Sentencia CIVIL Nº 57/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 507/2016 de 19 de Enero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
C/ Gral. Martínez Campos, 27 , Planta 1 - 28010
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.47.2-2013/0004043
Rollo: RECURSO DE APELACION 507/2016
Proc. Orígen: Concurso Ordinario 292/13- Sección 6ª-
Órgano Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid
APELANTE/APELADO: D. Amadeo
D. Cirilo
Apelado: RUIZ NICOLI LINEAS MEDIAS S.A.U
Procuradora: Dña. Belén Martinez Virgili
Letrado. D. Antonio Torralba Redondo
APELANTE/APELADO : Administración concursal NOVA PUBLICIDAD y MARKETING
Letrado: D. Fernando Martínez Sanz
APELADO: NOVA PUBLICIDAD y MARKETING S.A.
Procurador: D. Felipe Bermejo Valiente
Letrado: D. Antonio Torralba Redondo
MINISTERIO FISCAL
S E N T E N C I A nº 57/2018
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS
D. ÁNGEL GALGO PECO
D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA
D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ (ponente)
En Madrid, a 19 de enero de 2018.
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil,
integrada por los Ilustrísimos Señores Don ÁNGEL GALGO PECO, Don ENRIQUE GARCÍA GARCÍA Y
Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ, ha visto el recurso de apelación bajo el número de Rollo 507/16

interpuesto contra la Sentencia de fecha 6 de mayo de 2015 dictada en la Sección 6º del proceso de Concurso
Ordinario nº 292/13 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 9 de Madrid .
Han sido partes en el recurso las referenciadas en el encabezamiento de la presente, todas ellas
representadas y defendidas por los profesionales más arriba especificados.
Es magistrado ponente Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Las actuaciones procesales de la pieza se iniciaron mediante informe de Calificación presentado por la Administración Concursal en fecha 13 de febrero de 2014 en virtud de lo acordado en resolución de fecha 20 de enero de 2014, en el que en su propuesta de resolución propone se dicte sentencia en virtud de la cual se acuerde: Declarar CULPABLE el concurso de NOVA PUBLICIDAD Y MARTETING S.A.U (en liquidación) Declarar como personas afectadas por la calificación de concurso culpable a D. Amadeo y a D. Cirilo , en su condición de administradores solidarios de la concursada; Declarar a RUIZ NICOLI LINEAS MEDIA, S.A.U como cómplice; Inhabilitación de D. Amadeo y de D. Cirilo para administrar bienes ajenos y para representar a cualquier persona durante un período de diez años; Condenar a la pérdida de los derechos que tuvieran reconocidos en el listado de acreedores así como a la devolución de lo que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubieran obtenido de la masa D. Amadeo y D. Cirilo .

Condenar a D. Amadeo y D. Cirilo a abonar a los acreedores el setenta y cinco por ciento del importe de los créditos que no perciban los acreedores en la liquidación de la masa activa.

Se dé audiencia al deudor y a las personas que pudieran resultar afectadas y declaradas cómplices. '

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal mediante informe presentado el 07.05.2014 interesa: ' --- se declare CULPABLE el concurso de acreedores de la mercantil de conformidad con lo dispuesto en los arts. 164.21 º, 2 º, 5 º, y 165.1 de la Ley Concursal .

Las personas afectadas por dicha calificación son; D. Cirilo , como miembro del Consejo de Administración de la concursada durante los dos años anteriores a la declaración de concurso y persona que de hecho venía dirigiendo la mercantil.

D. Amadeo , como miembro del Consejo de Aministración de la concursada durante los dos años anteriores a la declaración del concurso y persona que de hecho venía dirigiendo la mercantil RUIZ NICOLI LÍNEAS MEDIA SAU, como cómplice de la concursada en la salida fraudulenta de bienes de la misma en perjuicio del resto de acreedores.

Para los mismos se solicita que se declare en la sentencia: Inhabilitación de por diez años para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona física o jurídica la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedor concursal o de la masa y la condena a devolver los bienes y derechos que hayan obtenido indebidamente de la masa activa el pago a los acreedores concursales de la totalidad de los créditos que no se perciban de la liquidación de la masa activa.



TERCERO.- En fecha 3 de junio de 2014 por la representación de NOVA PUBLICIDAD Y MARKETING, S.A. se presente escrito de oposición a la solicitud de calificación de culpable en el que suplica: '... me tenga por opuesto en tiempo y forma a la calificación de culpable propuesta en el Informe de la Administración Concursal y en el Dictamen del Ministerio fiscal, y seguido que sea el procedimiento por sus legales trámites, se dicte sentencia por la que se declare el concurso como fortuito con todos los pronunciamientos favorables para los imputados en el expediente.' Asimismo, en fecha 08.07.2014 por la representación procesal de DON Amadeo , DON Cirilo y RUIZ NICOLI LINEAS MEDIA, S.A.U, se presenta escrito de oposición, en el cual suplica.

'... conforme a los trámites del incidente concursal, me tenga por opuesto en tiempo y forma a la calificación de culpable propuesta en el informe de la Administración Concursal, y el Dictamen del Ministerio Fiscal, y seguido que sea el procedimiento por sus legales trámites, se dicte sentencia por la que se declare el concurso como fortuíto, con todos los pronunciamientos favorables para los imputados en el expediente. '

CUARTO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil número 9 de Madrid dictó sentencia con fecha 6 de mayo de 2015 cuyo fallo es del siguiente tenor: ' Que estimando parcialmente la demanda de calificación declaro CULPABLE el concurso de la entidad NOVA PUBLICIDAD Y MARKETING, S.A. ,declarando personas afectadas por la calificación a Don Amadeo , Don Cirilo . Como consecuencia de dicha declaración acuerdo su inhabilitación durante diez años para administra los bienes ajenos así como para representar a cualquier persona durante ese periodo y la pérdida de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o de la masa.

Declaro responsables del déficit patrimonial a Don Amadeo , Don Cirilo , condenándole a pagar el setenta y cinco por ciento de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa.

No se hace expresa condena al pago de las costas procesales..' Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de D. Amadeo , D. Cirilo y por la Administración Concursal de NOVA PUBLICIDAD y MARKETING se interpusieron recursos de apelación que, admitidos por el Juzgado y tramitados en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. Señalándose para la celebración de vista el día 18 de enero de 2018 a las 9.30 horas

QUINTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia dictada en la sección de calificación del concurso de acreedores de NOVA PUBLICIDAD Y MARKETING S.A. (en adelante, NOVA PUBLICIDAD) declaró culpable dicho concurso y como personas afectadas por dicha calificación a sus administradores Don Amadeo y Don Cirilo , a quienes inhabilitó por espacio de diez años para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona, imponiéndoles la pérdida de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o de la masa y condenándoles a pagar el 75 % de los créditos que los acreedores no perciban en la liquidación de la masa activa.

La calificación de culpabilidad se fundó tanto en la presencia de irregularidades relevantes en la contabilidad de la concursada ( Art. 164-2,1º de la Ley Concursal ) como en la agravación de la insolvencia consecutiva al retraso en la solicitud de concurso (Art. 165-1,1º en relación con el Art. 164-1).

Disconformes con dicho pronunciamiento, contra el mismo se alzaron en apelación Don Amadeo y Don Cirilo .

Por su parte, la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL recurrió también en apelación aquel particular de la sentencia que había rechazado declarar la complicidad de la mercantil RUIZ NICOLI LINEAS MEDIA S.A.U., reproduciendo los argumentos que en su informe de calificación le llevaron a considerar la concurrencia de una hipótesis de salida fraudulenta de bienes del Art. 164-2 , 5º de la Ley Concursal .

Examinamos, pues, a continuación, con la debida separación, las circunstancias calificatorias objeto de controversia así como la cuestión relativa a las consecuencias de la calificación.



SEGUNDO .- Irregularidades relevantes en la contabilidad .- La apreciación de esta circunstancia por parte de la sentencia apelada se fundó tanto en la falta de justificación de la existencia de ciertos créditos contra terceros que habían sido contabilizados, como en la falta de deterioro contable del crédito ostentado contra la entidad MESSINA TECH S.L. en vista de su incierta recuperabilidad, aspectos que pasamos a examinar con separación.

1.- Realidad de los créditos .- La sentencia apelada considera irregularidad contable la circunstancia de que la documentación contable no justifique suficientemente la realidad de los servicios generadores de los créditos contablemente reflejados contra MESSINA TECH S.L., INTEGRA MEDIA y WAB PAYMENT S.L.

Los apelantes Srs. Amadeo y Cirilo censuran a la sentencia haber incurrido en vicio de incongruencia al efectuar dicha apreciación por cuanto la realidad de los servicios -y por lo tanto de los créditos contra dichas entidades- no fue puesta en cuestión en la fase alegatoria del proceso. Consideramos que asiste la razón a los apelantes en torno a este punto ya que, si bien es cierto que en el informe de calificación de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL se indica que '...la concursada contabilizó servicios realmente no realizados y cuyos derechos de cobro serían, en consecuencia irreales' (folio 56, pag. 6 del informe), se trató de una manifestación genérica que en el cuerpo del escrito solamente llegó a concretarse en relación con la relativamente insignificante cantidad de 10.130,53 € virtualmente adeudada por AUTODISCO S.A.

(9.730,78 €), SANTANDER SEGUROS Y REASEGUROS (320,75 €) y TODO LÍNEAS SERVICIOS DE COMUNICACIÓN (79 €). Nunca llegaron a incluirse dentro de este apartado los créditos que en la contabilidad figuraban contra MESSINA TECH S.L., INTEGRA MEDIA y WAB PAYMENT S.L.: - Los créditos contra las entidades INTEGRA MEDIA y WAB PAYMENT S.L. no fueron ni siquiera mencionados en el informe de calificación de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL ni en el dictamen del MINISTERIO FISCAL. La ADMINISTRACIÓN CONCURSAL reacciona frente a este alegato aduciendo que sí aparecían referenciados dichos créditos en determinados documentos acompañados a su informe de calificación, pero se trata de un argumento inasumible ya que, como razona la S.T.S. de 17 de diciembre de 2014 , 'no basta que una determinada alegación pueda ser basada en un documento aportado con la demanda para que sea admisible su formulación en cualquier momento del proceso, y en concreto en el recurso de apelación. Lo que configura el objeto del proceso son las alegaciones de las partes realizadas en la demanda y la contestación en la demanda, con las precisiones admisibles en la audiencia previa del juicio ordinario.

Las pruebas practicadas, en concreto los documentos aportados, tienen como función acreditar los hechos oportunamente alegados por las partes en esos escritos configuradores del objeto del proceso cuando son controvertidos. Pero no es admisible que las pruebas sustituyan a las alegaciones que deben realizarse en el trámite procesal que en nuestro sistema procesal se establece para la expresión de los hechos y demás alegaciones que configuran el objeto del proceso, que en el caso de la parte demandante es el escrito de demanda...' .

- El crédito contra MESSINA TECH S.L. (representativo del 80 % de los créditos contra terceros atribuidos a la concursada) sí aparece mencionado en el informe de calificación pero no para cuestionar la realidad del servicio al que obedece ni, por tanto, su propia realidad como derecho de crédito, sino para poner de relieve las dudas que se cernían sobre su recuperabilidad en razón a la solvencia de la entidad deudora y, consiguientemente, para destacar la necesidad de haber reflejado contablemente su deterioro. De hecho, resulta ciertamente paradógico que para rebatir este alegato del recurso la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL haya reproducido en su escrito de oposición precisamente aquellos fragmentos de su informe de calificación en los que cuestiona la recuperabilidad -que no la realidad- del crédito en cuestión. Se trata, obviamente, de conceptos completamente discernibles.

A mayor abundamiento, es importante destacar que la sentencia apelada no niega la realidad de los servicios a los que pudieran responder tales créditos sino se limita a indicar que la documentación contable no permite despejar las dudas que se ciernen sobre su existencia. Pues bien, esta Sala ha rechazado recientemente, en su sentencia de 17 de noviembre de 2017 , un razonamiento idéntico recaído en la sentencia de calificación de la cabecera del grupo, GRUPO NOSTRUM RNL, S.A., y en tal sentido hemos razonado que '...no puede exigirse, como hace la Sentencia apelada, que la contabilidad razone o justifique la realidad de los créditos que derivarían de servicios que la propia resolución judicial duda si se prestaron. La contabilidad tiene por objeto la elaboración de sus estados dando por sentada la certeza de los datos que se le suministran de acuerdo con la realidad. Esos créditos existirán o no, pero no es objeto de la contabilidad dar cuenta de su justificación. Si no existen, se les ha de excluir, si existen, de incluir, pero no se resuelven en esa sede contable las dudas sobre dicha existencia por falsedad en la declaración de los servicios a cobrar (...) El propio informe de Attest Servcicios Empresariales SL, en el que se basa la propuesta de calificación de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, ya reseña que en la relación de GRUPO NOSTRUM RNL SA con sociedades vinculadas, 'no estaba establecida la obligación de contratos y/o presupuestos trabajos y clientes', como admite expresamente esa ADMINISTRACIÓN CONCURSAL [f. 521, pf. 3º de los autos]. Es decir, revela una práctica de relación con clientes basada en omisión de documentos escritos o presupuestos, pero en absoluto, y pese a ello, aquel informe proclama la falsedad o inexistencia de tales relaciones de prestación de servicios generadoras de los créditos'.

2.- Falta de deterioro contable del crédito contra MESSINA TECH S.L. - Importa destacar y aclarar que la sentencia apelada solamente aprecia esta irregularidad contable respecto del crédito ostentado contra MESSINA TECH S.L. y que, por lo tanto, no resultan extrapolables al presente litigio consideraciones que hemos efectuado en la ya aludida sentencia de 17 de noviembre de 2017 en la que apreciamos falta de obligado deterioro contable con respecto a créditos ostentados por la cabecera del grupo contra empresas distintas (INTEGRA MEDIA S.L. y WAB PAYMENT S.L., a quienes, como hemos dicho, ni siquiera se menciona en el informe de calificación que ahora nos ocupa).

Tanto el informe de calificación de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL como el dictamen del MINISTERIO FISCAL fueron extraordinariamente imprecisos en relación con el reproche relativo a la falta de deterioro contable del crédito contra MESSINA TECHA S.L., echándose en falta en ambos documentos un elemento tan esencial como lo es la mención del concreto ejercicio económico a partir del cual se considera que debió reflejarse dicho deterioro, lo que obliga al tribunal a manejar conjeturas acerca del verdadero planteamiento mantenido al respecto por una y otro.

La circunstancia de que NOVA PUBLICIDAD fuera declarada en concurso a comienzos de 2013 nos obliga a inferir que la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL no puede estarse refiriendo a las cuentas del ejercicio 2012, pues era ella misma quien, en aplicación del Art. 46-1 de la Ley Concursal , debió supervisar su formulación (o, en su caso, forzar su reformulación antes de su sometimiento a la aprobación de la junta si la formulación ya estuviera efectuada cuando tomó posesión de su cargo). De donde deducimos que, en el sentir de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL y del MINISTERIO FISCAL, el deterioro del crédito que comentamos debió ser contablemente reflejado en las cuentas del ejercicio 2011 (no entraremos en el debate relativo a la fecha exacta de cierre de dicho ejercicio -30 de octubre- por tratarse de un alegato novedoso que los apelantes no hicieron valer en su escrito de oposición), y así parece deducirse con claridad del alegato que efectúa la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL en su escrito de oposición al recurso cuando indica que '...lo realmente importante es que los créditos de más de un año de antigüedad no habían sido deteriorados ni en octubre ni en diciembre de 2011' (pag. 6 del escrito de oposición).

Pues bien, resulta cuando menos chocante este alegato cuando, al propio tiempo, la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL no ha cuestionado la veracidad de la versión de los apelantes que sitúa el nacimiento del crédito contra MESSINA TECH S.L. en los meses de noviembre (elaboración de presupuestos) y diciembre (recepción de ingresos pendientes de facturar) de 2011, pues mal podría contar al cierre de este ejercicio dicho crédito con más de un año de antigüedad si nace precisamente en fechas próximas a dicho cierre. En definitiva, salvo por la eventual concurrencia de circunstancias excepcionales que, desde luego, no han sido invocadas en el caso que nos ocupa, no parece razonable concluir que un crédito que nace en noviembre y diciembre de 2011 debiera considerarse ya deteriorado a final de diciembre. La contradicción se nos hace más patente cuando reparamos en que las circunstancias tenidas en cuenta por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL son, cualquiera que fuere su capacidad para evidenciar el deterioro, de fecha muy ulterior: la interposición de una demanda contra MESSINA TECH S.L. en el año 2013 y su condena en rebeldía en sentencia de enero de 2014; o la falta de depósito de cuentas por parte de MESSINA TECH S.L. respecto del ejercicio 2012 (las del ejercicio 2011 sí se presentaron, Documento 12 del informe de calificación), hecho este que, en todo caso, solamente podría ponerse de relieve ya muy avanzado el ejercicio 2013. Se trata, en suma, de circunstancias que, por razones obvias, nunca podrían haber aconsejado provisionar este crédito al cierre del ejercicio 2011.

Finalmente, disienten los apelantes del significado que la sentencia otorga a las incidencias surgidas en el curso del procedimiento inspector iniciado por la AEAT. Y lo hacen de manera acaso innecesaria toda vez que de la lectura del comentario que al respecto efectúa la sentencia apelada no se desprende que esta entienda que la falta de colaboración de la concursada con dicho organismo integre un supuesto de irregularidad contable. Lo que dice la sentencia es que dicha actitud provocó un aumento considerable del pasivo, lo que, pudiendo haber tenido virtual encaje en el apartado 1 del Art. 164 de la Ley Concursal , apartado en el que no se ha fundado ninguna de las pretensiones de calificación, carece de él en el ámbito de las irregularidades contables de las que nos habla el apartado 2,1º del mismo precepto legal.

Asiste, pues, la razón a los apelantes en el sentido de que no se encuentran justificadas ninguna de las dos concretas razones por las que la sentencia apelada apreció la presencia de irregularidades contables, estándonos vedada la posibilidad de entrar en el examen de otras circunstancias eventualmente conducentes a la apreciación de la causa de culpabilidad prevista en el Art. 164-2,1º de la Ley Concursal al haber devenido pacífico su rechazo en esta segunda instancia, todo ello de conformidad con el principio que enuncia el Art.

465-5 de la L.E.C .



TERCERO .- Retraso en la solicitud de concurso .- La sentencia apelada fundó también la calificación de culpabilidad en la concurrencia de la presunción 'iuris tantum' contemplada en el Art. 165-1º de la Ley Concursal que, en la redacción de pertinente aplicación al caso que es la previa a la reforma operada por Ley 9/2015, de 25 de mayo, establecía que 'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: 1º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso...' , precepto que hay que poner, naturalmente, en relación con el Art. 164-1 cuando indica que '..El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave...'. A su vez, el Art. 165-1º tiene su complemento natural en el Art. 5 de la ley que es el que se ocupa de definir cuándo surge el deber de solicitar la declaración de concurso al establecer lo siguiente: '1. El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. 2. Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del art. 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4º, haya transcurrido el plazo correspondiente'.

Es oportuno indicar aquí que, por encima de la opinión que fue mantenida en múltiples resoluciones por esta sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid (que ceñía el alcance de presunción en su redacción previa a la reforma de la Ley 9/2015, de 25 de mayo al componente subjetivo de la conducta -dolo o culpa grave- pero no a la contribución causal a la insolvencia, extremo este que debería ser acreditado por quien lo alegase), la jurisprudencia más reciente amplió el alcance de dicha presunción al afirmar que la misma abarca tanto el componente subjetivo (dolo o culpa grave) como el objetivo, referido este a la incidencia causal de la conducta del deudor en su propio estado de insolvencia ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 20 de abril de 2012 , 26 de abril de 2012 , 21 de mayo de 2012 , 19 julio de 2012 y 1 de abril de 2014 ). De manera que, concurriendo la hipótesis prevista en el Art. 165-1º de la Ley Concursal , es a la concursada o a las personas contra las que se dirige la pretensión de afectación a quienes incumbe demostrar no solo que no concurrió por su parte dolo o culpa grave sino también que el incumplimiento de la obligación de solicitar la declaración de concurso no agravó la insolvencia de la concursada, agravación que, en principio, ha de presumirse.

Según el Art. 5 de la Ley Concursal , como hemos visto, el deudor debe solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia, presumiéndose, salvo prueba en contrario, que conoce dicho estado cuando ha acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4.º, haya transcurrido el plazo correspondiente. La hipótesis contemplada por ese párrafo 4º del Art. 2-4 es la referida al incumplimiento generalizado de obligaciones tributarias exigibles, de cuotas de seguridad social y de salarios e indemnizaciones laborales por espacio de tres meses.

La tesis manejada en el informe de calificación de la administración concursal fue la de que la situación de insolvencia de NOVA PUBLICIDAD se concretó en la segunda mitad de 2012 y que el concurso debió solicitarse dos meses después, en septiembre de 2012, lo que denota que la situación de insolvencia que predica sería -o debería ser- conocida para dicha entidad en julio de 2012.

Por otra parte, la obligación de solicitar el concurso ha de entenderse cumplida cuando realmente se solicita, lo que tuvo lugar, según admite la propia ADMINISTRACIÓN CONCURSAL (par 15 del informe de calificación) en enero de 2013 y no en abril de 2013, sin que pueda considerarse incumplida la obligación por la circunstancia de que, no habiendo considerado oportuno el órgano judicial la admisión de la solicitud acumulada de todas las sociedades del grupo, la ahora concursada se viera obligada a reproducir su solicitud, esta vez de forma individual, en la referida mensualidad de abril. Y como hemos indicado en nuestra sentencia de 15 de febrero de 2017 a propósito de la calificación del concurso en otra de las sociedades del grupo (SINEUSIS), 'Estas circunstancias no impiden la apreciación de la presunción iuris tantum que contempla el artículo 165.1º LC , en relación con el artículo 164.1 LC , pues en todo caso la presentación del concurso fue extemporánea. Sin embargo, deberán tenerse en cuenta a la hora de determinar los efectos de la declaración de culpabilidad'.

El Documento 9 de los aportados con el informe de calificación pone de relieve que NOVA PUBLICIDAD comenzó a dejar de ingresar cuotas de sus trabajadores a la Seguridad Social, al menos, desde enero de 2012 (mes siguiente al devengo de las de diciembre de 2011 que es cuando se deben de ingresar) y, de forma sistemática, dejó de hacerlo también durante todas las mensualidades consecutivas del año 2012. Teniendo en cuenta que los tres tipos de impago que contempla el Art. 2-4, párrafo 4º de la Ley Concursal no han de concurrir de manera cumulativa sino que basta con que concurra cualquiera de ellos para que se produzca el efecto previsto en la norma, los tres meses previstos en dicho precepto se cumplirían en mayo de 2012 por lo que dos meses más tarde, en julio de 2012, ya concurriría la obligación de dicha entidad de solicitar el concurso.

No obstante, estrictas razones de congruencia nos conducen a localizar temporalmente el nacimiento de la obligación de solicitar el concurso en septiembre de 2012 que es, precisamente, la mensualidad a la que alude a estos efectos el informe de calificación. Ello supone un retraso de cuatro meses respecto de la época en que debió solicitarse la declaración de concurso (desde septiembre hasta enero de 2013 en que se presenta la solicitud).

En cuanto a las obligaciones tributarias, el Documento 8 del informe de calificación pone de relieve que la concursada no liquidó la suma de 78.629,42 € correspondiente a la parte del impuesto de sociedades del año 2010 que vencía el 22 de mayo de 2012, lo que, sumando 5 meses (3 + 2), nos situaría la fecha oportuna para la solicitud de concurso en octubre de 2012, por lo que en este caso el retraso hasta enero de 2013 habría sido de 3 meses. No tomamos en consideración otros descubiertos tributarios de los reflejados en el Documento 8 porque, si tenemos en cuenta las fechas de vencimiento de la obligación tributaria respectiva que en él se hacen constar, el transcurso del plazo de 3 meses del Art. 2- 4,4º, incrementado con los dos meses del Art. 5 (3 + 2), ambos de la Ley Concursal , haría que el retraso no existiese o fuese insignificante.

El único argumento esgrimido por los apelantes Don Amadeo y Don Cirilo frente a estos datos fue el de que los incumplimientos no fueron generalizados en vista de su discreta entidad. Ahora bien, teniendo en cuenta el carácter relativo del término 'generalizado' en tanto que predicado del incumplimiento, su refutación habría sido tarea sencilla para dichos apelantes justificando la correlación exacta existente entre la cuantía de los descubiertos y la cuantía de la deuda total, por lo que les incumbía la carga de acreditar la insignificancia que invocan en aplicación del principio de disponibilidad probatoria ( Art. 217-7 de la L.E.C .), carga que no han asumido.

Ello justifica el rechazo de este motivo de apelación.



CUARTO .- Salida fraudulenta de bienes .- Según el Art. 164-2 , 5º de la Ley Concursal , '2. En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:...5.º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos'.

En la instancia precedente el informe de calificación adujo que se había producido este supuesto al haberse efectuado a partir del mes de agosto de 2012 numerosas transferencias de dinero desde diversas cuentas bancarias de la concursada hacia la cuenta corriente de RUIZ NICOLI LINEAS MEDIA S.A.U., una sociedad perteneciente al 100% a la cabecera del grupo GRUPO NOSTRUM RNL, S.A. Y en su actual recurso de apelación, la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL insiste en la apreciabilidad de este supuesto en tanto que presupuesto ineludible para poder apreciar la complicidad -que igualmente postula- de la referida RUIZ NICOLI LINEAS MEDIA S.A.U.

La respuesta dada a distintos oficios por determinadas entidades bancarias (especialmente BANCO DE SANTANDER y, ya en este segunda instancia, BANCA MARCH) ha puesto de relieve que, efectivamente, fueron frecuentes en la época que se indica, las referidas transferencias dinerarias. Ahora bien, esto no resulta especialmente relevante desde el momento en que ni la concursada ni los declarados como personas afectadas por la calificación del concurso han negado en momento alguno la realidad de tales transferencias.

Contrariamente, asumiendo esa realidad, argumentaron desde su escrito de oposición que tales transferencias obedecían a la decisión adoptada en el seno del grupo empresarial de empezar a funcionar con criterio de 'caja única'.

E importa sobremanera destacar que, en presencia de este alegato, ni en turno de conclusiones (folios 1.352 y ss.) ni en su actual recurso de apelación la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL ha cuestionado su realidad, esto es, la efectiva adopción de esa clase de decisión empresarial en el seno del GRUPO NOSTRUM, por lo que hemos de considerarlo como un dato no controvertido.

El de caja única (también denominado 'cash pooling' en el sector bancario) es un sistema de gestión centralizada de la tesorería habitualmente utilizado por grupos de empresas para propiciar la rápida obtención de una visión global y para obtener diversas ventajas como la maximización de rentabilidad de los saldos ociosos, reducción del trabajo administrativo de gestión de cuentas, disposición de información agregada que ayuda al control del riesgo, etc...Se trata, como se ha destacado en la doctrina especializada (M. FUENTES) de un acuerdo entre todas o varias sociedades de un mismo grupo que tiene por objeto la gestión de una cuenta corriente bancaria centralizada ( pool o master account ) por parte de una de ellas (sociedad pooler, la matriz o un vehículo societario ad hoc ) en la cual se «vierten» (virtual o efectivamente) con carácter periódico -normalmente diario- los saldos activos y pasivos de las cuentas corrientes bancarias (periféricas) de las diversas sociedades que componen ese grupo. Se produce así un conjunto de préstamos automáticos intercompañías que se realizan día a día con el fin de optimizar la posición global del grupo, consiguiendo de esta manera un solo saldo por cada banco con el que se opere. Su causa unitaria es la mejor gestión de los distintos estados de liquidez de los participantes en el pool, esto es, la mejor gestión de la tesorería de un grupo para evitar, en lo posible, el recurso al crédito externo (con el coste que eso supone) y repartir -de ahí los efectos de financiación- la liquidez entre las sociedades del conjunto.

Tratándose de un sistema de gestión lícito y habitualmente practicado en el ámbito de los grupos empresariales, no puede deducirse, sin más y a falta de explicaciones singulares que en el presente caso no se han proporcionado por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL ni por el MINISTERIO FISCAL, que nos encontremos ante una hipótesis de salida fraudulenta de bienes. En tanto que sistema que propicia la concesión recíproca de crédito entre las empresas de un mismo grupo, no es, desde luego, descartable la posibilidad de que, al entrar en concurso una o varias de ellas, las disposiciones efectuadas hasta ese momento y durante los dos años previos a la declaración de concurso hayan sido generadoras de perjuicio patrimonial para la sociedad o sociedades concursadas. Pero es precisamente para remediar este inconveniente para lo que se crearon las acciones rescisorias, acciones cuyo éxito no se ve condicionado en modo alguno, a diferencia de la hipótesis de culpabilidad concursal del Art. 164-2 , 5º, a la presencia de fraude, tal y como expresamente nos indica el Art. 71-1 de la Ley Concursal .

En suma, que una determinada forma financiera de operar haya podido generar perjuicio patrimonial para la sociedad concursada y determine la rescindibilidad de los actos en los que ese 'modus operandi' haya podido concretarse no nos permite deducir que se trata de una práctica ilícita y mucho menos fraudulenta si, al propio tiempo, no se proporcionan elementos de convicción capaces de llevar al tribunal a la conclusión de que dicha práctica ha sido desarrollada con el preordenado propósito -o al menos con la conciencia plena- de sustraer los fondos objeto de disposición centralizada a la acción del círculo de acreedores de la sociedad finalmente concursada.

En el caso que nos ocupa la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL apelante se limita a insistir - innecesariamente, por lo ya razonado- en la realidad de las transferencias bancarias, pero no se detiene a explicar las razones por las que, en su sentir, su propósito -o su resultado objetivo y consciente- ha sido fraudulento.

No ha de prosperar, pues, el recurso interpuesto por al ADMINISTRACIÓN CONCURSAL.



QUINTO .- Responsabilidad por el déficit .- Don Amadeo y Don Cirilo se alzaron también en su recurso contra el pronunciamiento de la sentencia apelada por el que se les condena solidariamente a cubrir el 75 % del déficit que pueda resultar de la liquidación de VIAJES MARSANS S.A. argumentando al respecto que esta clase de responsabilidad exige la existencia de relación causal '...entre la conducta de las personas afectadas por la sentencia de calificación y el daño de los acreedores materializado en el impago de sus créditos' (pag. 20 del recurso).

Es cierto que, tras la reforma operada en el Art. 172 bis por el Real Decreto Ley 4/2014 de 7 de marzo , la imposición de la responsabilidad por el déficit concursal solamente puede tener lugar '...en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia' . Sin embargo, con anterioridad a dicha reforma el régimen jurídico de esa clase de responsabilidad no imponía tal acotación. Y, como explica la S.T.S. de 12 de enero de 2015 , dicha modificación no afecta al régimen de responsabilidad concursal exigida en las secciones de calificación abiertas con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo (esa entrada en vigor se produjo el 9 de marzo de 2014 y nuestra sección de calificación se abrió por auto de 6 de noviembre de 2013 ) en esencia, porque: a) la norma que regula la responsabilidad concursal no es una norma sancionadora por lo que no son aplicables las reglas jurídicas vinculadas a ese tipo de normas, como puede ser la retroactividad de las normas sancionadoras más favorables ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2011 y 14 de noviembre de 2012 ), sino que se trata de un régimen agravado de responsabilidad civil, cuya función no es penalizar al administrador o liquidador sino proteger los intereses de los acreedores sociales; b) la reforma legal tampoco tiene la retroactividad propia de las normas interpretativas sino que ha introducido un régimen de responsabilidad y unos criterios de distribución de los riesgos de insolvencia diferentes de los que establecía la anterior normativa.

Por lo tanto, tal y como razonáramos en nuestra sentencia de 24 de julio de 2015 , con relación al texto aplicable al supuesto de autos por razones temporales (el anterior al Real Decreto Ley anteriormente mencionado), el Tribunal Supremo, en sentencias de 6 de octubre de 2011 , 17 de noviembre de 2011 y 16 de julio de 2012 , entre otras, ha rechazado que la generación o agravación de la insolvencia sea presupuesto de la condena a la cobertura del déficit cuando la calificación del concurso como culpable se fundamenta en los tipos de mera actividad previstos en el artículo 164.2 de la Ley Concursal , y ha indicado que ello no contradice la negación de la calificación de la norma del apartado 3 del artículo 172 como sancionadora en sentido estricto, como había declarado en las sentencias 56/2011, de 23 de febrero , y 615/2011, de 12 de septiembre , dado que la responsabilidad de los administradores o liquidadores sociales que la misma establece cumple una función de resarcimiento del daño que indirectamente fue causado a los acreedores en una medida equivalente al importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa.

Señala la S.T.S. de 6 de octubre de 2011 que, conforme al criterio de calificación del artículo 164.2 de la Ley Concursal , la calificación es ajena a la generación o agravación de la insolvencia y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma. Y añade la referida resolución lo siguiente: 'Este mandato de que el concurso se califique como culpable 'en todo caso [...], cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos', evidencia que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, es determinante de aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada-.Por ello, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en la primera norma un tipo de daño y, en la segunda, uno - varios - de mera actividad, respecto de aquella consecuencia...

La condena de los administradores de una sociedad concursada... a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, a la que se refiere el apartado 3 del artículo 172 de la Ley 22/2.003 , no es, según la letra de la norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.

Ello sentado, para que pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el propio apartado del artículo 172 -la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación-, es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 -haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia-, ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo -haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado... -.

Por ello, no se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social -y, al fin, a la sociedad- y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.' .

Establecido cuanto antecede, y, por lo que se refiere a la cuantificación de la condena (cubrir el déficit en todo o en parte), la S.T.S. de 16 de octubre de 2012 señala que el artículo 172.3: '... atribuye al Juez una amplia discrecionalidad, razón por la que de la calificación del concurso como culpable no deriva necesaria e inexorablemente la condena de los administradores de la sociedad concursada a pagar el déficit concursal, pero no fijaba ningún criterio para identificar a los concretos administradores que debían responder ni para cuantificar la parte de la deuda que debía ser cubierta, por lo que si bien no cabe descartar de forma apriorística otros parámetros, resulta adecuado el que prescindiendo totalmente de su incidencia en la generación o agravación de la insolvencia, tiene en cuenta la gravedad objetiva de la conducta y el grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso. En este sentido, la 644/2011, de 6 de octubre, reiterada en la 614/2011 de 17 noviembre de 2012, afirma que 'es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivo del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable' .

Atendidas las precedentes consideraciones, hemos de tener presente, por un lado, que de las dos circunstancias apreciadas por la sentencia apelada para la calificación culpabilística que efectúa, una de ellas -irregularidades contables relevantes- va a ser descartada por la presente resolución, y, en relación con la otra -agravación de la insolvencia como consecuencia del retraso en la solicitud de concurso- ha de tomarse en consideración la incidencia, ya anunciada, relativa a la disminución del tiempo de demora que resulta de estimar como fecha de solicitud de concurso la que se efectuó en enero de 2013 con carácter acumulado (y no la solicitud individual de abril de 2013). Ambas consideraciones nos conducen a estimar parcialmente el recurso dejando recudida la condena de que tratamos a la cobertura de tan solo el 25 % del déficit.



SEXTO .- Estimándose parcialmente el recurso de apelación de Don Amadeo y Don Cirilo , no es procedente efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas por el mismo de conformidad con el número 2 del Art. 398 de la L.E.C ., debiendo imponerse a masa del concurso, en cambio, las originadas por el recurso interpuesto por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda: 1.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Amadeo y Don Cirilo contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 9 de Madrid que se especifica en los antecedentes fácticos de la presente resolución y desestimar el recurso interpuesto contra la misma sentencia por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL.

2.- Revocar dicha resolución en el exclusivo sentido de dejar reducida al 25 % la condena impuesta a Don Amadeo y Don Cirilo para la cobertura de los créditos que los acreedores no perciban en la liquidación de la masa activa.

3.- No efectuamos especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas por el recurso de apelación interpuesto por Don Amadeo y Don Cirilo e imponemos a la masa del concurso las causadas por el recurso interpuesto por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL.

De conformidad con lo establecido en el apartado ocho de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procédase a la devolución del depósito consignado para recurrir por Don Amadeo y Don Cirilo .

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados integrantes de este Tribunal.