Sentencia CIVIL Nº 238/2018, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 203/2017 de 13 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00238/2018
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C ( NO RTE), 3ª PLANTA
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Tfno.: 941 296484/486/487 Fax: 941 296 488
Equipo/usuario: EMD
N.I.G. 26089 42 1 2016 0004950
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000203 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000885 /2016
Recurrente: Santiago
Procurador: VIRGINIA VELEZ DE MENDIZABAL SOLOZABAL
Abogado: FUENSANTA CABRERA SALINAS
Recurrido: CAJA RURAL DE NAVARRA, S.COOP. DE CREDITO
Procurador: HECTOR SALAZAR OTERO
Abogado: ASIER ENERIZ ARRAIZA
SENTENCIA Nº 238 DE 2018
ILMO. SR. MAGISTRADO-PRESIDENTE
D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
Dª MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
Dª MARIA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA
En LOGROÑO a 13 de julio de 2.018.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de JUICIO
ORDINARIO nº 885/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de LOGROÑO, a los que
ha correspondido el Rollo de Apelación nº 203/2017, habiendo sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª
MARIA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA, Juez de Adscripción Territorial designada como Magistrada
de Refuerzo de esta Audiencia Provincial en virtud de Acuerdos del Excmo. Sr. Presidente del Tribunal

Superior de Justicia de LA RIOJA, D. JAVIER MARCA MATUTE, de fecha de 5 de octubre de 2.017, de
3 de enero de 2.018 , de 30 de enero de 2.018 , de 1 de marzo de 2.018, de 23 de marzo de 2.018, de 2
de mayo de 2.018, 1 de junio de 2.018 y 29 de junio de 2.018,

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 22 de febrero de 2.017 se dictó Sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de LOGROÑO en cuyo fallo se establecía: ; 'Estimo parcialmente la demanda presentada por la representación de Santiago frente a 'Caja Rural de Navarra, Sociedad Cooperativa de Crédito', y, por lo tanto, declaro la nulidad de la cláusula que fija el interés de demora.

; Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia'.

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SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, la Procuradora de los Tribunales, Dª VIRGINIA VÉLEZ DE MENDIZÁBAL SOLOZÁBAL, en nombre y representación de D. Santiago , presentó escrito interponiendo recurso de apelación contra la sentencia dictada en la instancia solicitando su revocación y la estimación íntegra de la demanda presentada por su representado, con expresa condena en costas a la parte demandada. Admitido éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable. El Procurador de los Tribunales, D. HÉCTOR SALAZAR OTERO, en nombre y representación de CAJA RURAL DE NAVARRA, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO se opuso al recurso.

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TERCERO.- Remitidos los autos a la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo de Apelación, dictándose en fecha 27 de junio de 2.018 providencia por la cual se señaló para la celebración de la deliberación, votación y fallo el día 12 de julio de 2.018, siendo designada como nueva Ponente la Ilma.

Magistrada-Juez de Adscripción Territorial, Dª MARIA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA.

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Fundamentos

PRIMERO .- -RESUMEN ANTECEDENTES FÁCTICOS- El demandante de instancia se alza contra la sentencia que estimó parcialmente sus pretensiones y, en concreto, contra el pronunciamiento que denegó su pretensión de nulidad por abusividad de la cláusula contenida en el préstamo hipotecario de fecha de 18 de noviembre de 2.010 que fijaba un suelo del 2,75% y de condena a la entidad demandada a restituir a los actores aquellas cantidades que se hubieran podido cobrar en exceso desde el momento que jurisprudencialmente corresponda junto con los intereses. El juez a quo , a la vista del documento aportado por la entidad bancaria en la contestación a la demanda de 24/08/2015 por el cual se modificaba el tipo de interés mínimo anual inicialmente pactado estableciendo un tipo fijo del 2,1% durante 5 años y, con posterioridad, el tipo de referencia y diferencial pactados en el préstamo, con renuncia a reclamar cualquier concepto relativo a dicha cláusula y a entablar acciones extrajudiciales o judiciales con dicho objeto, entendió de aplicación la doctrina de los actos propios argumentando en el fundamento de derecho cuarto que los demandantes renunciaron libre, voluntaria y claramente al ejercicio de acciones judiciales en relación a la cláusula suelo como consecuencia del pacto alcanzado con CAJA RURAL DE NAVARRA antes de la presentación de la demanda, que ninguna duda o interpretación alternativa permitía la renuncia efectuada por el actor en un documento que no resultaba confuso, complejo o de difícil entendimiento para un hombre medio y que la renuncia a la acción era clara no pudiendo ahora la parte ir contra sus propios actos extrajudiciales.

A fin de dar respuesta adecuada al recurso de apelación interpuesto en el cual se mantiene, básicamente, que la nulidad de la cláusula suelo determina la nulidad de la novación efectuada ulteriormente, pasaremos a dar cuenta del contenido de la cláusula cuya nulidad insta el demandante y del documento anexo de novación y renuncia de acciones.

La parte demandante, D. Santiago , suscribió en fecha 18/11/2010 con CAJA RURAL DE NAVARRA, S.C.C. préstamo hipotecario por importe de 120.000 euros en el que, según manifiesta la parte actora y no discute la contraria, se estableció un tipo fijo de 2,85% durante los doce primeros meses y un tipo variable durante el tiempo restante consistente en adicionar un 1,50% al EURIBOR, incluyendo una cláusula en la que se establecía que las partes pactaban expresamente que el tipo de interés ordinario resultante de lo anteriormente pactado no podrá ser nunca inferior al 2,75% anual. Revisados los documentos adjuntos con la demanda constatamos que la cláusula de intereses y la cláusula suelo están redactadas en los siguientes términos: Tercera .- INTERES ORDINARIO Y REVISIONES DEL TIPO DE INTERÉS E l préstamo devengará, desde la firma de la presente, un interés anual del 2,85%, que será pagadero mensualmente , por la parte PRESTATARIA, realizándose la primera liquidación al mes de la firma de la presente escritura.

El importe absoluto de los intereses devengados, a satisfacer por el prestatario, en la forma antes citada, vendrá determinada por la aplicación de la siguiente fórmula: Ri = P x i x t/36.000 Ri = Importe intereses P = Tipo de interés contractual anual T = Días del período de liquidación El número de días que se considerará que tiene el año cuando, para el cálculo de los intereses devengados durante períodos inferiores a un año, será preciso convertir el tipo de interés anual en un tipo de interés diaria, será de 360.

El importe de las cuotas (comprensivas de capital e intereses) a satisfacer por la PARTE PRESTATARIA vendrá determinado por la siguiente fórmula: (...) El tipo de interés citado en el primer párrafo de la presente cláusula será variable y su revisión será efectuada semestralmente, correspondiente hacer la primera revisión al año, a contar desde la firma de la presente escritura .

Efectuadas las revisiones del interés en las fechas citadas en el párrafo anterior de la presente cláusula, los tipos vigentes en cada período serán fijos hasta que llegue la fecha de la nueva revisión.

El tipo de interés vigente para cada período, que resulte de las revisiones que se efectúen del mismo como consecuencia de lo previsto en esta cláusula, será el que resulte de incrementar 1,50% punto/s porcentual/es el interés de REFERENCIA que se define en el siguiente párrafo .

Se entiende por interés de Referencia el tipo Euribor a un año publicado mensualmente en el B.O.E.

como índice o tipo de referencia oficial, definido en el apartado siete del anexo viii de la circular 7-99 de Banco de España.

Las partes pactan que dicho tipo de interés de referencia será, por lo tanto, el publicado en el BOE del mes inmediatamente anterior al de la fecha de cada una de las revisiones de interés pactadas en la presente escritura.

Si llegada la fecha de revisión del tipo de interés que estuviere vigente en cada período, no hubiere sido objeto de publicación el interés de referencia citado anteriormente, será considerado como interés de REFERENCIA el publicado inmediatamente antes al que debiera haber servido como base de la revisión.

Cuando el tipo de interés de referencia corresponda a operaciones cuya periodicidad de pagos sea distinta a la del préstamo objeto del contrato, no se efectuará ajuste alguno en dicho tipo, ya que el interés de referencia, adicionad en su caso con los puntos indicados, regirá como tipo de interés nominal para cada período.

E n ningún caso el interés del préstamo podrá rebasar el dieciocho por ciento anual.

C OMUNICACIÓN DE LOS NUEVOS TIPOS DE INTERÉS Dentro de los diez días siguientes al inicio de cada período, la CAJA RURAL DE NAVARRA comunicará a la PARTE PRESTATARIA mediante carta, el nuevo tipo de interés, calculado conforme a lo establecido en la cláusula anterior.

Í NDICE SUSTITUTIVO: Excepcionalmente cuando por desaparición o imposible averiguación del índice de referencia pactado no resulte factible su determinación y éste fuere necesario para practicar cualquier liquidación de intereses, se tomará el índice de referencia que las autoridades financieras establezcan en sustitución del índice anterior que, en todo caso, se incrementará con el mismo diferencial que se venía adicionando al índice desaparecido.

T IPO DE INTERES ORDINARIO MÍNIMO Pactan las partes expresamente que el tipo de interés ordinario resultante de lo anteriormente pactado no podrá ser nunca inferior al 2,75 por ciento anual.

En fecha 24 de agosto de 2.015 las partes firmaron el siguiente documento aportado por la entidad financiera en la contestación a la demanda (folios 54 y 55) con las siguientes ESTIPULACIONES: '(...) E XPONEN I . Que el prestatario tiene formalizado con la Caja un préstamo con Nº de orden NUM000 .

I I. En el préstamo las partes pactaron el establecimiento de un límite mínimo a la variación del tipo de interés (en adelante, 'cláusula suelo').

I II. Durante la vigencia del Préstamo la parte Prestataria ha abonado las cuotas hipotecarias, estando informada del tipo que se ha aplicado a cada una de ellas, así como de la aplicación del tipo de interés mínimo.

I V. Que, debido a la problemática surgida con las cláusulas suelo, incluida la actual tendencia jurisprudencial favorable a la eliminación de las mismas, la CAJA ha efectuado a la Prestataria una nueva oferta para las condiciones del préstamo antes reseñado que incluye varias posibilidades.

V . En virtud de lo anterior, las Partes están interesadas en alcanzar un acuerdo (en adelante el 'Acuerdo') en relación con la cláusula suelo del Préstamo sobre la base de las siguientes E STIPULACIONES P RIMERA: En virtud del presente Acuerdo y, a la vista de la oferta efectuada por la CAJA anteriormente reseñada, la PRESTATARIA ha elegido la opción de eliminar el límite mínimo a la variación del tipo de interés o cláusula suelo, fijándolo en el 0,00%, estableciéndose un período de tipo fijo del 2,1% a aplicar al préstamo hipotecario. Dicho período fijo comenzará comenzará a surtir efectos en la próxima cuota y finalizará una vez transcurridos cinco años desde la fecha de la próxima revisión del préstamo hipotecario. Una vez finalizado dicho período el préstamo volverá a liquidar conforme al tipo de referencia y diferencial pactados, manteniéndose vigentes el resto de las condiciones financieras del préstamo.

La eliminación del tipo mínimo se efectúa, desde este momento, a los efectos de su operatividad como limitación a la baja del tipo de interés y para toda la vida de la operación. Desde el punto de vista hipotecario, la cláusula suelo mantiene su vigencia ÚNICAMENTE al objeto de amparar en la garantía hipotecaria el tipo de interés fijo aplicable durante el período pactado en este contrato.

Transcurrido el período de tipo de interés fijo pactado en este documento, el tipo mínimo desaparecerá a todos los efectos.

Las modificaciones precitadas comenzarán a surtir efectos desde la próxima liquidación, a partir de la firma del presente acuerdo.

S EGUNDA: Con la firma del Acuerdo, ambas Partes declaran que nada más tienen que reclamarse entre sí respecto de la cláusula suelo. Por tanto, el Prestatario renuncia a reclamar cualquier concepto relativo a dicha cláusula, así como entablar reclamaciones extrajudiciales o acciones judiciales con dicho objeto, tanto en acciones individuales como en las derivadas de cualquier acción de carácter general o difuso.

T ERCERA: Se acuerda como pacto esencial del presente Acuerdo que las partes guarden la más estricta confidencialidad tanto respecto de los datos personales de los implicados, como de su contenido y las razones que lo han motivado, y a no revelar esta información a terceros.

C UARTA: Cualquiera de las partes podrá solicitar la elevación a documento público del presente contrato, con gastos a cargo de quien lo solicite.

Q UINTA: Se une a la presente oferta aceptada por la parte Prestataria.

Y para que así conste y sea cumplido de buena fe, se firma el presente documento por duplicado, en el lugar y fecha indicados.

Expuesto lo precedente, y, pese a que esta Sala en Sentencias nº 193/2017, de 13 de noviembre de 2.017, dictada en el Rollo de Apelación 249/2017 , nº 230/2017, de 18 de diciembre de 2.017, dictada en el Rollo de Apelación 420/2017 , nº 11/2018, de 19 de enero de 2.018, dictada en el Rollo de Apelación 744/2016 , o, nº 33/2018, de 2 de febrero de 2.018, dictada en el Rollo de Apelación 859/2016 , ha mantenido el criterio de que las cláusulas suelos analizadas insertas en los préstamos hipotecarios eran nulas por no superar el control de transparencia y que las novaciones realizadas con posterioridad y renuncia a acciones no podían producir efecto alguno, aun cuando se suscribiera con conocimiento por parte del consumidor de la existencia de una cláusula suelo, a la vista de la Sentencia del Pleno del TS 205/2018, de 11 de abril de 2.018, dictada en el Recurso 751/2017 , Ponente ILMO. IGNACIO SANCHO GARGALLO resulta preciso someter a revisión nuestro criterio como ya hemos hecho en las recientes Sentencias dictadas por esta Sala nº 229/2018, de 29 de junio de 2.018, Rollo de Apelación 283/2018 y nº 234/2018, de 3 de julio de 2.018, Rollo de Apelación 232/2017 .



SEGUNDO.- - SENTENCIA TS 205/2018, DE 11 DE ABRIL DE 2.018 - La reciente Sentencia del Pleno del TS nº 205/2018 de 11 de abril , aborda la cuestión relativa a la validez de las novaciones y renuncia de acciones en los siguientes términos: ' 4. Estimación del motivo segundo . Los dos contratos privados de 28 de enero de 2014, al margen de su denominación (contrato de novación modificativa del préstamo...), en lo que ahora interesa contienen dos estipulaciones relevantes: se pacta que a partir de entonces y para el resto del contrato el tipo de interés mínimo aplicable será el 2,25%; las partes declaran que ratifican la validez de los dos préstamos originarios y los prestatarios renuncian a ejercitar cualquier acción que traiga causa en su formalización y clausulado, «así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha».

Propiamente, ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos. Conviene no perder de vista que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia. El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el animus de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación.

De tal forma que, por lo expuesto, ambos contratos autodenominados «novación modificativa», en atención a su contenido y la causa que subyace a los mismos, merecen la consideración de transacciones y no de meras novaciones obligacionales, sin perjuicio de que, como parte de las concesiones recíprocas de las partes al transigir, se modifique el límite a la variabilidad del interés convenido ( cláusula suelo ). Esta distinción tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez.

5. Es cierto que en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , entendimos que el art. 1208 CC «determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen». Pero además de que esta no fue la razón principal de la decisión, tal afirmación requiere alguna matización, sobre todo cuando la novación forma parte de la transacción.

La sentencia 558/2017, de 16 de octubre , trataba de un caso en que con posterioridad a la firma del contrato de préstamo hipotecario para financiar la adquisición de una vivienda dentro de una promoción inmobiliaria, a instancia del prestatario adquirente de la vivienda, el banco había accedido a rebajar el límite inferior a la variabilidad del interés, para adecuarlo al de otros prestatarios adquirentes de viviendas de esa misma promoción.

En ese caso entendimos que la nulidad de la cláusula suelo , consecuencia de no cumplir las exigencias de trasparencia, no quedaba convalidada por la posterior petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían otros compradores de la misma promoción, «pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria». Y como razón adicional, añadimos que al tratarse de una nulidad absoluta, operaría la previsión del art. 1208 CC , que vedaría la novación modificativa de la cláusula .

Lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito, sino que la finalidad del acuerdo era equiparar el suelo al previsto para otros compradores de la misma promoción.

De tal forma que lo expuesto en aquella sentencia no impide que pueda admitirse una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que sólo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de trasparencia. Eso sí, siempre y cuando la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley.

6. En el presente caso, la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible. No deberíamos negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito. La imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico.

Al respecto, resultan muy ilustrativas las reflexiones contenidas en las conclusiones del Abogado General Sr. Nils Wahl de 14 de septiembre de 2017, en el asunto Gavrilescu ( C- 627/15 ). El Tribunal de Justicia no llegó a pronunciarse porque la cuestión prejudicial fue retirada por el juez que la había formulado.

En estas conclusiones, aunque se refieren a un supuesto en que se produjo el allanamiento mientras estaba pendiente la resolución de la cuestión prejudicial, el Abogado General hace unas consideraciones sobre la disponibilidad y la autonomía de la voluntad, que podrían resultar de aplicación al presente caso: «[...] a) Principios de autonomía privada y de buena administración de la justicia »32. Para empezar, debe recordarse que las normas que permiten a los demandantes desistir o renunciar a todo o a parte del recurso en particular, en materia civil y mercantil son absolutamente cruciales para una buena administración de justicia. Estas normas son la expresión del principio de autonomía privada (también denominado en algunos ordenamientos jurídicos principio dispositivo): si un sujeto decide reivindicar sus derechos ante un juez, y en qué medida lo hace, depende, en última instancia, de su propia voluntad. (9) »33. En efecto, en muchas jurisdicciones incluso en procedimientos ante los órganos jurisdiccionales de la Unión Europea (10) la facultad de desistir puede ejercerla unilateralmente el demandante, no pudiendo el demandado oponerse a ello. La obligación (o incluso la mera posibilidad) que incumbe a un órgano jurisdiccional de continuar el procedimiento cuando ya no está pendiente litigio alguno ante él quedaría privada de utilidad: no hay ninguna pretensión sobre la que deban pronunciarse los jueces. De hecho, sólo incrementaría el atraso judicial (un problema que comparten muchas instancias jurisdiccionales) y aumentaría el gasto público.

»34. Es más, una continuación «forzada» del procedimiento podría disuadir a las partes de llegar a acuerdos amistosos, ya sea judicial o extrajudicialmente, un objetivo que persiguen muchos ordenamientos jurídicos. (11) En este sentido, procede señalar que, con arreglo al artículo 147, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia , a menos que se indique lo contrario, «si, antes de que el Tribunal resuelva, las partes llegaran a un acuerdo sobre la solución que debe darse al litigio e informaran al Tribunal de que renuncian a toda pretensión, el Presidente ordenará el archivo del asunto haciéndolo constar en el Registro y decidirá sobre las costas con arreglo a lo dispuesto en el artículo 141, atendiendo, en su caso, a las propuestas formuladas al efecto por las partes».

»35. La interpretación del artículo 267 TFUE propuesta por el órgano jurisdiccional remitente no se compadece con los principios antes citados. [...]» En este sentido, cabe advertir un claro impulso en el Derecho de la Unión Europea a la solución extrajudicial de estos conflictos, concretado a través de la reciente Directiva 2013/11/CEE sobre resolución alternativa de litigios en materia de consumo, que se ha incorporado en nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 7/2017. El art. 2.1 de la Directiva 2013/11/CEE , se refiere a los procedimientos de resolución extrajudicial de litigios mediante la intervención de una entidad de resolución alternativa «que propone o impone una solución o que reúne a las partes con el fin de facilitar una solución amistosa», expresión que alude tanto al arbitraje como a la mediación. En cualquier caso, la directiva admite además que en los Estados miembros se articulen otras formas de resolución extrajudicial de conflictos en relación con los consumidores, siempre que se ofrezcan garantías suficientes para la protección y el adecuado respeto de sus derechos.

Es cierto que en la mediación las partes en conflicto llegan a un acuerdo haciendo concesiones recíprocas, con la diferencia respecto de la transacción de que interviene un tercero, el mediador, cuya función es restablecer la comunicación entre las partes y preservar el respeto a los principios que presiden la mediación, entre ellos la igualdad de partes, elemento que de manera natural nunca existe en una relación de consumo.

Pero el hecho de que en la mediación existan unas garantías que no se dan en la transacción, no determina que necesariamente la transacción esté vedada en el ámbito de consumo, al no existir norma que lo prohíba. Sin perjuicio de que la ausencia de estas garantías en la transacción derive en una revisión de la validez del acuerdo a la luz de las normas que regulan los contratos celebrados con consumidores para preservar así el debido respeto a sus derechos establecido en normas imperativas.

7. Esta interpretación se adecua al criterio seguido por esta sala en resoluciones anteriores que se refieren a la validez y eficacia de los acuerdos transaccionales alcanzados entre un empresario y un particular.

Así por ejemplo, esta sala, estando pendiente la resolución de los recursos de casación en casos similares al presente en que estaba en cuestión una cláusula suelo , ha homologado las transacciones alcanzadas por las partes [autos de 8 de junio de 2016 (recurso núm. 826/2015) y 6 de julio de 2016 (recurso núm. 801/2015)].

Por su parte, en el ámbito del contrato de seguro, hemos venido admitiendo la validez del acuerdo extrajudicial por el que la aseguradora y el perjudicado convienen una determinada indemnización ( sentencia 87/2015, de 4 de marzo ): «[...] En el caso enjuiciado, el documento suscrito entre el tercero-perjudicado y el asegurado-causante del daño de 8 de noviembre de 2006, no ofrece la menor duda de su carácter satisfactivo de todos los daños y perjuicios que le ocasionó el siniestro acaecido el 18 de agosto de 2006, habiendo otorgado el actor a favor del asegurado, saldo y finiquito de toda posible indemnización que pudiera resultar del siniestro, como de forma clara y terminante resulta del exponendo II del documento, y de la estipulación cuarta del mismo, según se ha dejado reproducido en el Fundamento de Derecho primero 1 anterior. [...]» También en el ámbito de la Ley 57/1968 se ha considerado que el acuerdo entre los compradores y el promotor por el que se conviene la devolución de una parte del precio recibido a cuenta es una transacción válida, alcanzando incluso la rebaja en la devolución de las cantidades entregadas anticipadamente incluso al aval o seguro ( sentencia de pleno 459/2017, de 18 de julio ).

Por otra parte, el Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo (convalidado por Acuerdo del Congreso de los Diputados de 31 de enero de 2017), admite la posibilidad de que la entidad de crédito y el consumidor alcancen un acuerdo sobre la cantidad que deba ser restituida por haberse aplicado indebidamente una cláusula suelo , lo que particularmente se refleja en el art. 3.3. Tal previsión es reflejo también de la validez de posibles acuerdos en este ámbito sin tener que abocar necesariamente en la judicialización de la controversia.

8. Como hemos recordado en otras ocasiones, por ejemplo en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo : «incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato.

Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento».

Además, la formación y prestación del consentimiento en la transacción no se produce como en cualquier otro contrato, pese a la remisión expresa del artículo 1817 al 1265, ambos del Código Civil , puesto que resulta patente la concurrencia de elementos singulares que las partes tienen en cuenta, como los costes del litigio, la incertidumbre del resultado de los medios de prueba o la incomodidad que produce cualquier litigio con independencia de su resultado.

Estas mismas consideraciones resultan de aplicación respecto de la transacción, cuando su objeto está predispuesto por el banco: acabar con la incertidumbre de si las cláusulas suelo introducidas en los dos contratos anteriores eran nulas por no pasar el control de trasparencia, mediante la fijación de un suelo más bajo.

; Partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida, y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad. Como recuerda la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , el acuerdo para eliminar la controversia y la reciprocidad de concesiones son los elementos fundamentales de la transacción, conforme al art. 1809 CC . En este caso, existía una cláusula suelo del 4,5% cuya validez podía ser cuestionada en vía judicial, de modo que si se constataba la falta de trasparencia, sería declarada abusiva y, consecuentemente, nula, mientras que si se apreciaba la trasparencia de la cláusula , esta sería considerada válida. Ante esta incertidumbre, las partes convienen recíprocas concesiones: el banco, que en principio tenía una cláusula suelo del 4,5 %, accede a una rebaja del suelo inicial al 2,25%, y los consumidores, aunque no querrían tener cláusula suelo , acceden a soportar un suelo más bajo que el inicialmente fijado a cambio de evitar el pleito que constituiría el presupuesto necesario para la declaración de abusividad. Ambas partes transigen, realizan concesiones recíprocas, y evitan el pleito, convirtiendo la incertidumbre inicial en una situación cierta.

Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario.

El cumplimiento de estos deberes de trasparencia en este caso viene acreditado porque, en un contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , era notoriamente conocido no sólo la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, sino también que podían ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia, los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto mediante la reducción del suelo al 2,25%, y para acreditarlo transcriben de puño y letra el texto en el que se afirma lo siguiente: ; 'Soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 2,25% nominal anual'.

Aunque no necesariamente la trascripción manuscrita de la cláusula equivale a su comprensibilidad real por el consumidor que la transcribe, es indudable que contribuye a permitir la constatación de su propia existencia y a resaltar su contenido. De hecho, ha sido la forma usual empleada después de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , para dejar constancia del cumplimiento de los deberes de trasparencia, y de ella se hace eco el art. 13.2.d) del proyecto de ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, cuando, bajo la rúbrica «Comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material», establece entre los extremos que permitirían la comprobación de este principio: «La manifestación manuscrita y firmada por el prestatario, en la que declare que ha recibido, con una antelación mínima de siete días, los documentos descritos en el artículo 12.1, así como que comprende y acepta su contenido y que entiende los riesgos jurídicos y económicos de la operación.».

9. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea advierte que el juicio de trasparencia en cada caso ha de realizarse atendiendo a las circunstancias concurrentes. Las circunstancias temporales y el modo en que los consumidores manifestaron de forma manuscrita su conformidad con un suelo del 2,25% ponen en evidencia que el banco, previamente a la firma de la transacción, cumplió con las exigencias de trasparencia y que sus clientes consumidores conocían los términos de la transacción y las implicaciones económicas y jurídicas que conllevaban. Razón por la cual la valoración jurídica que al respecto lleva a cabo la Audiencia en la sentencia recurrida no es correcta e infringe las normas relativas a la eficacia de la transacción.

Sin perjuicio de lo anterior, conviene hacer una precisión. La referencia contenida en el art. 1816 CC al efecto de cosa juzgada de la transacción no es del todo exacta. Como cualquier otro negocio jurídico, lo convenido por las partes tiene eficacia vinculante entre ellas en tanto no se justifique su nulidad. Como en el caso resuelto en la sentencia 344/2017, de 1 de junio , en que no se apreció la nulidad de la transacción por error vicio en el consentimiento.

En consecuencia, en tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una rebaja en el suelo , lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido. Como afirma la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , «la transacción extrajudicial es un contrato ( art. 1809 del Código Civil ; sentencias, entre otras, de 30 de octubre de 1989 , 6 de noviembre de 1993 y 30 de julio de 1996 ), por lo que genera un vínculo obligacional cuyo cumplimiento está sujeto a las reglas generales de los contratos».

En este sentido es como la jurisprudencia de esta sala ha interpretado el efecto de cosa juzgada previsto en el art. 1816 CC . Jurisprudencia que se contiene, entre otras, en la sentencia 41/1999, de 30 de enero : «En relación con la eficacia de cosa juzgada que el artículo 1816 del Código Civil atribuye a la transacción entre las partes, declaró la sentencia de 26 de abril de 1963 que 'ha de entenderse e interpretarse en el sentido de que una vez acordada la transacción, no será lícito exhumar pactos o cláusulas, vicios o defectos, posiciones o circunstancias afectantes a las relaciones jurídicas cuya colisión o incertidumbre generó el pacto transaccional, sino que será éste, y solo él, quien regule las relaciones futuras ínsitas en la materia transigida, bien integren ésta la ratificación, modificación o extinción de todas o alguna parte de aquéllas o la creación de otras distintas, y por ende, los efectos de la cosa juzgada se manifestarán en el absoluto respeto a la nueva situación y en el escrupuloso cumplimiento de las obligaciones fijadas en la transacción, pero sin que esto quiera decir que tales obligaciones, en orden a su cumplimiento o incumplimiento, se rijan por normas distintas a las establecidas con carácter general, ya que eso requeriría un precepto legal de excepción que la ley no establece, ni se deduce de sus preceptos', doctrina reiterada en sentencias de 20 de abril de 1989 , 4 de abril y 29 de noviembre de 1991 y 6 de noviembre de 1993 ».

Pero la eficacia vinculante del acuerdo transaccional no puede confundirse con el efecto de cosa juzgada previsto en el art. 222 LEC , y no queda vedada la posibilidad de discutir en sede judicial la validez del contrato de transacción en sí mismo considerado a la luz de las normas que regulan los contratos.

10. En consecuencia, procede estimar el recurso de casación, sin que sea necesario el análisis de los restantes motivos, y dejar sin efecto la sentencia de apelación recurrida. En su lugar, sobre la base de la justificación empleada para la estimación del recurso de casación, acordamos estimar el recurso de apelación interpuesto por Ibercaja (entidad que sucedió a Caja 3, que a su vez había sucedido a CAI), revocar la sentencia de primera instancia y absolver a la entidad demandada de las pretensiones ejercitadas frente a ella'.

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TERCERO.- -APLICACIÓN CASO CONCRETO- Resulta preciso examinar si las conclusiones extraídas por el TS son extrapolables al caso que se somete a esta alzada.

La Sentencia 176/2018, de 23 de Abril de 2.018, de la Sección 4ª de la AP DE SANTANDER, sintetiza la doctrina que emana de la Sentencia del TS del siguiente modo: ; '(1) Cuando los litigantes han celebrado un contrato anterior de préstamo que incluía una cláusula suelo, y posteriormente conciertan otro en el que, a un tiempo, modifican dicha cláusula y renuncian a las acciones derivadas de su posible nulidad, tal negocio no es propiamente una novación, sino una transacción , siempre que se concierte en un momento en que exista una situación de incertidumbre acerca de la validez de la cláusula suelo incorporada al contrato original. (2) Existe transacción , y no mera novación, cuando se aprecie que las partes tienen voluntad de superar la controversia surgida acerca de la posible nulidad de la cláusula suelo , y de sus consecuencias. (3) En estos casos, en principio, la transacción no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible, por lo que en los contratos con consumidores es posible transigir.

(4) El carácter imperativo de una norma no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado sea conforme al ordenamiento jurídico. (5) Esta interpretación se adecua al criterio seguido por el Tribunal Supremo en resoluciones anteriores referidas a la validez y eficacia de los acuerdos transaccionales alcanzados entre un empresario y un particular. (6) La formación y prestación del consentimiento en la transacción no se produce como en cualquier otro contrato, puesto que resulta patente la concurrencia de elementos singulares que las partes tienen en cuenta, como son los costes del litigio, la incertidumbre del resultado de los medios de prueba, o la incomodidad que produce cualquier litigio con independencia de su resultado. (7) Esto también resulta de aplicación respecto de aquellas transacciones cuyo objeto está predispuesto por el banco: acabar con la incertidumbre de si las cláusulas suelo introducidas en el contrato anterior eran nulas por no pasar el control de transparencia, mediante la fijación de un suelo más bajo. (8) Ahora bien, cuando la transacción haya sido predispuesta por el banco y aceptada por el consumidor, es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de transparencia en la transacción : esto es, que los clientes- consumidores, tal y como les fue presentada la transacción , estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: esto es, que se reducía el límite mínimo del interés-suelo y que no podría ya discutirse la validez de la cláusula suelo contenida en el contrato originario. (9) A estos efectos, deben tomarse en consideración las circunstancias temporales y el modo en que los clientes manifestaron su conformidad con el nuevo interés- suelo. (10) En tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo transaccional, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos, y por tanto con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una rebaja en el suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción, precisamente porque las partes quedan vinculadas en los términos transigidos' .

Aplicando lo anteriormente expuesto al caso de autos, procede desestimar el recurso y la pretensión del actor relativa a la nulidad de la cláusula suelo condenando a la demandada a eliminar dicha cláusula del contrato de préstamo y a la devolución de las cantidades cobradas por su aplicación y ello por los siguientes motivos: 1.- El documento privado suscrito entre las partes en fecha 24/08/2015 (folios 54 y 55) constituye una verdadera transacción en el sentido de que elimina la cláusula suelo aunque durante 5 años fija un tipo fijo del 2,1%.

2.- La situación de incertidumbre jurídica existente cuando se firma el documento examinado era parecida a la existente cuando se firman los documentos contemplados en la tan citada Sentencia del Tribunal Supremo, pues en ambos supuestos ya se había dictado por el Tribunal Supremo la Sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y todavía no se había dictado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea la Sentencia de 21 de diciembre de 2016, sobre los efectos retroactivos de la nulidad de la cláusula suelo, ni la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2017 , que modificaba la doctrina contenida al respecto en su anterior Sentencia de 9 de mayo de 2013 para acomodarla a la doctrina de del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

3.- Lo transado por las partes en el documento de 24/08/2015, en principio, y siguiendo la doctrina de la citada sentencia de nuestro Alto Tribunal, no contraviene la ley, la redacción dada al mismo es sencilla y no plantea problemas de comprensión, entendiendo esta Sala que las partes eran conscientes de lo que estaban transando, y que con pleno conocimiento de ello, los prestatarios se dieron por satisfechos con la eliminación del tipo mínimo y manifestaron no tener nada que reclamar entre sí respecto de la cláusula suelo, renunciando expresa, clara y terminantemente a entablar reclamaciones extrajudiciales o acciones judiciales de todo tipo.

4.- Además, consta al folio 53 vuelto que la entidad ofreció al prestatario por escrito varias opciones de novación y éste eligió la segunda de las alternativas ofrecidas firmando expresamente lo cual corrobora que antes de firmar el documento de novación propiamente dicho se le ofreció información puntual por parte de CAJA RURAL DE NAVARRA. De hecho, la oferta se emitió el día 24/08/2015 y aunque en el citado documento se señalaba que tal oferta se mantenía durante 15 días, por razones que desconocemos, las partes firmaron el documento transaccional ese mismo día, lo que puede interpretarse en el sentido de que el prestatario no entendió preciso recibir asesoramiento externo y que era consciente de lo que firmaba y de los efectos que conllevaba.

5.- En este caso, a diferencia del analizado por nuestro Alto Tribunal, no consta ninguna mención manuscrita por la parte prestataria acerca de que comprendía los efectos del acuerdo alcanzado y de la renuncia verificada, pero al estar firmado por el prestatario y ser gramaticalmente comprensible podemos concluir que el hoy recurrente, como cualquier persona que emplee una diligencia media, estaba en condiciones de conocer el contenido y alcance económico de las cláusulas que firmaba.

En consecuencia, y, sin necesidad de entrar en las restantes cuestiones planteadas por las partes en sus escritos, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar el sentido decisorio de la sentencia de instancia.

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CUARTO.- -COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA- ; De conformidad con el art. 398.1 de la LEC en relación con el art. 394.1 del mismo Texto Legal , pese a la desestimación del recurso, no se hace especial imposición sobre las costas procesales dadas las dudas que planteaba el supuesto cuyo fiel reflejo son las Sentencias dictadas por esta misma Sala de forma contraria al presente en supuestos semejantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, Dª VIRGINIA VÉLEZ DE MENDIZÁBAL SOLOZÁBAL, en nombre y representación de D. Santiago , contra la Sentencia de fecha de 22 de febrero de 2.017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de LOGROÑO, en el Juicio Ordinario 885/2016 de dicho Órgano Judicial, del que dimana el Rollo de Apelación nº 203/2017, y, en consecuencia, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución, sin hacer especial imposición sobre las costas procesales causadas en esta alzada.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia doy fe.