Sentencia CIVIL Nº 252/2016, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 663/2016 de 10 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00252/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL LA RIOJA

LOGROÑO

N10250

VICTOR PRADERA 2

Tfno.: 941296484/486/487 Fax: 941296488

JGM

N.I.G.26089 37 1 2016 0101244

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000663 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000631 /2014

Recurrente: Imanol

Procurador: JOSE LUIS VAREA ARNEDO

Abogado: JUSTO ROMAN SOLANO GARCIA

Recurrido: Encarna MINISTERIO FISCAL

Procurador: ISIDRO JESUS DEL PINO MARTINEZ

Abogado: DAVID SAENZ GIL DE GOMEZ

ILMOS/AS.SRES/AS.

MAGISTRADOS:

DOÑA CARMEN ARAUJO GARCÍA

DON RICARDO MORENO GARCÍA

DON FERNANDO SOLSONA ABAD

En Logroño a diez de noviembre de dos mil dieciséis

SENTENCIA Nº 252 DE 2016

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de FAMILIA GUARDA Y CUSTODIA nº 631/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 (La Rioja), a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 663/2016; habiendo sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON FERNANDO SOLSONA ABAD.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 17 de marzo de 2016 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 cuyo fallo literalmente era el siguiente: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de divorcio planteada por planteada por doña Encarna contra don Imanol, estableciendo las siguientes medidas:

A) La patria potestad del menor Jose Enrique será compartida.

B) Se atribuye la guarda y custodia del menor Jose Enrique a su madre, estableciéndose el siguiente régimen de visitas

1) Fines de semanas alternos, desde el viernes a las 20:00 horas, que recogerá el padre al menor en el domicilio materno, hasta las 20:00 horas del domingo, siendo esta hora la propuesta por la madre y que se considera más adecuada por la edad del menor.

2) Un día a la semana con pernocta. El miércoles desde las 20:00 horas que recogerá el padre al menor en el domicilio materno, llevándolo a la mañana siguiente al centro escolar.

3) Los períodos vacacionales de Navidad y Semana Santa se dividirán por mitad, salvo acuerdo en contrario de los progenitores Mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa. En caso de que no haya acuerdo el primer período será para la madre en los años pares y para el padre en los impares. El primer período de Navidad comenzará a las 20:00 horas del último día lectivo hasta las 20:00 horas de día 30 de diciembre y el segundo comenzará alas 20:00 horas del día 30 de diciembre y finalizará el último día no lectivo a las 20:00 horas. La Semana Santa se dividirá en dos períodos equivalentes desde las 20:00 horas del último día lectivo a las 20:00 horas del último día festivo.

4) Las vacaciones de verano se repartirán en seis períodos: días no lectivos de junio; 29 primera quincena de julio; 39 segunda quincena de julio; 49 primera quincena de agosto; 59 segunda quincena de agosto y 69 días no lectivos de septiembre. Los padres se alternarán en cada período. A falta de acuerdo, los períodos 19,39 y 59 serán para la madre los años pares y los períodos 29, 49 y 69 para el padre, y de modo inverso los años impares.

5) Los puentes se disfrutarán por el progenitor a quien corresponda estar con el hijo el fin de semana al que vayan unidos los días festivos.

6) Las fiestas patronales de la localidad, desde el 26 de septiembre hasta el 2 de octubre, se disfrutarán por cada progenitor, cada año, de formas alterna, correspondiendo al padre los años impares y a la madre los pares.

C) Se atribuye a doña Encarna el uso y disfrute de la vivienda sita en la CALLE000 n NUM000 NUM001, NUM002.

D) Don Imanol deberá abonar 200 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia a favor del menor, que deberán ser ingresados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre. Esta cantidad será actualizada anualmente conforme al índice de Precios al Consumo, o índice que lo sustituya, a fecha 1 de enero.

E) Los gastos extraordinarios serán sufragados al 50%e incluirán los gastos médicos que no cubra la Seguridad Social, libros, material escolar, estudios, clases extraescolares de asignaturas obligatorias, así como actividades extraescolares que el menor realice con el consentimiento de ambos progenitores que deberá constar por escrito. En caso de que alguno de los progenitores decida unilateralmente la realización de alguna actividad de este tipo, correrá con todos los gastos derivados de ella de forma individual.

Todo ello sin hacer una especial condena en las costas procesales'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de DON Imanol se presentó escrito interponiendo ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable. Por el Ministerio Fiscal se alegó que se impugnaba el recurso con base en los propios adhería fundamentos de la sentencia y por la representación de DOÑA Encarna se formuló oposición al recurso e impugnación de sentencia. Tras ello se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, que los devolvió para que se tramitase la impugnación de la sentencia. El Juzgado dio entonces traslado de la misma por plazo legal a las partes, oponiéndose el Ministerio Fiscal y la representación de DON Imanol. Tras ello se elevó el procedimiento a esta Audiencia Provincial .

TERCERO.- Por esta Audiencia Provincial se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 10-11-16 siendo designado ponente el magistrado de esta Audiencia Provincial Don FERNANDO SOLSONA ABAD

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone DON Imanol un recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 que acordó medidas de guarda, custodia, visitas y comunicación y alimentos a favor de un hijo menor de edad.

El recuso impugna las decisiones de esta en cuanto a la atribución de la guarda y custodia a la madre DOÑA Encarna (solicitando que se fijase custodia compartida), el régimen de visitas (solo en cuanto a dos matices que luego explicaremos), la fijación de alimentos a cargo del padre de 200 euros mensuales ( que estima excesiva y que no debiera de ascender a más de 150 euros mensuales) y también, recurre la fijación de contribución del padre a gastos extraordinarios, señalando a tal respecto que no deberían incluirse en este concepto los libros y material escolar .

Por su parte DOÑA Encarna impugna la sentencia considerando que los alimentos debería establecerse en 325 euros al mes, cantidad igual a la que se fijó a favor de los otros dos hijos de DON Imanol fruto de otra relación anterior.

SEGUNDO.-Abordaremos en primer lugar el motivo de recuso relativo a la guarda y custodia del menor Jose Enrique, actualmente de cuatro años de edad.

El padre DON Imanol, alegando infracción del artículo 92 del Código Civil, solicita que se acuerde una custodia compartida, según las pautas que dicha parte indica, mientras que el Juzgado de Primera Instancia acordó otorgar la guarda y custodia a la madre DOÑA Encarna con un amplio régimen de visitas a favor del padre.

Las alegaciones del recurso se basan, en síntesis, en el análisis que lleva a cabo del régimen de custodia compartida, y ponderando las circunstancias concurrentes, primando la circunstancia de que ambos progenitores viven en la misma localidad ( DIRECCION001) en domicilios próximos, y que los horarios del padre en el trabajo son flexibles , teniendo incluso más disponibilidad que la Sra. Encarna ( la madre) y que ni el dictamen del Ministerio Fiscal ni el infmre del equipo psicosocial son vinculantes. Señala que si bien existe conflictividad entre los progenitores, ni ha sido por causa de DON Imanol ni la conflictividad excluye necesariamente el régimen de custodia compartida.

Para resolver la cuestión planteada, debemos resaltar que a la hora de decidir sobre la guarda y custodia de los hijos menores, debemos tener presente siempre la especial naturaleza de estos procedimientos, materia en la que rige el principio de favor filii, el cual determina que la cuestión primordial no es el ponderar como de si de una competición se tratara las cualidades y defectos de los progenitores, ni atender a recompensarles o castigarles por su comportamientos pasados, sino que se exige adoptar todas las decisiones relativas a los hijos en beneficio de estos, incluso cuando no hubieran sido expresamente pedidas por las partes, conforme declaran, entre otras, las SSTS 27-1-1998 y 2-5-1983. Sólo cuando las circunstancias de la índole que fueren, afectan a este interés superior del menor, deben ponderarse. En parecida línea la ya añeja Sentencia del Tribunal Supremo de 17-9- 1996 declaró que el interés superior del menor es principio inspirador de todo lo relacionado con él, vinculando al Juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos de manera que han de adoptarse a aquellas medidas que sean más adecuadas, conforme a las circunstancias, según se desprende de la L.O. 1/1996 que recoge el espíritu de las convenciones internacionales que vinculan a España (Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990), interés del menor que debe prevalecer sobre un ejercicio 'a fortiori' de la patria potestad, como apuntó la STS 23-2-1999 e igualmente la S.T.S. 2-7-2001, que reitera la consideración que ha de otorgarse al particular interés del menor; y de análogo tenor la STS 17-7-1995 en interpretación de los artículos 92 y 94 Código Civil, señala que tales preceptos vienen a establecer unas facultades discrecionales del Juez para decretar las medidas que estime más oportunas en beneficio del menor, facultad únicamente limitada por aquellas circunstancias que demuestren un perjuicio evidente y grave, para la educación, el cuidado, el desarrollo físico y mental y la estabilidad emocional de aquel.

El Tribunal Supremo ha señalado en su reciente sentencia de 26 de octubre de 2016, con cita de la de 12 de septiembre de 2016, que la toma de decisiones sobre el sistema de guarda y custodia está en función y se orienta en interés del menor; interés que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, y que la jurisprudencia de esta sala, en supuestos como el que ahora se enjuicia, concreta a partir de un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel ( sentencias de 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014, 9 de septiembre 2015 ), siempre, y en cualquier caso, como establece la sentencia de esta Sala de 8 de mayo de 2015, recurso 309/2014 , teniendo en cuenta que «la revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse (...) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre». La razón se encuentra en que «el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este» ( Sentencia del Tribunal Supremo 27 de abril 2012 ).

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2016 ,en cuanto a la custodia compartida, establece la siguiente doctrina: «La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 ).

'Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'Se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013 )».

Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario.'

Bajo los parámetros expuestos, examinaremos la prueba practicada, debiendo adelantar ya que al margen de que este régimen no fue contemplado por el equipo psicosocial, ni tampoco informó a su favor el Ministerio Fiscal, lo cierto es que sobre sobre su procedencia no se ha practicado prueba alguna que permita concluir que la misma es aconsejable en este caso.

Efectivamente, debemos tener presente en primer lugar el dictamen del equipo psicosocial. Al respecto de esta prueba, es verdad que el Tribunal Supremo, en sentencia de 7-04-2011 subraya su carácter no vinculante para el juzgador.

Sin embargo, esta ausencia de carácter vinculante no es óbice para que esta prueba revista 'ab initio' una gran relevancia, al tratase de un dictamen pericial multidisciplinar, emitido por especialistas en la materia y con plenas garantías de imparcialidad, en la medida en que esos profesionales están adscritos a los Juzgados y Tribunales y son ajenos a las partes. Como razona la sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, sección 4ª de 30 de abril de 2013, 'dicho informe no es vinculante, pues la valoración de la pericial psicosocial debe ser asimilada a la de los peritos, aunque tenga una naturaleza no totalmente equiparable al informe pericial. Ahora bien, aunque no sea vinculante y deba ser valorada en la forma antes indicada, sí debe ser considerada como una prueba fundamental a la hora de resolver cuestiones como la que se plantea en el presente recurso, teniendo en cuenta que en el apartado 9 del art. 92 del código Civil se señala que el Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativos a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores.' En igual sentido citaremos la sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, sección 5ª de 25 de noviembre de 2011, la cual establece además que el dictamen del equipo psicosocial aludido en el artículo 92.9 del Código Civil puede ser bastante a criterio del juez para suplir la audiencia - casi siempre impactante para ellos desde el punto de vista emocional- de los menores, cuando, como en nuestro caso, estos son pequeños (solo es imperativo realmente cuando los menores tienen más de doce años, vide artículo 159 del Código Civil). Razona en concreto esta resolución que 'A tal efecto, debe significarse que la intervención de los especialistas a los que alude el artículo 92.9 del código civil , puede ser considerado por el Juez como suficiente para formar juicio sobre la cuestión a resolver sin necesidad de oír al menor, evitando de tal modo el impacto emocional que tal entrevista puede suponer, de modo que si en tal caso no se llevó a cabo no hay infracción de tales preceptos, cuanto mas que, el carácter imperativo de la audiencia únicamente es exigido para los mayores de doce años, conforme dispone el art. 159 del código sustantivo, en sede de patria potestad y para adoptar medidas sobre guarda y custodia como es el caso.'

Pues bien, en nuestro caso, del detallado informe del equipo psicosocial, emitido tras la entrevista con los progenitores y las menores, obtenemos las siguientes conclusiones de interés:

a) Que el hijo de la pareja, Jose Enrique, nació el NUM003 de 2012. La ruptura de la pareja se produjo en fecha 18 de agosto de 2014, fecha en que DON Imanol se trasladó a vivir a casa de sus padres. La ruptura se produjo por lo tanto cuando Jose Enrique contaba con menos de dos años de edad.. El Auto de medidas provisionales se dictó en fecha 25 de febrero de 2015 y estableció una aguarda y custodia a favor de la madre con visitas a favor del padre Sr. Imanol.

b) La situación actual es que la madre cuenta con apoyo familiar que la auxilia en la atención del niño y ello le permite conciliar su vida laboral con el cuidado del menor. Por el contrario, el padre trabaja en el negocio familiar ( un taller) y tiene un horario laboral de 9 horas a las 13,30 y de 16 a 20 horas. Además, acude al gimnasio tres veces por semana.

c) El padre, que tiene otros dos hijos todavía menores de edad de otra relación anterior, se esfuerza por mantener la unión entre sus tres hijos.

Todos estos datos le llevan a concluir al equipo psicosocial que lo más adecuado es otorgar a la madre la custodia del menor debido a sus posibilidades de adaptación de su horario laboral al cuidado de su hijo, ya su priorización de la relación madre-hijo.

Junto a este informe del equipo psicosocial, el interrogatorio en juicio de DON Imanol, tal como se concluye del examen de la grabación del plenario, arroja los siguientes datos: que el mismo trabaja en un taller que es un negocio familiar que le pertenece a él, a su hermano y a su padre, siendo su horario de 9,30 a 13 horas y de 4 a 8 , aunque afirma que dispone de flexibilidad, de forma que puede ausentarse en cualquier momento si existe por ejemplo un aviso médico por razón de su hijo; que además, va al gimnasio tres o cuatro veces a la semana al salir de trabajar, desde las 20,30 hasta las 21, 30 horas. Que Encarna obtuvo reducción de jornada para estar por su hijo y también porque si no la aceptaba, la echaban (ver al respecto de todo lo expuesto, la grabación del juicio, desde los 10 minutos aproximadamente hasta los 10 minutos y cincuenta segundos cuando interrogaba el letrado de la contraparte, y ver también a partir aproximadamente de los 19 minutos y 35 segundos de la grabación, cuando interrogó el Ministerio Fiscal).

Según el propio recurso que ahora resolvemos (ver folio 4 del recurso folio 209 de autos), desde septiembre de 2014 la guarda la ha venido ejerciendo en exclusiva la madre. Por consiguiente, de los cuatro años que actualmente tiene el menor, la mitad los ha pasado bajo guarda de la madre.

Los datos expuestos son suficientes como para concluir que la solución adoptada por el Juez 'a quo' es correcta. Si bien no discutimos que siendo familiar el negocio en el que trabaja el padre (se define como autónomo), el mismo goza de flexibilidad, no es menos cierto que lo que resulta de su declaración y del informe del equipo psicosocial es que lo normal, lo usual, es que trabaje ese numero de horas con ese horario antes indicado, y que además, luego vaya al gimnasio buena parte de los días de la semana, pudiendo llegar a casa sobre las 9,30 de la noche, hora en que forzosamente el niño ya debe estar en la cama. Frente a ello, la madre, que desde prácticamente el inicio de la ruptura ha venido ejerciendo la custodia, presenta una disponibilidad mucho mayor.

Por otra parte, es cierto que el Tribunal Supremo ha establecido ( por ejemplo Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016) que para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, pero también ha establecido que es necesaria una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo; la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad. En suma, es cierto que la conflictividad no excluye 'per se' la posibilidad del régimen de custodia compartida, pero también es verdad que no ayuda; y si a esa conflictividad existente en este caso y por nadie negada, se unen los datos que hemos dejado expuestos (que es la madre la que viene ejerciendo la custodia, escasa disponibilidad de tiempo del padre, mayor disponibilidad de la madre) la conclusión a la que llegamos es que la solución por la que optó el Juzgado de Primera Instancia (custodia a favor de la madre con amplio régimen de visitas a favor del padre) resulta adecuada de acuerdo con el principio fundamental del favor filii,, solución por cierto que fue además por la que abogó el Ministerio Fiscal, cuyo criterio, si bien en absoluto es vinculante como bien dice el recurso, no obstante sí es de ponderar y tener en cuenta, como lo es el del resto de las partes, máxime cuando el Ministerio Fiscal actúa, conforme a su Estatuto Orgánico y su propia razón de ser, en interés de la legalidad y en salvaguarda exclusiva del interés del menor

Por todas estas razones este motivo de recurso se desestima.

TERCERO.-El segundo motivo del recurso de DON Imanol hace referencia a las visitas, respecto de las que en general se muestra conforme, pero solicita que se acuerde que le corresponda elegir en los años pares el disfrute de las fiestas patronales de la localidad ( del 26 de septiembre al dos de octubre) y que las vistas de los fines de semana alternos se hagan coincidir cuando los hermanos del menor ( fruto de otra relación anterior del Sr. Imanol) estén en compañía también de éste, para así fortalecer los vínculos entre los hermanos.

a) En cuanto a la primera cuestión, relativa a las fiestas patronales, lo cierto es que la sentencia lo estableció justo al revés de cómo propone el Sr. Imanol, al fijar la favor del padre los años impares y a favor de la madre los pares. En el recurso se argumenta que si el padre elige los años pares, en tal caso podrán coincidir el menor Jose Enrique con sus hermanos mayores (hijos del Sr. Imanol de una relación anterior), cosa que no sucedería si el disfrute le corresponde los años impares. El escrito de oposición al recurso formulado por la madre no se pronuncia sobre esta cuestión. A la vista de que el hecho de que el Sr. Imanol elija los años pares no perjudica a la madre, ni tampoco al menor, y que de acuerdo con el razonamiento del recurso se obtendría el beneficio -indudable y deseable- de que Jose Enrique coincida con sus hermanos durante las fiestas en el domicilio paterno, se accede a lo solicitado , estimando el recurso en este punto, de forma que durante las fiestas patronales los años pares disfrutará las visitas con el menor Jose Enrique el padre, y los años impares la madre.

b) En cuanto a que las visitas de los fines de semana alternos se trate de hacer coincidir con las fechas en que los hermanos de Jose Enrique, fruto de la anterior relación del Sr. Imanol, estén también en compañía de éste, es algo sin duda deseable, pero de muy difícil articulación en sentencia, por la poderosa razón de que la viabilidad material una decisión de este tipo afecta también a esos otros hijos de la primera relación y sobre todo, a la madre de éstos, que no ha sido parte en este procedimiento. Por tal motivo, sin perjuicio de los pactos o acuerdos que entre los litigantes pudiera haber a este respecto, nada puede acordarse en esta resolución y el motivo debe ser desestimado; insistiendo en que ello no es debido a que lo solicitado no sea conveniente- que lo es-, sino a que no puede acordarse en esta resolución sin vincular a quien no ha sido parte en esta 'litis'.

CUARTO.-El siguiente motivo del recurso deducido por DON Imanol afecta a la pensión de alimentos fijada a cargo de dicho recurrente, que la sentencia de primera instancia establece en 200 euros mensuales, suma que el Sr. Imanol considera excesiva porque alega que no puede hacer frente a un pago tan elevado puesto que ya paga doscientos euros al mes por la pensión de cada uno de sus otros dos hijos cuando lo fijado por la sentencia era de 300 euros a cada uno de ellos, por lo que de fijarse tal pensión ello abocaría a constantes ejecuciones. También dice que no es cierto que gane más de dos mil euros mensuales. Que hay otras pruebas que evidencian que no puede llegar a fin de mes, y que es la familia la que le ayuda económicamente. Que se han aportado declaraciones de IRPF y de IVA que evidencian sus escasos ingresos. Que no puede pretender equipararse la pensión de alimentos fijada a favor de Jose Enrique a la fijada por otra sentencia a favor de los hijos de la anterior relación del Sr. Imanol (300 euros mensuales) pues debe tenerse en cuenta no solo la capacidad de quien los presta sino también las necesidades de quien los recibe, y en este caso DOÑA Encarna trabaja y percibe unos ingresos de 17.000 -18.000 euros al año.

Resulta que también la parte contraria DOÑA Encarna, ha impugnado la sentencia en este punto, por entender que la pensión que se ha fijado- 200 euros- debe ser mayor, y en todo caso equiparado a la que fue fijada a favor de los otros hijos del sr. Imanol (300 euros) puesto que si no se haría a Jose Enrique de peor condición. Considera que existe opacidad en la capacidad económica de DON Imanol y que ello justifica que se le imponga la pensión que solicita la impugnante Sra. Encarna.

Lógicamente, puesto que afectan a la misma cuestión, vamos a resolver conjuntamente tanto este motivo del recurso de DON Imanol,, como la impugnación de sentencia de DOÑA Encarna, fijando definitivamente la pensión de alimentos.

Para resolver sobre la cuestión tendremos en cuenta que la doctrina jurisprudencial existente desde diciembre de 1985 dice que: 'para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales, deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del C.C. , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: SS.T.S. de 14-febrero-1976 y 5-noviembre-1983).

Para conocer cual es la capacidad económica de cada litigante, es imprescindible (y exigible) la colaboración de ese litigante para conocer cuales sus verdaderos ingresos, pues nadie mejor que él los conoce realmente y nadie mejor que él está en disposición de probarlos mediante aportación, por ejemplo, de documentos al respecto. Es de aplicación la doctrina jurisprudencial, sentada entre otras en Sentencia del Tribunal Supremo de 21-12-1991 (RJ 19919824), que interpreta que debe distribuirse la carga de la prueba, de ordinario, atribuyendo a cada parte la que, según la experiencia, suele estar más próxima a ella y en este sentido a cada parte le corresponde la prueba de lo que conforme a la razón y la experiencia, es más fácil de probar para ella que para la parte contraria. La falta de colaboración de los litigantes para conocer sus verdaderos ingresos, comportaría en realidad, un perjuicio para los hijos que debe ser evitado.

Por consiguiente, en caso de falta de demostración de la situación económica real de un litigante, o en el caso de que alberguen dudas razonables acerca de si los datos dispensados por éste responden o no a la realidad, la solución solo puede ser la desestimación de sus pretensiones. En este sentido, por ejemplo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona sección 12ª de 30 de diciembre de 2012 razona que 'la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión contenida en la demanda incumbe al actor. Consecuentemente la falta de prueba a él deberá perjudicarle ( artículo 217 LEC ). En este caso la insuficiencia probatoria es notoria y de su propia declaración se desprende cierta opacidad en la situación económica del Sr. Secundino que no puede perjudicar el interés de las hijas menores de edad.'Por su parte, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 22 de 8 de junio de 2012, señala que 'incumbe el onus probandi o carga de la prueba ( artículo 217 de la L.E.Civil ), un descenso en sus posibilidades de pago, toda vez que al respecto tan solo aporta a los autos documentación formal tributaria consistente en sus declaraciones al I.R.P.F., correspondientes a los ejercicios económicos 2.007 a 2.010 (folios 11 a 38 y 120 a 130 de las actuaciones, a los que nos remitimos en aras a la brevedad y damos por reproducidos en lo esencial) y sus recibos de nómina o salario (documentos obrantes a los folios 53 y 109 a 118, que igualmente damos por reproducidos). De meritado material aportado a los autos, no se desprende sin duda alguna, tal y como expresa el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso fechado a 27 de febrero de 2.012, coincidiendo con lo razonado por el Juez 'a quo', la situación económica real del recurrente que nos permita realizar una comparación con la tenida en cuenta al tiempo de acordarse la cuantía de la pensión de alimentos que nos ocupa, teniendo en consideración que el actor confecciona sus propias nóminas. En estas circunstancias, apreciando el Juez 'a quo' opacidad y confusión en el entramado económico actual del actor, coincidiendo también en este aspecto con las inferencias del Ministerio Fiscal, no se evidencia en esta alzada desacierto en el criterio decisorio, lo que determina la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia apelada, por más que en efecto Dº Ambrosio sea padre de una hija más habida de ulterior relación, hecho este que en modo alguno implica alteración sustancial de circunstancias, toda vez que dicha descendiente había ya nacido a la fecha del dictado de la sentencia de divorcio cuya modificación de pretende, y que, a mayor abundamiento, se trata de un hecho por completo voluntario que no da lugar a modificación de medidas , ni puede ir en detrimento de las obligaciones familiares previamente contraídas.'La de 9 de mayo de 2012 de la sección 2 de la Audiencia Provincial de León dice por su parte que 'La opacidad y falta de claridad que se aprecia, en torno a la capacidad económica del apelante, impide sentar como un hecho probado, que la actual situación de jubilado, conlleve una merma de su capacidad y medios económicos, que le impida afrontar la pensión compensatoria que viene obligado a pagar a favor de Dª Camila , en la cuantía establecida, de ahí que no se pueda acceder a la reducción de dicha pensión compensatoria interesada por D. Franco .'

Trasladando la doctrina expuesta al caso en que nos encontramos, examinada la prueba, singularmente la documental (declaraciones de IRPF) grabación de la declaración en interrogatorio de parte prestada en el juicio por DON Imanol (ver grabación del juicio, aproximadamente desde los once minutos y diez segundos hasta los doce minutos y 35 segundos aproximadamente, así como desde los 21 minutos hasta los 22 minutos aproximadamente) y el propio contenido del recurso de apelación, se comprueba lo siguiente:

a) Que DON Imanol manifestó en juicio que trabaja como autónomo, en un taller que es de propiedad familiar: le pertenece a él, a su padre y a su hermano. No constan cuales son los rendimientos de ese taller ni se han aportado libros de comercio ni sistema de distribución de beneficios.

b) En su declaración en juicio (interrogatorio de parte) DON Imanol indicó que ganaba entre tres mil y pico y cuatro mil euros al año. Dicha declaración es ciertamente conforme con la declaración de IRPF que ha venido prestando el recurrente: así, por ejemplo, en 2013 declaró un rendimiento neto de actividades económicas de 2.915,79 euros anuales(folio 75).

c) DON Imanol reconoció en juicio que tiene los siguientes gastos regulares:

1.- abona un préstamo trimestral de 696 euros (lo que totalizaría al año 2784 euros).

2.- Está obligado por sentencia judicial al pago de 300 euros por cada uno de sus dos hijos, de los cuales en el recuso de apelación reconoce estar pagando doscientos euros a cada uno de ellos al mes, lo que supone que esta pagando cada mes 400 euros, y al año un total de 4800 euros.

3.- En juicio el Sr. Imanol reconoció que paga 38 euros mensuales por el gimnasio, lo que totaliza al año 456 euros. Ni que decir tiene que este gasto no puede prevalecer sobre la prestación de alimentos a los hijos, pues el de gimnasio es un gasto objetivamente no necesario ni imprescindible, máxime para quien, como afirma el Sr. Imanol en su recurso, 'no puede llegar a fin de mes' ( ver folio 7 de su recurso, último párrafo).

4.- También declaró en juicio que abona cuotas de autónomos ascendentes a 260 euros mensuales (es decir, 3120 euros anuales). El Sr. Imanol manifestó que esta sumas 'las paga la empresa'; pero ya hemos dicho que esta empresa le pertenece precisamente a él y a su familia, sin que existan datos contables documentados que aclaren cómo o con cargo a qué se abonan esos pagos.

5.- DON Imanol manifestó en juicio a preguntas del abogado contrario que además está pagando un préstamo por la adquisición del taller, pero que a ello le ayuda su familia. Si le ayudan, esos significa que cuando menos el sr,. Imanol paga una parte, por lo que podría (y debería) haber indicado a cuanto ascendía lo que pagaba él por este concepto y a cuánto ascendía la ayuda familiar supuestamente recibida, pues él ostentaba la facilidad probatoria en este punto. Pero es que además, en segundo lugar, no hay prueba de esta presunta ayuda económica familiar que dice estar recibiendo para el abono de este préstamo y de ningún en otro pago. No consta documento alguno que la evidencie y que permita cuantificarla, ni quién la prestó, ni a cuanto ascendió. La testifical de los familiares del Sr. Imanol no resulta suficiente para acreditar este extremo, no ya solo por las dudas que ofrece su imparcialidad, sino porque se trata de datos de lso que puede y debe haber prueba escrita, y ésta no se ha aportado, no habiendo indicio alguno que la advere.

En suma, todo lo expuesto determina que DON Imanol ha mantenido en este procedimiento una absoluta opacidad sobre su capacidad económica real.

El demandante se limita a aportar las declaraciones de renta, de donde se extraería que no habría ganado más que la suma que él misma manifestó en juicio, 3000 o 4000 euros anuales, cuando resulta que estuvo pagando la extensa relación de gastos que hemos descrito, los cuales, sumados, ascienden en total a una cantidad que es unas tres veces superior a los ingresos anuales que dice percibir de al empresa que le pertenece junto con su familia. Ni que decir tiene que a los gastos indicados habría que sumar lo que el mismo invirtiese en los gastos ordinarios de su vida (vestido, comida, vehículo en su caso, etc). Resulta por lo tanto claro que tuvo que tener otros ingresos distintos y / o superiores de los reconocidos o declarados ante la Agencia Estatal de la Administración Tributaria para subvenir a sus necesidades. El demandante apelante ha omitido los datos necesarios para calibrar cuál su capacidad económica real, y no es posible ni justo admitir que el resultado de esta estrategia acabe redundando en su beneficio. Se trata en suma de aplicar el apartado 7º del artículo 217 la Ley de Enjuiciamiento Civil, con todas sus consecuencias. Por estas razones procede desestimar este motivo del recurso interpuesto por DON Imanol

Se trata ahora de determinar si es posible estimar la impugnación de sentencia que en este punto formula DOÑA Encarna, la cual considera, en resumen, que esta opacidad a la que venimos aludiendo, debe dar lugar a que la pensión alimenticia que se fije a cargo de DON Imanol sea la misma que se ha fijado judicialmente en favor de los otros dos hijos de DON Imanol (según sostiene, 325 euros por cada uno de esos dos hijos), considerando además que no es factible fijar a favor del menor Jose Enrique una pensión inferior a la en su día fijada a favor de los otros dos hijos del Sr. Imanol.

Pues bien, en cuanto a este último argumento, no es susceptible de acogimiento puesto que el principio de igualdad solo se quebranta cuando a situaciones iguales se aplican soluciones desiguales. Para fijar una pensión de alimentos se tiene en cuanta no solo la capacidad de quien debe prestarlos, sino también las necesidades de quien los recibe, debiéndose además entender que quien debe contribuir al sostenimiento del hijo no solo es el progenitor no custodio sino también, obviamente, el custodio que lo tiene en su compañía, debiéndose tener en cuanta, por ejemplo, si el mismo trabaja o no, y sus posibilidades de contribución al sostenimiento del hijo. En este caso, no se ha probado que las circunstancias de la madre de los otros dos hijos del Sr. Imanol, la cual tiene a esos menores bajo su custodia, sea idéntica a la que tiene la impugnante DOÑA Encarna, de forma que la pensión a fijar a cargo del Sr. Imanol para el sostenimiento de Encarna deba ser necesariamente de igual cantidad que la que se fijó a favor de los otros dos hijos. A la hora de fijar una pensión alimenticia se tiene en cuenta las circunstancias económicas de los dos progenitores y las necesidades de los hijos. No hay prueba de que las circunstancias de la madre de los hermanos mayores de Jose Enrique sean las mismas que las de DOÑA Encarna, de forma que la pensión a fijar deba de ser necesariamente la misma.

A lo expuesto se añade que la pensión fijada por el juez 'a quo', de 200 euros mensuales, no se ha demostrado que sea inadecuada parta satisfacer las necesidades de Jose Enrique, atendida su edad y circunstancias.

De otro lado, y en cuanto a la circunstancia de que los ingresos reales del Sr. Imanol se desconocen y son patentemente superiores a los que ha reconocido en el procedimiento, resulta que el juez 'a quo' ya tuvo en cuenta en su sentencia esta circunstancia a la hora de cuantificar la pensión, cuantificación que hizo en doscientos euros mensuales. Difícilmente el juez 'a quo' hubiera podido fijar una pensión de 200 euros, de haber tenido por cierta la alegación del Sr. Imanol, relativa a que sus ingresos anuales ascendían a esos 3000 o 4000 euros que él manifiesta. Antes al contrario, precisamente porque entendió que aunque desconocidos, esos ingresos debían ser forzosamente superiores a los reconocidos por el Sr. Imanol, la sentencia de primera instancia fijó la cuantía de la pensión en doscientos euros. Pues bien, si el juez 'a quo' , valorando esa opacidad a la que hemos venido haciendo referencia, y ponderando su alcance , fijó en doscientos euros mensuales la cuantía de los alimentos, para que prosperase la impugnación de sentencia, el impugnante debería demostrar que la ponderación del juez 'a quo' fue patentemente errónea. Debería la impugnante aportar algún dato objetivo que evidenciase que esa cuantificación que hizo la sentencia no fue cabalmente correcta, y que la pensión debía ser superior. Pero no ha sido así. Los argumentos que utiliza la impugnante, no desvirtúan lo tenido en cuenta la sentencia. . Y desde este punto de vista, no existiendo sino una disparidad de criterios, se ha de estar al seguido en su día por el juez de instancia, cuya objetividad debe de prevalecer. Por estas razones se desestima la impugnación de sentencia.

QUINTO.-Solicita el recurrente DON Imanol que se excluyan de los gastos extraordinarios los conceptos de libros y material escolar porque estos conceptos no son gastos extraordinarios.

El apelante lleva razón.

Esta Sala ha expuesto ya en varias ocasiones anteriores su criterio de que los gastos de material escolar o libros no son con carácter general gastos extraordinarios por su previsibilidad. En este sentido, por ejemplo, la sentencia de esta Audiencia Provincial de fecha 16 de octubre de 2013, ponente Ilma Sra. Aramendia Ojer, razona de esta forma:

'Se mantiene la contribución a los gastos extraordinarios en la forma establecida en la sentencia de instancia. En cuanto a los gastos de matrícula de enseñanza oficial reglada, no son gastos extraordinarios sino ordinarios, y en cuanto a los gastos de de baile, música baloncesto, tampoco pueden considerarse gastos extraordinarios, sino complementarios y perfectamente previsibles por cuanto como señala el apelante son actividades que la menor Agueda venía realizando desde hace varios años.

Al respecto esta Sala hace suyos los razonamientos de la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife de 26 de Junio de 2013: 'Mediante la presente resolución se quiere precisar, aparte del concepto de losgastos extraordinarios señalados por la Juez de Instancia, y a fin de evitar ejecuciones innecesarias, que ha de entenderse por gastos extraordinarios aquellos que no caben ser incluidos en los corrientes de la vida cotidiana, sino que se trata de los que exceden de este ámbito para situarse en la esfera de lo excepcional por su carácter inhabitual y su coste, siendo por lo general imprevisibles en el momento de acordarse la pensión de alimentos; en definitiva, los que no tienen periodicidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil e imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden darse o no, vinculados a necesidades económicas impuestas por el desarrollo y formación, en todos los órdenes, del alimentista, y ello en contraposición al concepto de lo superfluo o secundario, de lo que, obviamente, puede prescindirse, sin menoscabo para el mismo. En definitiva, los gastos extraordinarios comprenden aquellas sumas destinadas a atender las necesidades de la menor que, por su carácter imprevisto, no pueden ser satisfechas con el importe ordinario de la pensión de alimentos. Podía resultar discutible que pudieran considerarse como gastos extraordinarios los derivados de matrícula, uniforme, importe de libros y material escolar, que solo se precisan una vez al año, devengándose al inicio del curso del curso escolar, pero lo cierto es que esta Sala ha venido considerando que tales gastos deben considerarse comprendidos en el concepto de instrucción del art. 142 del Código Civily por ello están incluidos en la pensión alimenticia señalada, que se establece en previsión de los gastos ordinarios de todo tipo, de modo que no pueden ser reclamados como extraordinarios, ya que en este ámbito se vienen entendiendo por gastos extraordinarios no los gastos previsibles, como son los escolares regulares, sino aquéllos que se presentan de manera esporádica y, en principio, imprevisibles, como puede suceder con las clases particulares según los casos, o las actividades extraescolares no regulares'.

En el mismo sentido, cabe citar las recientes sentencias de la Audiencia Provincial de Sevilla de 24 de Junio de 2013 , Madrid de 16 de Abril de 2013 , Barcelona de 26 de Febrero de 2013 , o Pontevedra de 18 de Enero de 2013 , señalando esta última: 'Por ultimo, estima la apelante que se han infringido los art. 216 y 218 LECrespecto a la contribución de los progenitores a los gastos extraordinarios, pues la sentencia deja fuera los libros de texto, material escolar y matriculas, a pesar de que ambos litigantes lo habían solicitado así en sus respectivos escritos. Es cierto, como nos alega el apelado, y así lo viene considerando la doctrina que los gastos de libros de texto, material escolar y matricula se encuentran comprendidos entre los gastos ordinarios de educación,y por tanto en la mayoría de los casos se satisfacen con cargo a la pensión alimenticia satisfecha para el mantenimiento de los hijos. También es cierto y así lo ha establecido esta Sala en numerosas resoluciones que, en principio,los gastos extraordinarios son aquellos necesarios e imprevistos que se salen de lo ordinario de la vida común, es decir, aquellos que ni se tiene la seguridad de que se van a producir ni, en consecuencia, puede predicarse de ellos una peridiocidad previsible'.

Distinto sería el caso de que las partes, expresa y voluntariamente, hubieran contemplado estos gastos en un convenio regulador como gastos extraordinarios, y dicho convenio hubiera sido objeto de aprobación. En tal caso huelga decir que así se considerarían pero no por su naturaleza, sino por haberlo así pactado las partes.

Sin embargo, en este caso no existe acuerdo de clase alguna, y por lo tanto los libros escolares ni el material escolar entran dentro del concepto de gasto extraordinario.

SÉPTIMO.-Sobre costas del recurso no se hace especial pronunciamiento ( arts 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Tampoco se hace especial pronunciamiento sobre las costas derivadas de la impugnación de sentencia, no solo por la especial naturaleza de este tipo de procesos sin por las dudas de hecho que esta Sala ha tenido a la hora de estimar o no los argumentos de la parte impugnante, pese a haberse decantado finalmente por la desestimación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Imanol y desestimando la impugnación de sentencia formulada por DON Imanol contra la sentencia de fecha 17 de marzo de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , en juicio de guarda y custodia, visitas y comunicación, alimentos de hijo menor de edad nº 631714 de dicho Juzgado, del que dimana el Rollo de Apelación nº 663/16 debemos revocar y revocamos la misma en el solo sentido siguiente:

1.- En cuanto al régimen de visitas fijado a favor de DON Imanol en relación al menor Jose Enrique, se mantiene todo él tal como fue acordado por al sentencia de primera instancia, salvo lo siguiente: en el punto '6)' , en lugar de lo acordado por la sentencia recurrida, se acuerda lo siguiente: las fiestas patronales de la localidad, desde el 26 de septiembre hasta el dos de octubre , se disfrutarán por cada progenitor, cada año de forma alterna, correspondiendo al padre los años pares y a la madre los impares.

2.- Se excluyen de los gastos extraordinarios los relativos a libros y a material escolar.

3.- Se confirman todos los demás pronunciamientos de la sentencia de primera instancia.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales de ambas instancias.

Contra la presente resolución puede caber recurso de casación y, en su caso por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el art. 284.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Cúmplase lo establecido por la Ley 10/2012de 20 de noviembre.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo. Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.