá por más que el contrato la hubiese facultado para quedar liberada. Adelantamos ya que esto último lo decimos, como luego explicaremos en detalle, en relación a los siniestros acaecidos en relación a los créditos impagados a Lacquer Química por las entidades Transformats Vinaroz S.L., y Vidrios e Industrias Martín.

QUINTO.-Procedamos ahora a examinar qué efectos produce la aplicación de la condición general 11 g) en nuestro caso, lo cual exige dejar constancia de los antecedentes fácticos que resultan de la prueba:

1º) No es controvertido que el contrato de seguro de crédito fue suscrito entre las partes el 1 de diciembre de 2005. De acuerdo con lo prevenido en el artículo 10 de las condiciones generales se fijó un prima anual, estableciéndose en las condiciones particulares un pago fraccionado por plazos trimestrales (vide documento 2 de la demanda folio 33). Por lo tanto, de acuerdo con la condición general 11 g) que venimos analizando, la falta de pago de uno de esos recibos trimestrales podía dar lugar a los efectos de dicha cláusula, esto es, a que la compañía de seguros quedase liberada de toda responsabilidad sobre los Avisos de Insolvencia Provisional, tanto los comunicados con anterioridad a ese impago como los comunicados con posterioridad a él, que se refieran a riesgos nacidos durante la anualidad afectada por el impago.

2º) La primera cuota tuvo lugar el 1.12.2005. Por consiguiente, siendo los recibos trimestrales, es claro que su devengo respectivo se producía cada año en la siguientes fechas: 1º) 1 de diciembre; 2º) 1 de marzo; 3º) 1 de junio; 4º) 1 de septiembre.

3º) No hay ningún problema entre las partes hasta el año 2009. La cuota de diciembre de 2008 fue pagada por la actora LACQUER QUIMICA. Así lo reconoce la propia demandada en su contestación a la demanda (donde menciona que el primer impago fue el de marzo de 2009) y resulta del documento nº 37 de la demanda, consistente en una carta dirigida por la aseguradora a la asegurada, en cuyo ultimo párrafo se refiere al pago por la asegurada de una parte de la prima de esa anualidad.

4º) Sin embargo, no consta que LACQUER QUIMICA pagase a su vencimiento el recibo de la prima correspondiente a marzo de 2009. En el hecho séptimo de la demanda así se reconoce paladinamente. En ese momento, LACQUER QUIMICA no estaba en concurso de acreedores.

5º) En fecha 29 de abril de 2009 (documento 30 de la demanda) la aseguradora reclamó extrajudicialmente el pago a la asegurada LACQUER QUIMICA. El hecho de que se efectuase esta reclamación judicial del pago no empece a la aplicabilidad de la cláusula 11g), la cual, como venimos diciendo, no regula sino los efectos de ese impago en un contrato vigente. Es decir, es perfectamente conciliable que la aseguradora exija al asegurado el pago del recibo pendiente que tiene derecho a cobrar y que, al tiempo, entre tanto se apliquen las consecuencias que el contrato prevé en la cláusula 11 g) para el caso de que tenga lugar ese impago.

6º) En fecha 4 de mayo de 2009 LACQUER QUIMICA es declarada en concurso de acreedores.

7º) No consta que LACQUER QUIMICA pagase a su vencimiento el recibo de la prima correspondiente a junio de 2009. En el hecho séptimo de la demanda así se reconoce también. Recordemos que tal obligación de pago era un crédito contra la masa ( artículo 61.2 LC ) y que debía pagarse a su vencimiento ( artículo 84.3 de la vigente LC , artículo 154 LC en su redacción originaria). Consta en este sentido el documento 34 de la demanda ( folio 365) consistente en una carta remitida en fecha 30 de julio de 2009 por la administración concursal de LACQUER QUIMICA a la aseguradora hoy recurrente , en la que se reconoce explícitamente que no se había pagado todavía ni el recibo de la prima con efecto 1 de marzo de 2009 (desde la declaración del concurso, crédito concursal, pero que debía de haberse pagado antes del concurso hubiera sido pagada a su vencimiento) ni tampoco el recibo correspondiente a junio de 2009 ( crédito contra la masa que debió de pagares a su vencimiento , esto es, el 1 de junio de 2009).

8º) Consta que LACQUER QUIMICA comunicó varios siniestros a la compañía de seguros que esta no atendió, sobre la base del impago de los recibos. No obstante, en relación a los siniestros derivados de los impagos de las entidades Transformats Vinaroz S.L., y Vidrios e Industrias Martín, la compañía de seguros remitió sendas cartas a LACQUER QUIMICA en mayo y julio de 2009 respectivamente ( documentos 4 - ver folio 81- y 8 de la demanda) en las que comunicaba que se hacía cargo de estos siniestros. Tal decisión se adoptó libre y voluntariamente, con pleno conocimiento de los impagos de las cuotas, y aun pudiéndose acoger la aseguradora a lo prevenido en la condición general 11g), facultad que no ejercitó por causas que se desconocen.

9º) En fecha 20 de octubre de 2009 (documento 37 de la demanda, folio 373), la aseguradora remitió una carta a LACQUER QUIMICA dando por resuelto el contrato, debido al impago de los recibos de prima, invocando el artículo 15 de la Ley de Contrato de Seguro .

Tal resolución del contrato no fue acordada por el Juzgado de lo Mercantil que conocía del concurso ( arts 61 y 62 LC ).

Ahora bien, el hecho de que no proceda esa resolución del contrato, no dispensaba a la asegurada de su obligación de pagar la prima ni del cumplimiento de las obligaciones que establece el contrato que, efectivamente, seguía vigente. Antes al contrario: si el contrato sigue vigente, el asegurado sigue obligado por sus cláusulas, entre ellas la que le obliga a pagar la prima a su vencimiento y también, la cláusula 11, que prevé los efectos para el caso de falta de pago de los recibos: liberación de responsabilidad de la aseguradora por los siniestros en los términos prevenidos en esa cláusula, que hemos analizado.

10º) La anterior carta fue contestada por la Administración concursal al día siguiente -21 octubre- (documento 38 de la demanda, folio 374) rechazando la resolución del contrato ( arts 61 y 62 LC ) y requiriendo a la aseguradora para que atendiera el pago de los siniestros que había notificado.

Dicha misiva de la Administración concursal fue a su vez respondida por la aseguradora advirtiendo que no podían exigir el pago de los siniestros cuando no se había pagado la prima. Y añadían que en ese mismo acto ordenaban la devolución 'de la única parte de la prima pagada por ustedes para la anualidad todavía en curso',lo cual hacía referencia, obviamente, al único recibo que LACQUER QUIMICA había abonado de los vencidos en esa anualidad, que fue el correspondiente a diciembre de 2008.

11º) Fue entonces, y solo entonces, cuando al administración concursal de LACQUER QUIMICA, en fecha 30 de noviembre de 2009, pagó los recibos que hasta entonces no se habían atendido por LACQUER QUIMICA correspondientes a la anualidad de 2009. Como bien dice la apelante, la interpretación que hace la sentencia, que conduce a que en virtud del pago realizado de forma tan tardía (noviembre de 2009) por la Administración concursal, quedarían cubiertos no solo los riesgos producidos en esa anualidad después de esa regularización en el pago, sino también incluso aquellos riesgos producidos cuando la prima permanecía impagada, es contraria a la cláusula 11 g) de las condiciones generales. Además, es contraria a la misma lógica del contrato de seguro y a su carácter aleatorio, pues supondría permitir en la practica que el asegurado fuera libre de pagar la prima con retraso y después de producido el siniestro, de forma que, si no se produce ningún siniestro, no la pagará porque no le interesará; y si se produce un siniestro, entonces sí la pagará tardíamente, a fin de quedar cubierto.

Si proyectamos sobre estos datos fácticos lo que hemos expuesto en el fundamento de derecho anterior sobre la interpretación de la cláusula 11f) del contrato, el resultado es el siguiente:

a) La anualidad afectada por el impago es la de 2009.

b) Por consiguiente, la compañía no se liberará de ningún riesgo nacido antes del vencimiento del primer recibo en que se fraccionó el pago la prima correspondiente al año 2009, esto es, no se liberará de ningún riesgo nacido antes de diciembre de 2008, aunque se haya comunicado después.

c) Sin embargo, sí puede liberarse conforme a la condición general 11 g) de todo riesgo nacido a partir de diciembre de 2008, y ello hasta la fecha en que se produjo la regularización del pago de la prima, el 30 de noviembre de 2008.

d) Es indiferente a este respecto que la comunicación del siniestro se produjera después de dicha regularización en el pago de la prima (30-11-2008), pues si el riesgo es anterior, esto es, se produjo en la fecha en que todavía existían recibos impagados, la Compañía no responderá por aplicación de la cláusula 11 g) de las condiciones generales del contrato.

Trasladando estos parámetros a cada uno de los siniestros reclamados por la parte actora, obtenemos lo siguiente:

1º) Aviso de Insolvencia Provisional del cliente de la actora Transformats Vinaroz S.L., comunicado a la aseguradora el 17 de noviembre de 2008 ( folio 64, documento 3 de la demanda) y relativo a facturas anteriores a esa fecha: es claro que tal comunicación y dicho siniestro son anteriores a la anualidad del 2009 ( primer recibo, diciembre de 2009): por este motivo, la cláusula 11g) nunca podría ser óbice a la responsabilidad de la compañía por este siniestro.

Añadimos además que tal como hemos expuesto en fundamentos de derecho anteriores y se observa en el documento obrante al folio 81, la Compañía de seguros, mediante carta remitida a LACQUER QUIMICA S.A. en mayo de 2009 asumió el pago de este siniestro, lo que constituye un acto inequívoco de reconocimiento de su obligación.

2º) Aviso de Insolvencia Provisional del cliente de la actora Vidrios e Industrias Martín S.A. comunicado a la aseguradora el 12 de enero de 2009 (folio 85, documento 7 de la demanda). En principio, la comunicación se hizo en la anualidad afectada por el impago, pero ya hemos explicado que lo importante no es tanto la fecha en que se produce la comunicación sino si el siniestro se produce o no dentro de esa anualidad. En este caso, la primera factura impagada vence en fecha 30 de diciembre de 2008 (véanse al respecto documento 7 de la demanda, folios 85, 87 y 90), siendo posteriores los vencimientos de las restantes facturas. Por lo tanto, no cabe duda de que dicho vencimiento de las facturas determinaría la fecha del siniestro (el impago) y que el referido siniestro se habría producido el 30 de diciembre de 2008, es decir, ya durante la anualidad afectada por la falta de atención de los recibos por parte de LACQUER QUIMICA, que comenzó el 1 de diciembre de 2008. Pues ya hemos expuesto con exhaustividad en los fundamentos de derecho anteriores que la prima establecida era anual e indivisible (cláusula 10) aunque se pactase el pago fraccionado en plazos trimestrales; y que en la cláusula 11g) estableció que la falta de pago de cualquiera de los recibos en que se fraccionaba ese pago, liberaba a la Compañía de toda responsabilidad sobre los Avisos de Insolvencia Provisional sobre riesgos nacidos durante la anualidad (toda la anualidad) afectada por el impago. Recordemos que las anualidades comenzaban en diciembre de cada año (el contrato se suscribió un uno de diciembre). En nuestro caso, al dejarse de atender los recibos girados desde marzo de 2009, la anualidad afectada por el impago era la que comenzaba en diciembre de 2008, por más que el primer recibo fraccionado (el girado en diciembre de 2008 precisamente) hubiera sido atendido en su momento.

Sin embargo, ya hemos advertido que el tenor de la cláusula 11g) y la facultad que en ella se contemplaba para la Compañía, no obstaba a que ésta tuviera que responder del pago si, por las razones que fueren, realizaba de forma voluntaria e inequívoca algún acto que evidenciase su asunción de responsabilidad por el siniestro. Pues bien, en este caso la compañía de seguros remitió a la actora el documento nº 8 de la demanda, de fecha mayo de 2009 (esto es, en fecha posterior incluso a los impagos de prima por parte de LACQUER QUIMICA S.A.), mediante el que reconocía las cantidades derivadas de este siniestro a favor de la asegurada Lacquer Química. Por consiguiente, en virtud de tal acto inequívoco de renuncia tácita a la facultad que le otorgaba la cláusula 11g), resulta meridiano que la compañía debe responder de ese pago que voluntariamente asumió frente a su asegurada.

3º) Aviso de Insolvencia Provisional del cliente de la actora Antonio Leal S.L. comunicado a la aseguradora el 30 de abril de 2009 (documento 11 de la demanda). La comunicación se hizo en la anualidad afectada por el impago, y el vencimiento de las facturas también es posterior a la fecha del primer recibo impagado: véase factura nº 1579 (que es la primera factura impagada, folio 123), donde se observa que si bien al fecha de la misma es 30.10.2008, el vencimiento es posterior al uno de diciembre de 2008. Lo mismo, obviamente, sucede con el esto de las facturas, que son posteriores. Por consiguiente, conforme a la cláusula 11g), la Compañía de seguros CRÉDITO Y CAUCIÓN quedaba liberada de su obligación de atender este siniestro.

En este sentido, es muy relevante que, a diferencia de lo sucedido con los dos siniestros anteriormente comunicados, CRÉDITO Y CAUCIÓN rechazó en fecha 12 de mayo de 2009 (vide doc. 12 de la demanda, folio 173) el pago del Aviso de Insolvencia Provisional que le había remitido LACQUER QUIMICA S.A. sobre este siniestro, alegando la Compañía, entre otras razones, la falta de pago de la prima.

4º) Aviso de Insolvencia Provisional del cliente de la actora Muebles Modulares del Baño S.L. El Aviso de Insolvencia Provisional se produjo el 31 de julio de 2009. Todas y cada una de las facturas reclamadas son posteriores al 1 de diciembre de 2008 (el primer vencimiento era el 23.12.2008). Por lo tanto, LACQUER QUIMICA S.A. quedaba liberada de su responsabilidad por este siniestro en virtud de la condición general 11 g). Al igual que sucedía en el caso anterior, y tal como se ve en el documento 14 de la demanda (folio 211) la compañía manifestó que no asumía el pago del siniestro debido a la falta de pago de la prima.

5º) Aviso de Insolvencia Provisional del cliente de la actora INSCA STP S.L. El Aviso de Insolvencia Provisional fue remitido por LACQUER QUIMICA S.A. a la Compañía de seguros CRÉDITO Y CAUCIÓN en fecha 8 de julio de 2009 (documento 17 de la demanda). Asimismo, todas y cada una de las facturas reclamadas son posteriores al 1 de diciembre de 2008 (el primer vencimiento era el 23.12.2008, tal como resulta del mismo documento 17 de la demanda, siendo el resto de los vencimientos y facturas posteriores). Esto significa que, en virtud de la falta de pago de los recibos de prima por parte de LACQUER QUIMICA S.A. a los que venimos haciendo referencia, la cláusula 11g liberaba a la Compañía de su responsabilidad por este siniestro. No en vano, CRÉDITO Y CAUCIÓN rechazó el pago del siniestro por el mismo motivo expuesto en ocasiones anteriores: primas impagadas (véase folios 264 y 265, documento 18 de la demanda).

Aviso de Insolvencia Provisional del cliente de la actora INSCA INTERNACIONAL S.L., remitido por la actora a la demandada el 3 de julio de 2009 (ver documento 23 de la demanda, folio 274 y 275); el primer vencimiento impagado es de enero de 2009 siendo los demás posteriores (ver folios 226, y facturas de folios 229 y siguientes). Por lo tanto, la consecuencia no puede ser sino la que venimos viendo: liberación de la Compañía de seguros CRÉDITO Y CAUCIÓN en virtud de la cláusula 11 g. Añadir que también en este caso, la Compañía declinó su responsabilidad mediante carta dirigida a LACQUER QUIMICA S.A. en fecha 13 de julio de 2009 (documento 24, folio 350 y 351 de autos) por haber impagado LACQUER QUIMICA S.A. las primas, lo cual era completamente cierto.

La conclusión de todo lo que venimos exponiendo es que el primer y el segundo motivos de recurso se estiman parcialmente y en los siguientes términos:

Debido al impago de los recibos de prima que hemos explicitado, y conforme a lo que se estipuló en la cláusula 11 g) de las condiciones generales del contrato, la Compañía de seguros CRÉDITO Y CAUCIÓN ha quedado liberada de responsabilidad en relación a los Avisos de Insolvencia Provisional correspondientes a Antonio Leal S.L., Muebles Modulares del Baño S.L., INSCA STP S.L. y ISCA INTERNACIONAL S.L. Por consiguiente, Compañía de seguros CRÉDITO Y CAUCIÓN debe ser absuelta y su recurso estimado en cuanto a la condena de que fue objeto para el pago de los antedichos siniestros.

Por el contrario, la cláusula antedicha no libera de responsabilidad a la compañía por los siniestros relacionados con los impagos de Transformts Vinaros S.L. y Vidrios e Industria Martín S.A.

SEXTO.-La estimación parcial de los primeros motivos de apelación (estimación que fue total en relación a los expedientes de Aviso de Insolvencia Provisional relacionados con los deudores del asegurado Antonio Leal S.A., Muebles Modulares de Baño S.A., INSCA STP, S.A. y INSCA INTERNACIONAL) hace innecesario -por haber perdido su objeto- analizar los restantes motivos de recurso que se refieren a estos siniestros afectados por la estimación del primer motivo de apelación.

Es lo que sucede con los motivos de recurso 3º (referido a Antonio Leal S.A.) y 5º y 6º (en cuanto a referidos a INSCA INTERNACIONAL).

Nos centraremos por lo tanto en los motivos de recurso 4º, 7º y 8º, así como en la alegación que también se hace de plus petición, motivos todos ellos que proyectaremos exclusivamente en relación a los dos expedientes de insolvencia que en principio no quedaron excluidos de la cobertura con base en los dos motivos de recurso estimados : los referidos a los deudores de la actora Transformats Vinaroz S.L. y Vidrios e Industrias Martín S.A.

SÉPTIMO.-Ya hemos expuesto en el primer fundamento de derecho de esta resolución el muy prolijo y alambicado cuarto motivo de recurso que esgrime la apelante, el cual ha de ser rechazado tal y como hizo el Juzgado de Primera Instancia. La compañía debe responder en aquellos casos en los que, conforme a la póliza, debe responder. Y es claro que así sucede con los avisos de insolvencia provisional de Transformats Vinaroz S.L. y Vidrios e Industrias Martín S.A., respecto de los cuales, por los motivos expuestos en cada caso en los fundamentos precedentes, no queda liberada la compañía. En ninguna cláusula del contrato se comprometía el asegurado, como parte de sus obligaciones contractuales para con el asegurador, a estar al día en el pago de sus deudas con sus acreedores, ni se especificaba que la compañía pudiera quedar liberada si el asegurado no pagaba a sus acreedores, tuvieran estos o no concertado un contrato de seguro con CRÉDITO Y CAUCIÓN. La relación entre el asegurado LACQUER QUIMICA S.A. y sus acreedores, es extraña al contrato que nos ocupa, y no puede ser esgrimida por la compañía para , fundamentándose en el impago de la asegurada a sus acreedores, negarse a pagar aquellos avisos de insolvencia que conforme al contrato debe de abonar; y ello, por más que los acreedores de la asegurada a los que esta no pagó, puedan o no tener suscritos otros contratos de seguro de crédito con la hoy demandada Compañía de seguros CRÉDITO Y CAUCIÓN, pues tal cuestión es, insistimos, ajena al contrato que nos ocupa. No puede ampararse la forzada interpretación que el asegurador realiza de los artículos 69 y 72 de al Ley de Contrato de Seguro , pues de estos preceptos no se sigue la liberación de responsabilidad de la compañía por el hecho de que el asegurado no pague sus deudas con los acreedores a su vez asegurados de la compañía, que en definitiva es lo que la recurrente arguye.

No puede decir la aseguradora que 'no hay pérdida indemnizable', pues no se discute que a la asegurada le dejaron de pagar. Es indiferente a estos efectos que luego el asegurado no pagase a su vez a sus acreedores. El supuesto de hecho producido en el artículo 8 b) de las condiciones generales ha concurrido en relación a los deudores Transformats Vinaroz S.L. y Vidrios e Industrias Martín S.A. y eso no lo discute nadie, ni siquiera la propia compañía, que como se ha dicho ya, asumió expresamente su obligación de pago de estos avisos de insolvencia provisional, tal como patentizan los documentos 4 y 8 de la demanda. Por lo tanto, conforme al artículo 1 A último párrafo de las condiciones generales, la aseguradora debe de indemnizar.

Tampoco hay enriquecimiento injusto por el hecho de que LACQUER QUIMICA S.A. tenga derecho a cobrar de su aseguradora sin haber pagado a su vez a los proveedores, pues tal cuestión es ajena al contrato que nos ocupa. Además, por el hecho de que su aseguradora cumpla con aquello que está obligada contractualmente y pague, en absoluto queda liberada LACQUER QUIMICA S.A. de sus obligaciones con sus acreedores, los cuales tiene expedito su derecho para hacerlo valer contra su deudor, en este caso en sede del concurso de acreedores al que este está sujeto.

El planteamiento de la recurrente altera el carácter bilateral del contrato que nos ocupa, al pretender con base en el mismo introducir obligaciones del asegurado para con terceros, a cuyo cumplimiento no puede subordinar el asegurador el cumplimiento de sus obligaciones contractuales. Ese eventual incumplimiento frente a terceros, desde este punto de vista de la bilateralidad del contrato que nos ocupa, no constituye incumplimiento por parte de LACQUER QUIMICA S.A. de sus obligaciones contractuales con la Compañía de seguros CRÉDITO Y CAUCIÓN. Por lo tanto, ningún sentido jurídico tiene la invocación de las excepciones de contrato no cumplido o contrato defectuosamente cumplido que invoca la apelante.

OCTAVO.-En relación a todos los expedientes de insolvencia (por lo tanto también en relación a los de Transformats Vinaroz S.L. y Vidrios e Industrias Martín S.A.), se alega plus petición. Pero sin necesidad de entrar en otras consideraciones (como es el hecho de que no se explicita en qué se basa en concreto la alegación, ni se aporta prueba de la clasificación ni de su comunicación al asegurado conforme ordena la cláusula 2 A de las condiciones generales), es evidente que esta alegación no puede ser atendida si tenemos en cuenta que la propia aseguradora, mediante cartas dirigidas al asegurado y que obran en los documentos 4 y 8 de la demanda, asumió libre y voluntariamente el pago de las cantidades que hoy se le reclaman por mor de estos dos avisos de insolvencia provisional de Transformats Vinaroz S.L. y Vidrios e Industrias Martín S.A. , motivo por el cual no puede ahora ir contra sus propios actos pretendiendo que no debe pagar aquello que expresamente se comprometió y asumió.

NOVENO.-Todo lo que acabamos de exponer, determina una estimación parcial del recurso y por ende, la estimación de la demanda únicamente en lo que se refiere al importe garantizado por el crédito de la actora en relación a Transformats Vinaroz S.L. (1948,36 euros) y Vidrios e Industrias Martín S.A. (3975,34 euros) lo que totaliza 5923,70 euros de principal.

Queda ahora de resolver la cuestión de los intereses.

Debemos comenzar dejando constancia de que en cuanto a los intereses, lo único que la demandada alegó en su contestación a la demanda (en concreto en el folio 70 de la contestación a la demanda, folio 498 de autos), fue lo siguiente: 'si, como hemos señalado en los anteriores apartados, no cabe condenar a mi representada al pago de cantidad alguna, tampoco procederá, como es obvio, la condena al pago de intereses de ningún tipo'.

De lo expuesto se sigue que el único motivo de oposición al pago de interés que esgrimió en la contestación a la demanda la demandada, fue que puesto que no debía pagar el principal, tampoco se devengaban intereses ni podía ser condenada a su pago. Es decir, su oposición al pago de intereses no derivaba de que no procedieran los que en concreto solicitaba la asegurada en su demanda conforme al contrato, ni de ninguna causa derivada del contrato en sí, sino de que entendía que no debiendo haber condena al pago del principal, no debía haber condena al pago de intereses.

Sin embargo, ahora, en el recurso, introduce de forma novedosa una alegación sobrevenida, como es que no procedería el pago de intereses, no como había alegado en su contestación a la demanda porque no debiera pagar el principal, sino ahora porque considera que no se han devengado los intereses dado que no habrían cumplido las exigencias al respecto derivadas de la cláusula 9 B en relación con las cláusulas 8 A y 8 B de las condiciones generales del contrato; considera que de acuerdo con estas condiciones, debe distinguirse entre el concepto de 'siniestro' (que solo concurre en los casos prevenidos en la cláusula 8 A, esto es, que el deudor haya sido declarado en concurso o quiebra, o que se haya aprobado convenio de pago con una quita, etc) que da lugar al pago de la indemnización, y los supuestos de 'mora prolongada', regulados en la cláusula 8 B , que consisten en aquellos casos en que desde el aviso de insolvencia provisional haya transcurrido en un determinado plazo prevenido en las condiciones particulares; la mora prologada da lugar a un anticipo de la indemnización. Según interpreta la apelante, la cláusula 9 prevé el devengo del interés contractual pactado (legal del dinero multiplicado por 1,5, que no será inferior al 20% si transcurren más de dos años desde la producción del siniestro), únicamente e los casos de 'siniestros' propiamente dichos, pero nunca en los casos de 'mora prolongada'. Y considera el recurrente que en este caso, los diferentes expedientes de los deudores del concursado que han sido comunicados y que son objeto de este procedimiento, son casos de mora prolongada, no de siniestros, por lo que no se devengan intereses.

Toda esta alegación, como decimos, se introduce ahora en el procedimiento de forma novedosa, a través del recurso de apelación. Y ese es precisamente el motivo por el que no puede ser acogido el motivo, dado que no es dable atender alegaciones extemporáneas que no fueron alegadas ni por ende analizadas en la sentencia recurrida. En este sentido, esta Sala ha reiterado muchas veces que las pretensiones impugnatorias no deben apartarse de los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas en la anterior instancia, a riesgo de introducir una modificación del objeto del procedimiento radicalmente proscrita en nuestro Ordenamiento Jurídico conforme al principio general del Derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur', con grave afectación de los principios de audiencia y contradicción al propiciar la indefensión de la parte contraria a la que se ha privado de su derecho a contraalegar y proponer prueba sobre cuestiones que no fueron oportunamente aducidas en la fase de alegaciones de la anterior instancia, en que quedaron definitivamente delimitados los términos del litigio ( ss. TS 14-10- 1991 y 21-4-1992 y STC 28-9-1992 )'.

DÉCIMO.-Conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no haremos pronunciamiento en costas en ninguna de las dos alzadas; y ello no solamente por el hecho de que la demanda se estima parcialmente, sino también por las dificultades fácticas derivadas de las relaciones entre las partes y su situación ( situación de concurso de acreedores de la actora), todas las cuales han quedado explicitadas a lo largo de nuestra argumentación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Compañía de seguros y reaseguros CRÉDITO Y CAUCIÓN S.A.U. contra la sentencia de 11 de enero de 2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Logroño dictada en Juicio Ordinario 1625/10 de dicho Juzgado del que deriva el presente Rollo de apelación civil nº 286/12, la cual revocamos y dejamos sin efecto, y en su lugar acordamos: que estimamos en parte la demanda interpuesta por la representación procesal de LACQUER QUIMICA S.A. contra la Compañía de seguros y reaseguros CRÉDITO Y CAUCIÓN S.A.U. y debemos condenar y condenamos a la precitada Compañía de seguros CRÉDITO Y CAUCIÓN a pagar a LACQUER QUIMICA S.A. la suma total de 5.923,70 euros, con los intereses correspondientes. Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de las dos instancias.

Contra la presente resolución puede caber recurso de casación y, en su caso por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el art. 284.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Cúmplase lo establecido por la Ley 10/2012de 20 de noviembre.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo. Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.