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Última revisión
06/05/2021
Sentencia CIVIL Nº 10/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 673/2019 de 08 de Febrero de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 08 de Febrero de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL, MARIA ALMUDENA
Nº de sentencia: 10/2021
Núm. Cendoj: 28079370212021100014
Núm. Ecli: ES:APM:2021:1027
Núm. Roj: SAP M 1027:2021
Encabezamiento
A udiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
Autos de Procedimiento Ordinario 251/2017
PROCURADOR D./Dña. SHARON RODRIGUEZ DE CASTRO RINCON
PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES
(LLM)
En Madrid, a ocho de febrero de dos mil veintiuno. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación, los autos del juicio ordinario número 251/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 72 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Apelada-Demandada: BANKINTER S.A. y, de otra, como Apelante-Apelada-Demandante: D. Norberto.
Antecedentes
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
Fundamentos
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los siguientes.
Bankinter S.A se personó en autos oponiéndose a las pretensiones frente a ella deducidas, señalando que no cabía pretender la declaración de nulidad de una cláusula como la denominada multidivisa, al tratarse de un elemento esencial del contrato, señalando que en todo caso estaría caducada a la fecha de presentación de la demanda la acción ejercitada, negando que no se hubiera facilitado al Sr Norberto información suficiente sobre lo que iba a contratar y riesgo que suponía la firma de un préstamo en una moneda extranjera.
Finalmente, la Juzgadora de instancia dictó sentencia en la que desestimó la excepción de caducidad, indicó que las cláusulas del contrato litigioso no superaban el control de trasparencia, concluyendo que el Sr Norberto había convenido él mismo con error, dando lugar a la anulación parcial del préstamo en relación con las cláusulas multidivisas en él contenidas, además de declarar la nulidad por abusivas de las cláusulas del contrato de préstamo litigioso referidas al pago de los aranceles notariales y registrales en tanto que se decía que todos ellos eran de cuenta de la parte prestataria, así como el pacto de abono de los gastos de gestoría, sin efectuar pronunciamiento en cuanto a las posibles costas procesales devengadas en instancia.
Contra la anterior resolución ha venido a mostrar su desacuerdo, por una parte, la representación del Sr Norberto, y ello en relación con el pronunciamiento en materia de costas recogido en la resolución dictada en instancia, y, por otra parte, la entidad Bankinter en tanto que mantuvo que la Juzgadora de instancia había justificado la decisión adoptada en el error en el consentimiento al efecto prestado por el Sr Norberto al momento de la firma del préstamo litigioso, sin que existiera tal error, manifestando que las cláusulas del contrato convenido entre ellos eran claras sin que conllevaran desequilibrio alguno en las prestaciones de las partes, refiriendo que no debía haber sido desestimada la excepción de caducidad alegada, considerando que fue a partir del momento en el que el actor en el procedimiento decidió abrir una cuenta en francos suizos cuando debía iniciarse el plazo para el ejercicio de una acción de nulidad como la instada, ya que a partir de ese momento tuvo cierto conocimiento del tipo de cambio, existiendo en cualquier caso un retraso desleal en la conducta del actor, y reiterando la ausencia de error en relación con el consentimiento al efecto prestado por la parte actora en el procedimiento, nuevamente volvió la representación de Bankinetr S.A en su escrito formalizando el recurso que nos ocupa a hablar de la claridad de las cláusulas contractuales, negando que en cualquier caso fuera procedente la declaración de una nulidad parcial del contrato pretendiendo una aplicación de nuevas condiciones con efecto retroactivo, señalando que las peticiones con carácter subsidiario nunca podrían prosperar para terminar hablando de la validez de la cláusula de gastos contenida en el contrato de préstamo litigioso, señalando que no cabía su encaje en ninguno de los supuestos contemplados en la Disposición Adicional Primera de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, ello además de que no podía devolver cantidades que no había cobrado.
En la escritura de préstamo con garantía hipotecaria referida se indica que el préstamo 'inicialmente queda formalizado en CIENTO NOVENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS CUATRO con VEINTINUEVE FRANCOS SUIZOS', señalando a continuación que la parte prestataria declaraba 'haber recibido del Banco el importe de este préstamo, en EUROS o en la divisa elegida', comprometiéndose a la amortización del mismo en 240 meses a contar de la fecha del contrato y ello en la divisa inicialmente pactada o en la que variara conforme a lo pactado en el apartado D) de la cláusula Financiera tercera.
Las cuotas iniciales se fijaron en 1.129,61 francos suizos e incluían la parte destinada a amortización del principal y los intereses pactados, conviniéndose expresamente que se ajustaría el importe de éstas 'si se modificase el tipo de interés y/o la divisa'
En la cláusula 3ª al hablar del devengo de intereses, y el tipo de interés aplicable, se diferenció entre su devengo en divisas o en euros, pactando para el supuesto de su pago en divisas que su devengo y liquidación de efectuaría sobre el principal pendiente de reembolso liquidándose por periodos vencidos tomando como referencia el LIBOR y un diferencial de un 1 punto durante toda la vigencia del contrato, conviniendo que para el caso de que los intereses se calcularan en euros el devengo se efectuaría conforme a lo pactado para las divisas determinando su referencia al EURIBOR con un diferencial de un 0,60, pactando finalmente un tipo de interés sustitutivo.
En el apartado D) de esta estipulación Tercera a que nos estamos refiriendo se convino que al vencer cada periodo de amortización, la parte prestataria podría sustituir una divisa por otras de las cotizadas en España, calculándose el valor de la divisa saliente 'en base al cambio comprador del Euro publicado por Bankinter en un plazo no superior al segundo día hábil anterior a la fecha en que tenga efecto el cambio de divisa y la divisa entrante se calculará en base al cambio vendedor del Euro publicado por Bankinter en el mismo plazo. Igualmente, podrá convertirse en EUROS. La sustitución afectará al saldo pendiente del préstamo, de forma que en todo momento deberá estar dispuesto en una sola divisa.
A estos efectos se harán los oportunos traspasos y BANKINER reflejar el préstamo en el tipo de cuenta, en divisas o en EUROS, que haya determinado la pare prestataria, quedando los diferentes saldos amparados por la presente escritura y muy especialmente por los efectos señalados en la Cláusula Tercera de las de Garantía Real.
La parte prestataria comunicará a BANKINTER con un mínimo de tres días hábiles de antelación al vencimiento de la amortización, mediante carta, telex o telegrama, la moneda elegida según lo establecido en la Cláusula Financiera Tercera.'
Si la parte prestataria optaba por el cambio de moneda y la comunicación se produjera en un plazo inferior a tres días hábiles anteriores al vencimiento de la amortización, el contravalor se calcularía en base al cambio comprador del Euro que ofertara Bankiner en el momento en que se ordenara el cambio de moneda y en un plazo no superior al segundo día hábil anterior a la fecha en que tuviera efecto el cambio y la divisa entrante se calcularía en base al cambio vendedor del Euro que oferte Bankinter, entendiéndose que optaba por mantener la elegida si no comunicaba este cambio de moneda.
En la estipulación quinta se pactó que los gastos derivados de la entrega de la escritura serían de cuenta del prestatario, y concretamente serían de su cuenta los de tasación del inmueble y comprobación registral de la finca, los aranceles notariales y registrales, los impuestos, los gastos de tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la Oficina Liquidadora de impuestos, los gastos de conservación y seguro de daños del inmueble, así como cualesquiera gastos en relación con el servicio prestado por la operación.
De los documentos unidos a los autos, y examinados los mismos, y concretamente y entre otros el que figura como documento 5 de la demanda, o el correo electrónico de fecha 3 de Marzo de 2008, consta que si bien se informó al Sr Adriano sobre la posibilidad de pacto en distintas monedas diferentes al euro de un préstamo en moneda extranjera, efectuando comparaciones en relación con lo que debería pagar en cada momento en cada una de dichas monedas, sin embargo no consta que se le facilitara información alguna en cuanto al cambio que la fluctuación de la moneda extranjera pudiera tener en relación con el principal del préstamo.
A estos efectos no es suficiente para entender acreditado que se le efectuaran no solo simulaciones en cuanto a las cuotas a pagar sino también en relación con el contravalor del capital que le quedaría por satisfacer lo manifestado en el acto del juicio por la Sra. Dª Adelaida al contestar a las preguntas que se le formularon, y ello una vez valoradas sus declaraciones conforme a lo dispuesto en el art 376 de la LECv, teniendo en cuenta la vinculación laboral de la misma con la entidad Bankinter S.A.
2.- La posterior sentencia del TJUE de 3 de diciembre de 2015, caso Banif Plus Bank , asunto C-312/14 , declaró, por el contrario, que el art. 4, apartado 1, punto 2, de dicha Directiva MiFID debe interpretarse en el sentido de que 'no constituyen un servicio o una actividad de inversión a efectos de esta disposición determinadas operaciones de cambio, efectuadas por una entidad de crédito en virtud de cláusulas de un contrato de préstamo denominado en divisas como el controvertido en el litigio principal, que consisten en determinar el importe del préstamo sobre la base del tipo de compra de la divisa aplicable en el momento del desembolso de los fondos y en determinar los importes de las mensualidades sobre la base del tipo de venta de esta divisa aplicable en el momento del cálculo de cada mensualidad'.
3.- Los argumentos que sirvieron de fundamento a esta decisión del TJUE fueron, esencialmente, que en la medida en que constituyen actividades de cambio que son puramente accesorias a la concesión y al reembolso de un préstamo al consumo denominado en divisas, las operaciones controvertidas en el litigio principal no se encuentran comprendidas en dicha sección A de la Directiva MiFID (apartado 55).
Estas operaciones se limitan a la conversión, sobre la base del tipo de cambio de compra o de venta de la divisa considerada, de los importes del préstamo y de las mensualidades expresadas en esta divisa (moneda de cuenta) a la moneda nacional (moneda de pago) (apartado 56). Tales operaciones no tienen otra función que la de servir de modalidades de ejecución de las obligaciones esenciales de pago del contrato de préstamo, a saber, la puesta a disposición del capital por el prestamista y el reembolso del capital más los intereses por el prestatario. La finalidad de estas operaciones no es llevar a cabo una inversión, ya que el consumidor únicamente pretende obtener fondos para la compra de un bien de consumo o para la prestación de un servicio y no, por ejemplo, gestionar un riesgo de cambio o especular con el tipo de cambio de una divisa (apartado 57).
Además, en un contrato de préstamo denominado en divisas no puede distinguirse entre el contrato de préstamo propiamente dicho y una operación de futuros de venta de divisas, por cuanto el objeto exclusivo de esta es la ejecución de las obligaciones esenciales de este contrato, a saber, las de pago del capital y de los vencimientos, entendiéndose que una operación de este tipo no constituye en sí misma un instrumento financiero (apartado 71).
Por tanto, las cláusulas de tal contrato de préstamo relativas a la conversión de una divisa no constituyen un instrumento financiero distinto de la operación que constituye el objeto de este contrato, sino únicamente una modalidad indisociable de ejecución de éste (apartado 72), lo que diferenciaría este supuesto del que fue objeto de la sentencia de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L., asunto C-604/2011 (apartado 73). Por último, el valor de las divisas que debe tenerse en cuenta para el cálculo de los reembolsos no se determina de antemano, dado que se realiza sobre la base del tipo de venta de estas divisas en la fecha del vencimiento de cada mensualidad (apartado 74).
4.- Este tribunal, en su sentencia 608/2017, de 15 de noviembre, asumió la doctrina sentada en la citada sentencia del TJUE y modificó la doctrina sentada en la anterior sentencia 323/2015, de 30 de junio. Así lo hemos confirmado también en las sentencias 599/2018, de 31 de octubre, 158/2019, de 14 de marzo y 317/2019, de 4 de junio.
La doctrina jurisprudencial fijada en tales sentencias, que trae causa de la establecida por el TJUE en la citada sentencia de 3 de diciembre de 2015, caso Banif Plus Bank, asunto C-312/14 , de cuyos argumentos es tributaria, resulta plenamente aplicable al caso objeto de este recurso.....'.
'1.- Como consideración preliminar, debemos recordar que en nuestra sentencia 89/2018, de 19 de febrero, afirmamos que la jurisprudencia sentada a partir de la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015, no establece que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, pues ello iría contra lo dispuesto en el art. 1301.IV del Código Civil.
2.- La sentencia de pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015, hizo una interpretación del art. 1301.IV del Código Civil ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero. Al impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo, se evita que este quede privado de dicha acción por causa que no le es imputable.
3.- Pero la aplicación de la línea jurisprudencial iniciada en esa sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015, no tiene como consecuencia que en los casos en que el contratante tenga conocimiento del error o del dolo que vició su consentimiento, o pudo razonablemente tenerlo, antes de la consumación del contrato, el inicio del plazo de ejercicio de la acción que establece el art. 1301.IV del Código Civil se anticipe a ese momento en que se tuvo, o se pudo tener, conocimiento del error, sino que el día inicial del plazo de ejercicio de la acción sigue siendo el de la consumación del contrato. Así lo declaramos en la sentencia 89/2018, de 19 de febrero, en relación con un contrato de swap.
4.- Los recurrentes afirman que el contrato de préstamo es un contrato real cuya consumación se produce cuando se agotan sus efectos, esto es, cuando el prestatario paga la última cuota. Y que, por tal razón, la jurisprudencia que se inicia en la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015, aplicada por la sentencia recurrida, no puede servir para anticipar el momento inicial del plazo de caducidad de la acción de anulación por error vicio al día en que tuvieron, o pudieron tener, conocimiento de los hechos determinantes de la existencia del error que vició su consentimiento.
5.- La tesis de los recurrentes no se acepta. Como hemos declarado al resolver el primer motivo del recurso de casación, la jurisprudencia reciente ha aceptado el carácter consensual del préstamo bancario de dinero. En él, el banco y el cliente prestan, por lo general, su consentimiento contractual, fijando los elementos del contrato (sujetos intervinientes, importe del préstamo, plazo, interés, garantías, etc.), antes de la entrega del dinero por el prestamista al prestatario. En el caso del préstamo hipotecario celebrado con un consumidor, el contrato de préstamo se perfecciona cuando el prestatario acepta la oferta vinculante del banco. Más adelante, normalmente de forma simultánea a la formalización del contrato por escrito (que, en el caso de tratarse de un préstamo hipotecario, se hace por escritura pública), el prestamista ejecuta su prestación y entrega el dinero al prestatario (o a los prestatarios, o a alguno de los prestatarios) o a la persona que este designe.
6.- Teniendo en cuenta lo anterior, a estos efectos, el contrato de préstamo bancario de dinero ha de entenderse consumado cuando se ha producido la entrega del dinero por el prestamista al prestatario (o a quien este haya designado), al tratarse del momento en que el cliente, que es la parte perjudicada por el error, recibe lo que la sentencia 89/2018, de 19 de febrero, denominó como 'una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato'.
7.- La entrega del capital del préstamo por el prestamista constituye la prestación esencial cuyas características determinan la existencia del error en el caso de préstamo en divisas como el que es objeto del recurso, puesto que el capital que se entrega está referenciado a una divisa, y esa vinculación es la que provoca que el prestatario afronte unos riesgos mayores que en un préstamo ordinario, que justifican la exigencia de una información más completa.
8.- La consecuencia de lo expuesto es que, en el contrato de préstamo bancario en dinero, el contrato haya de considerarse consumado cuando el prestamista hizo entrega del capital del préstamo al prestatario (en el préstamo objeto del litigio, más exactamente, el equivalente en euros del capital fijado en una divisa extranjera), a alguno de los prestatarios o a la persona designada por el prestatario.
9.- Consideramos que esta doctrina (que ciertamente supone, para el supuesto de préstamos bancarios de dinero, separarse de la contenida en la sentencia de 24 de junio de 1897) se ajusta a la reciente jurisprudencia que ha modulado el art. 1301.IV del Código Civil en atención al tipo de contrato de que se trate (contrato de seguro de vida unit linked, sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015; contrato de arrendamiento de inmueble, sentencia 339/2016, de 24 de mayo; contrato de swap, sentencia 89/2018, de 19 de febrero; contrato de adquisición de bono estructurado, sentencia 365/2019, de 26 de junio, etc.); a la jurisprudencia que ha afirmado que el contrato de préstamo bancario de dinero tiene por lo general un carácter consensual ( sentencia 432/2018, de 11 de julio); y, finalmente, supone una interpretación del art. 1301.IV del Código Civil ajustada a la realidad social del tiempo presente, en el que los contratos bancarios de préstamo, en especial cuando gozan de garantía hipotecaria, tienen una duración media muy extensa, de forma que vincular la consumación del contrato con el agotamiento de sus prestaciones provocaría una situación de eficacia claudicante del contrato prolongada durante un periodo muy extenso de tiempo, difícilmente compatible con las exigencias de la seguridad jurídica.
10.- Es aplicable, por tanto, la doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015, tal como hizo la sentencia recurrida. Un préstamo denominado en divisas, aunque no esté sometido a la normativa del mercado de valores y, en concreto, a la normativa MiFID, es un contrato que presenta una especial complejidad, pues la referencia a una divisa para fijar el importe en euros de las cuotas periódicas y del capital pendiente de amortizar, determina no solo la fluctuación de la cuota del préstamo, que puede ser muy importante, sino también la posibilidad de que pese a pagar puntualmente tales cuotas, el equivalente en euros del capital pendiente de amortizar por el cliente no disminuya o incluso se incremente aunque haya pasado un tiempo considerable desde que comenzó el pago de las cuotas periódicas. Por tal razón, la consumación del contrato, a los solos efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de los hechos determinantes de la existencia de dicho error o dolo.'
3.- En lo que se refiere a la hipoteca multidivisa, la STJUE de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16, caso Andriciuc, declaró en su apartado 48:
'Por lo demás, es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información ( sentencias de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C 92/11, EU:C:2013:180, apartado 44, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15, C 307/15 y C 308/15, EU:C:2016:980, apartado 50)'.
Los apartados 49 de la sentencia Andriciuc y 74 de la sentencia OTP Bank precisan cómo se concretan esas obligaciones de información en el caso de préstamos en divisas:
'En el presente asunto, por lo que respecta a los préstamos en divisas como los controvertidos en el litigio principal, es preciso señalar, como recordó la Junta Europea de Riesgo Sistémico en su Recomendación JERS/2011/1, de 21 de septiembre de 2011, sobre la concesión de préstamos en moneda extranjera (JERS/2011/1) (DO 2011, C 342, p. 1), que las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes, y comprender al menos los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda de curso legal del Estado miembro del domicilio del prestatario y de un aumento del tipo de interés extranjero (Recomendación A- Conciencia del riesgo por parte de los prestatarios, punto 1)'.
El apartado 75 de la sentencia OTP Bank, en los mismos términos que lo hizo el apartado 50 de la sentencia Andriciuc, añade:
'Más concretamente, el prestatario deberá, por una parte, estar claramente informado de que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos en relación con la divisa extranjera en la que se le concedió el préstamo. Por otra parte, el profesional, en el presente asunto la entidad bancaria, deberá exponer las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C 186/16, EU:C:2017:703, apartado 50)'.
4.- De acuerdo con esta jurisprudencia del TJUE, en nuestras sentencias 323/2015, de 30 de junio, 608/2017, de 15 de noviembre, y 599/2018, de 31 de octubre, hemos explicado por qué los riesgos de este tipo de préstamo hipotecario exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros y, en consecuencia, qué información es exigible a las entidades que oferta este producto. Declaramos en esas sentencias:
'Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. [...] El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que, pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros, sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo'.
5.- Además, la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-260/18, Dziubak), de la que nos hicimos eco en nuestra sentencia 607/2019, de 14 de noviembre, introdujo un matiz interesante, al examinar las cláusulas que establecen que el capital del préstamo se entregue en moneda nacional, conforme al precio de compra de la divisa extranjera, mientras que las cuotas mensuales tendrán un importe a calcular en función del precio de venta de la misma divisa. Según el TJUE, esta diferencia otorga un margen de beneficio para el prestamista, al tiempo que supone un mayor coste para el consumidor que es indeterminado y queda a la discreción del propio prestamista, sin que el prestatario pueda evitarlo.
Si la entidad prestamista no realiza realmente las operaciones de compra y venta de las divisas, sino que únicamente las utiliza como un índice para concretar el capital pendiente de amortizar y el importe de cada cuota mensual, no debería aplicar un tipo comprador de la divisa en un caso y un tipo vendedor en otro, pues obtiene una ganancia injustificada, al cargar en cada recibo mensual el margen correspondiente a una compra de divisas que realmente no se ha realizado.
Y, en todo caso, el capital prestado se incrementa ya en ese margen desde el momento de la constitución del préstamo.
6.- En este caso, la Audiencia Provincial ha considerado que, en la fecha de suscripción del contrato, no se había ofrecido a los prestatarios información suficiente sobre los riesgos que conllevaba el préstamo multidivisa, en particular, el posible aumento del capital prestado, en el supuesto de una fluctuación importante del yen japonés; ni tampoco sobre la amortización anticipada obligatoria si se producía la depreciación del euro frente al yen.
No obstante, consideró que dicha falta de información había quedado convalidada desde el momento en que desde el año 2012 el prestatario fue consciente de tales circunstancias y, pese a ello, siguió cumpliendo con sus obligaciones de amortización y tardó casi cuatro años en interponer la demanda.
7.- Este criterio no es correcto, porque la nulidad derivada de la abusividad no es subsanable o convalidable.
Conforme al art. 4.2 de la Directiva 93/13, la falta de transparencia permite examinar la posible abusividad de un elemento esencial del contrato, como es el precio.
Un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede conocer que las cuotas de un préstamo denominado en divisa extranjera, pero en el que los pagos efectivos se hacen en euros, pueden variar conforme fluctúe la cotización de la divisa. Pero este consumidor no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que la variación del importe de las cuotas debida a la fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de afrontar los pagos. De ahí que las SSTJUE Andriciuc y OTP Bank exijan una información adecuada sobre las consecuencias que puede llegar a tener la materialización de este riesgo, sobre todo en los casos en que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en la divisa.
8.- Esta equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar y de las cuotas de reembolso es la verdaderamente relevante para valorar la carga económica del consumidor cuya moneda funcional es el euro, que es la que necesita utilizar el prestatario, puesto que el capital obtenido en el préstamo lo va a destinar a pagar una deuda en euros y porque los ingresos con los que debe hacer frente al pago de las cuotas de amortización o del capital pendiente de amortizar en caso de vencimiento anticipado, los obtiene en euros.
9.- Como afirmamos en las anteriores sentencias 608/2017, de 15 de noviembre, y 599/2018, de 31 de octubre, la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor, sino que resulta abusiva, porque provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros.
Esta abusividad también agrava su situación jurídica, puesto que ignora el riesgo de infra-garantía para el caso de depreciación del euro frente a la divisa en que se denominó el préstamo.
10.- La consecuencia de la declaración de abusividad de una cláusula (previa su declaración de falta de transparencia, por afectar a un elemento esencial del contrato, como es el precio), es su nulidad de pleno derecho, como establecen inequívocamente los arts. 8.2 LCGC y 83 TRLCU ( art. 10 bis LGCU, en la fecha de suscripción del contrato). Y esta nulidad de pleno derecho es insubsanable, porque el consumidor no puede quedar vinculado por la cláusula abusiva, según determina el art. 6.1 de la Directiva 93/13.
No es posible otorgar al consumidor una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea (por todas, sentencias 654/2015, de 19 de noviembre, y 558/2017, de 16 de octubre, y las que en ellas se citan, tanto de esta sala como del TJUE).', habiendo reiterado este mismo criterio en resoluciones posteriores como en las sentencias de 22 y 28 de Septiembre de 2020 ( recursos de casación 4988/2017 y 3032/2017), o en la de 27 de Noviembre de 2020 (recurso de casación 1381/2018, así como en la sentencia de 10 de Diciembre de 2020 (recurso de casación 2181/2018), en la que se dice que '1.- Son bastantes las sentencias de esta sala que han tratado el problema de la transparencia en los préstamos hipotecarios referenciados en divisas. Así, por ejemplo, en las sentencias 323/2015, de 30 de junio, 608/2017, de 15 de noviembre, y 599/2018, de 31 de octubre, hemos explicado por qué los riesgos de este tipo de préstamo hipotecario exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros y, en consecuencia, qué información es exigible a las entidades que oferta este producto. Declaramos en esas sentencias:
'Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. [...] El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que, pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros, sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo'.
2.- Es decir, para que la cláusula multidivisa supere el control de transparencia debe acreditarse que el prestatario pudiera ser consciente de que: (i) el riesgo de fluctuación de la moneda en que se referencia el préstamo puede influir en el importe de las cuotas periódicas de amortización; y (ii) que también puede influir en la cantidad que haya que amortizar en total, lo que supone que puede acabar pagándose más capital del recibido.'
Pues bien, en este caso no compartimos desde luego los variados y cambiantes argumentos efectuados por la entidad Bankiner para la determinación del dies a quo para el inicio del cómputo del plazo para el ejercicio de una acción de nulidad por vicio en el consentimiento prestado, entendiendo este Tribunal que no fue sino cuando el Sr Norberto tuvo conocimiento del error por él cometido cuando debe iniciarse el cómputo de este plazo, momento que bien sea aquél en el que él mismo manifiesta conoció el alcance de su error, con el informe pericial por él acompañado con su demanda, bien sea como esta Sala considera más acertado debamos iniciar ese cómputo a partir del momento en que la entidad Bankinter S.A reconoció en su propio escrito de contestación a la demanda que el Sr Norberto se dirigió a ella reclamando por el coste que le suponía el préstamo litigioso, lo que esta entidad determina acaeció en el año 2016, lo que es evidente es que a la fecha de presentación de la demanda no habría transcurrido el término de los cuatro años a que se refiere el art 1301 del Código Civil para el ejercicio de una acción como la deducida.
Pues bien, este Tribunal considera, una vez examinada la prueba practicada y obrante en autos a que nos referimos en el segundo de los fundamentos jurídicos de la presente resolución, en relación con las consideraciones que expusimos en el séptimo de los fundamentos jurídicos de la misma, que siendo que la información que debe facilitarse a un consumidor en el caso de la concertación de un préstamo hipotecario en moneda extranjera debe ser suficiente para que pueda tomar una decisión fundada en cuanto a comprender los efectos que dicha contratación para él va a suponer, no solo en el importe de las cuotas a pagar en el caso de depreciación de la moneda propia y de subida o aumento del tipo de la moneda extranjera de que se trate, sino que tales fluctuaciones en el cambio no solo es que afecten al importe de las cuotas por él a satisfacer sino que puede que pese a cumplir con su obligación de pago adeude un capital mayor del que le fue entregado al momento de la firma del préstamo, en tanto que el tipo de cambio de la divisa elegida se aplica no solo para determinar el importe de dichas cuotas periódicas sino que también conlleva un recálculo constante del capital prestado, todo ello en el concreto supuesto que nos ocupa nos lleva a considerar que no superan el control de trasparencia las cláusulas del contrato de préstamo con garantía hipotecaria que nos ocupa, en tanto que de las mismas no se desprende esta información esencial, sin que de la prueba documental unida a las actuaciones podamos deducir que Bankiner S.A le informara previamente a la firma de la escritura de préstamo litigiosa sobre todos estos extremos, facilitándole información suficiente sobre los riesgos que asumía.
Así resulta que es en base a las consideraciones realizadas, en relación con la falta de trasparencia de las cláusulas de contrato de préstamo litigioso referidas a la multidivisa, por lo que no procede sino que declaremos la nulidad absoluta de las mismas, cuya nulidad no es desde luego subsanable o convalidable en los términos que ya expusimos en el séptimo de los fundamentos jurídicos de la presente resolución, siendo que es por ello por lo que no procede sino que confirmemos en este punto el pronunciamiento realizado por la Juzgadora de instancia en la parte dispositiva de la sentencia dictada.
'si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables ( Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual'.
2.- En cuanto a las consecuencias de la declaración de nulidad, recordamos que, conforme a los art. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13, sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, y la doctrina del TJUE, la apreciación del carácter abusivo de la cláusula contractual que atribuye a los consumidores prestatarios el pago de todos los gastos generados por la operación crediticia, conlleva su inaplicación. Pero, añadimos a continuación, 'cosa distinta es que, en cuanto a sus efectos, y dado que los gastos deberán ser abonados a terceros ajenos a los contratantes (funcionarios públicos sujetos a arancel, gestores, etc.) se determine cómo deben distribuirse tales gastos, no en función de la cláusula anulada, sino de las disposiciones legales aplicables supletoriamente'.
3.- Como hemos declarado en la sentencia 457/2020, de 24 de julio, esta doctrina jurisprudencial de la Sala ha sido confirmada por la reciente sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19. Esta sentencia recuerda que, según reiterada jurisprudencia:
'una vez que se declara el carácter abusivo de una cláusula y, por lo tanto, su nulidad, el juez nacional debe, con arreglo al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, dejar sin aplicación esta cláusula con el fin de que no produzca efectos vinculantes para el consumidor, salvo si este se opone a ello (véanse, en particular, las sentencias de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349, apartado 65, y de 26 de marzo de 2019, Abanca Corporación Bancaria y Bankia, C-70/17 y C-179/17, EU:C:2019:250, apartado 52 y jurisprudencia citada)' (apartado 50); [...]
'debe considerarse que, en principio, una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartado 61)' (apartado 52) [...]
'el juez nacional debe deducir todas las consecuencias que, según el Derecho interno, deriven de la comprobación del carácter abusivo de la cláusula considerada, a fin de evitar que la mencionada cláusula vincule al consumidor ( sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11, EU:C:2013:341, apartado 49). En particular, la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartado 62)' (apartado 53).
Después de recordar estas consideraciones, la citada sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, fija la siguiente doctrina sobre la cuestión objeto de la presente litis, coincidente con la jurisprudencia de esta Sala: 'el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes' (apartado 54).
Y añade en el mismo apartado: 'Pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar'.
En correspondencia con esta conclusión, responde a las cuestiones planteadas en relación con el tema de los efectos de la nulidad de la cláusula que se refiere a los gastos de constitución y cancelación de hipoteca del siguiente modo:
'el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos' (apartado 55).
4.- Es por ello que, una vez declarada nula y dejada sin efecto por abusiva la cláusula que atribuía todos los gastos al prestatario consumidor, el tribunal debía entrar a analizar a quién, con arreglo a las reglas legales y reglamentarias, correspondía satisfacer cada uno de los gastos cuestionados. En este caso, el pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, los gastos notariales y los gastos de gestoría.'
6.- Respecto de los gastos de notaría, en la sentencia 48/2019, de 23 de enero, concluimos que, como 'la normativa notarial (el art. 63 Reglamento Notarial, que remite a la norma sexta del Anexo II del RD 1426/1989, de 17 de noviembre) habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento'.
El mismo criterio resulta de aplicación a la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.
En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, como el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, a él le corresponde este gasto.
Y por lo que respecta a las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.
Por tanto, de acuerdo con las normas de Derecho nacional aplicables en defecto de cláusula, los gastos notariales generados por el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario debían repartirse por mitad, razón por la cual el banco demandado sólo podía ser condenado a reintegrar la mitad.
7.- En conclusión, la jurisprudencia de esta sala distinguió, en cuanto a los gastos notariales que son objeto de este procedimiento, entre aquellos gastos cuyo pago, conforme a las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula, correspondía al consumidor y aquellos cuyo pago correspondía al banco, y condenó al banco a pagar estos últimos al consumidor. Doctrina cuya corrección ha resultado plenamente confirmada por la STJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19. Y que debe dar lugar a la estimación del recurso de casación.'
En relación con los gastos registrales, nuestro Tribunal Supremo en numerosas resoluciones, de las que podemos citar por todas la sentencia de 20 de Julio de 2020 (recurso de casación 1053/18), ha venido manteniendo que '7. Por lo que respecta a los gastos del registro de la propiedad, el arancel de los registradores de la propiedad regulado en el RD 1427/1989, de 17 de noviembre, los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. Partiendo de lo anterior, en la sentencia 48/2019, de 23 de enero, concluimos:
'desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario'.
Por tanto, de acuerdo con las normas de Derecho nacional aplicables en defecto de cláusula, la obligación de satisfacer estos gastos correspondía al banco prestamista, por lo que era procedente su condena a reponer a los prestatarios demandantes el importe de lo pagado en tal concepto'.
Como consecuencia de las consideraciones efectuadas, y teniendo en cuenta los términos del recurso de apelación que nos ocupa, no habiendo impugnado la parte actora en la litis el pronunciamiento realizado por la Juzgadora de instancia en relación con los gastos a que se refiere la resolución, dictada en instancia, considera esta Sala que no procede sino que confirmemos los mismos, desestimando las consideraciones efectuadas por la representación de Bankinter S.A en su escrito formalizando el recurso de apelación que nos ocupa.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que desestimando tanto el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Sra. Sampere Meneses, en nombre y representación de Bankinter S.A, como el recurso de apelación mantenido por el Procurador de los Tribunales Sra de Castro Rincón, en nombre y representación de D. Norberto, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 72 de los de Madrid, con fecha quince de Octubre de dos mil dieciocho, debemos confirmar y confirmamos la misma, sin efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada.
Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.