Sentencia CIVIL Nº 315/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 138/2017 de 12 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0058036
Recurso de Apelación 138/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 316/2015
APELANTE: FUNCOVI SL
PROCURADOR D./Dña. EMILIO GARCIA GUILLEN
APELADO: D./Dña. Matías
PROCURADOR D./Dña. MARIA JOSE CORRAL LOSADA
AN
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos Sres.:
Dª. ROSA MARÍA CARRASCO LÓPEZ
D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ
Dª. ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL
En Madrid, a 12 de septiembre de 2017. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de
Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación,
los autos de juicio ordinario número 316/2015 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 38 de
Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado: Funcovi s.l., y de otra, como Apelado-
Demandante: D. Matías .
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 38 de Madrid, en fecha 12 de diciembre de 2016, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Uno.- con estimación de la demanda interpuesta por don Matías , representado por la procuradora doña María José Corral Losada, contra Funcovi SL, representada por el procurador don Emilio García Guillén; Dos.- declaro el incumplimiento del contrato de adjudicación formalizado en escritura notarial de 27.10.2006, respecto de la plaza de aparcamiento nº NUM000 del sótano NUM001 del edificio NUM002 , aneja inseparable de la vivienda en CALLE000 nº NUM003 de Madrid; Tres-.- y condeno a la demandada a estar y pasar por dicha declaración; Cuatro.- asimismo, Funcovi SL deberá abonar al demandante la cantidad de NUEVE MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO EUROS CON VEINTISIETE CENTIMOS (9.754,27), y, desde la sentencia, de los intereses de la mora procesal, del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , manteniéndose la propiedad de la plaza de aparcamiento expresada por el demandante al resultar un bien anejo a otro como es la vivienda, cantidad la antes fijada como parte proporcional del precio que pagó el demandante por su plaza, no pudiendo utilizar la misma con vehículos berlina grandes ni monovolumen; Cinco.- por último, condeno a la demandada al pago de las costas'.



SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, se interpuso recurso de apelación, por la parte demandada, mediante escrito del que se dio traslado a la otra parte, que presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, en la que se personó, en plazo, el apelante y ante la que no se ha practicado prueba alguna.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 4 de abril de 2017, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 11 de septiembre de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- De la sentencia apelada se aceptan, y se dan ahora por reproducidos, las referencias fácticas y los razonamientos jurídicos que coincidan con los que se expondrán a continuación, rechazándose todos los demás.



SEGUNDO .- Don Matías , como socio cooperativista de la Cooperativa de Viviendas para Funcionarios y Personal de la Seguridad Social, adquirió la propiedad , mediante escritura pública notarial de adjudicación otorgada el día 27 de octubre de 2006 , de una vivienda sita en el número NUM003 de la CALLE000 de Madrid y una plaza de aparcamiento como anejo inseparable, ascendiendo, el precio de la plaza de aparcamiento, a la suma de 19.508,55 euros. Y el día 18 de marzo de 2015 presenta una demanda en la que ejercita una acción indemnizatoria (reclama 9.754,27 euros) derivada de la responsabilidad civil por incumplimiento contractual ( artículo 1.101 del Código Civil ) por parte del promotor inmobiliario. Dirige su demanda contra la Cooperativa de Viviendas para Funcionarios y Personal de la Seguridad Social y la persona jurídica denominada Funcovi s.l. Si bien, con posterioridad, desiste de la Cooperativa y queda como único demandado Funcovi s.l.

Se dicta la sentencia en la primera instancia el día 12 de diciembre de 2016 por la que se estima totalmente la demanda con imposición de las costas procesales al demandado Funcovi s.l.

Contra esta sentencia dictada en la primera instancia interpone recurso de apelación el demandado Funcovi s.l. mediante un escrito presentado el día 19 de enero de 2017, en el que se invocan 5 motivos. Salvo los motivos segundo ('error en la apreciación de la prueba respecto al hecho controvertido de la elección de la vivienda y plaza de garaje por el actor') y quinto ('error en la apreciación de la prueba e infracción del artículo 7.5.10 del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid y en relación con el informe pericial aportado a autos'), el resto de los motivos giran en torno a la falta de legitimación pasiva ad causam de Funcovi s.l. a quien no se le podría atribuir la responsabilidad del promotor inmobiliario.



TERCERO .- Se rechaza el segundo de los motivos del recurso de apelación. El cooperativista eligió la vivienda que le fue adjudicada, siendo así que cada una de las viviendas tenía asignada una concreta plaza de garaje, de tal manera que, elegida una vivienda, no podía optarse por otra plaza de garaje distinta de aquella que la vivienda elegida tenía asignada. En cualquier caso, la elección de la vivienda se hizo sobre plano y el cooperativista que elige no podía percatarse de que la plaza de garaje que se le atribuía presentaba serias restricciones para su utilización no pudiendo aparcarse más que coches pequeños. Y de lo que no se dio cuenta hasta que comenzó a usarla, aparcando su coche (que nunca llegó a poder aparcar).



CUARTO .- Se rechaza igualmente elquinto de los motivos del recurso de apelación. Nada le impidió a la parte demandada la práctica de una prueba pericial de parte pero lo cierto es que no la ha practicado.

Mientras que por el contrario la parte demandante practicó su prueba pericial de parte. Y la perito (la arquitecto doña Sabina ) que acudió al acto procesal del juicio, celebrado el día 7 de diciembre de 2016, dejó clara constancia de que se había incumplido la normativa urbanística. No siendo de recibo que se descuelgue el apelante con una infracción del artículo 7.5.10 del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid, tratándose como se trata de una normativa de naturaleza técnica.



QUINTO.- I. El día 10 de mayo de 1998 se concierta un contrato de arrendamiento de servicios gerenciales entre la 'Sociedad Cooperativa de Viviendas para Funcionarios y Personal de la Seguridad Social' y la 'Sociedad Gestora Funcovi s.l.' pactándose como precio por los servicios prestados el 'diez por ciento sobre el total devengado en la actuación promocional'. De los términos literales empleados en la redacción de este contrato aparece Funcovi s.l. como un mero prestador de servicios gerenciales. Pero ello queda desvirtuado por su actuaciónanterior y durante la promoción inmobiliaria .

Durante los años 1998, 1999 y 2000 'Funcovi s.l.' adquiere unos 25.000 metros cuadrados de suelo en Sanchinarro (Madrid), que fueron aportados a la Junta de Compensación, y Funcovi s.l. la que vende a la Cooperativa el suelo necesario para llevar a cabo la promoción, y, en estas escrituras de compraventa, se establece, como condición resolutoria, que estas compraventas tan solo se mantendrán en el caso de que la Cooperativa respete el contrato de arrendamiento de servicios gerenciales mientras que en otro caso si la Cooperativa incumple, denuncia o resuelve el contrato de gestión, Funcovi s.l. podría resolver las compraventas recuperando para sí la propiedad y reteniendo además, en concepto de indemnización y como cláusula penal, el 50% de todas las cantidades entregadas en concepto de precio hasta el momento en que dicha resolución se produzca.

Además son de reseñar las siguientes actuaciones de Funcovi s.l. relacionadas con esta promoción inmobiliaria: Prestó un aval a la Cooperativa ante Caixa Galicia con fecha 9 de julio de 1999, en préstamo de 400.000.000 de pesetas, para adquirir suelo.

Cedió a la Cooperativa, en el mes de enero de 2001, la opción de compra sobre las participaciones de 'Villa Paz Constructora s.l.' (la contratista de la promoción).

Hipoteca, el día 26 de enero de 2001, suelo de su propiedad en Sanchinarro en la operación de un préstamo con Caja España por importe total de de 5.500.000 pesetas.

Avaló préstamos concedidos por Banesto a 'Villa Paz Constructora s.l.' (la contratista de la promoción) en el mes de febrero de 2002 sobre las parcelas TRC3 Y TR20 por importe de 770 y 2.730 millones de pesetas.

Entrega a la Cooperativa, en el mes de agosto de 2002, de 127 millones de pesetas, para el pago de una licencia municipal de obras.

Entrega a la Cooperativa, el día 30 de noviembre de 2002, de 97,5 millones de pesetas, para pagar las certificaciones de Edisan.

Firmó solidariamente con la Cooperativa, en fecha 27 de marzo de 2003, el préstamo hipotecario a la promoción de la parcela TRC-6-A por importe de 1.300 millones de pesetas.

En el mes de junio de 2006, cuando la promoción está muy avanzada, surge una fuerte tirantez entre la Cooperativa y Funcovi s.l. que lleva a la Cooperativa a advertir a Funcovi s.l. que deje de inmiscuirse en la promoción inmobiliaria (como hasta ese momento venía haciendo) y se limite a la prestación del servicio contratado.

II. Responsabilidad civil de la gestora de una Cooperativa de Viviendas frente a los adquirentes de las viviendas .

Se dice en el párrafo primero del artículo 1.591 del Código Civil que: 'El contratista de un edificio que se arruinase por vicios de la construcción, responde de los daños y perjuicios si la ruina tuviere lugar dentro de diez años, contados desde que concluyó la construcción; igual responsabilidad, y por el mismo tiempo, tendrá el arquitecto que la dirigiere, si se debe la ruina a vicio del suelo o de la dirección'. Esta es la redacción originaria del precepto que se remonta al año 1889 .

Dispone el artículo 3.1 del Código Civil que las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas , atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas .

Precisamente una interpretación del artículo 1591 del Código Civil atendiendo a la realidad social y al espíritu y finalidad de la norma, hizo que se equiparara, al promotor vendedor , figura desconocida a la promulgación del Código Civil, el contratista, siendo la doctrina jurisprudencial sobre el particular bien conocida; pero esa misma realidad social y el espíritu y finalidad de la norma le aconsejó nuevamente a la doctrina jurisprudencial interpretar el precepto para incluir en el mismo, como asimilados al contratista, a las entidades o sociedades de gestión inmobiliaria , las cuales, pretendiendo eludir la responsabilidad del artículo 1591 del Código Civil , y pese a ser las que promueven, dirigen y se lucran con el proceso constructivo, pretenden hacer figurar como promotores a los adquirentes, a través de una Comunidad de Propietarios o una Cooperativa de viviendas, quedándose ellas como gestoras de la Comunidad o Cooperativa, cuando son quienes usualmente buscan el solar, se encargan de captar a los futuros adquirentes, constituyéndolos en Comunidad de Propietarios o Cooperativa, confeccionan el proyecto de construcción, muy normalmente también a través de Arquitectos que forman parte de la sociedad de gestión inmobiliaria.

Se fue consolidando una jurisprudencia acerca de la consideración como promotores de las entidades o sociedades de gestión inmobiliaria y su equiparación al contratista a los efectos del artículo 1591 del Código Civil .

La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 1996 declaró que las sociedades de gestión, cuando de hecho son auténticas promotoras, según el sentido jurisprudencial, no pueden quedar excluidas de la responsabilidad decenal por el hecho de interponer, mediante un contrato de adhesión, la figura de una Comunidad de Propietarios, si ello además reviste la finalidad fraudulenta de evitar que se les aplique el artículo 1591 del Código Civil ; configurando a la entidad como promotora, sin que la interposición de una Comunidad Civil por ella gestada, con carácter obligatorio para quienes llamados por la propaganda quieren adquirir vivienda sobre plano y en régimen de propiedad horizontal, pueda desligarla de tal círculo de interviniente en el proceso constructivo, sujetos a la responsabilidad regulada en el artículo 1591 del Código Civil , dada la jurisprudencia integradora del promotor-constructor en el citado precepto. En el mismo sentido se pronunció la sentencia de 15 de octubre de 1996 , manteniendo que no era posible admitir que por medio de artificiosidades jurídicas se pudiera eludir la Jurisprudencia que extendía al promotor-vendedor las responsabilidades por vicios ruinógenos con la creación de figuras interpuestas, sea en forma de gestoras inmobiliarias u otras semejantes, cuyo propósito, pese a formar parte de una operación diseñada con la finalidad última de vender una casa construida, sea impedir o traspasar aquellas responsabilidades. La sentencia del Alto Tribunal de 15 de marzo de 2001 recoge la cita de los dos anteriores a que hemos hecho referencia, declarando que las actividades de gestión, administración, y dirección del proceso edificativo son propias de los promotores y los que las llevan a cabo no quedan excluidos de la responsabilidad decenal. En idéntico sentido la sentencia de 25 de febrero de 2004 , que atribuye la responsabilidad decenal a los promotores aunque se presenten como meros gestores, entendiendo que se sitúa en la posición de auténtica promotora a los efectos de la jurisprudencia sobre su equiparación al contratista en orden a la responsabilidad establecida en el artículo 1591 del Código Civil , quien lejos de asumir en los contratos la posición de simple gestora de intereses ajenos, establece un férreo control sobre la obra, antes y durante la ejecución.

La sentencia de 16 de diciembre de 2004 recoge a su vez la cita de todos los anteriores, atribuyendo a las sociedades de gestión inmobiliaria la condición de promotoras.

Esta evolución concluye con la plasmación de la doctrina jurisprudencial en la Ley 38/1999 de 5 de noviembre de 1999 que regula la Ordenación de la Edificación . La cual señala, en el párrafo tercero y último del número 4 de su Exposición de Motivos, que: 'A la figura del promotor se equiparan también las de gestor de cooperativas o de comunidades de propietarios, u otras análogas que aparecen cada vez con mayor frecuencia en la gestión económica de la edificación'. Y ya en el cuerpo de la Ley dispone, en su artículo 17 , bajo la rúbrica de ' responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación ' , que : ' Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio... ' (apartado 1); ' ...En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción ' (apartado 3); ' ...la responsabilidad del promotor que se establece en esta Ley se extenderá a las personas físicas o jurídicas que, a tenor del contrato o de su intervención decisoria en la promoción, actúen como tales promotores bajo la forma de promotor o gestor de cooperativas o de comunidades de propietarios u otras figuras análogas ' (apartado 4) .

Se trata de un promotor 'encubierto' que no interviene en el proceso constructivo como tal promotor sino que se esconde bajo la apariencia de un mero prestador de servicios de gestión en favor de la Cooperativa.

De ahí que, en la redacción del apartado 4 del artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación , se usa la conjunción disyuntiva 'o' entre 'contrato' e 'intervención en la promoción', para denotar alternativa, de tal manera que, aunque no aparezca formalmente en el contrato de gestión como promotor, se le hace responsable si, su intervención en la promoción, al margen del contrato, lo es como promotor.

III. En el presente caso Funcovi s.l. se cuida mucho de que en el contrato de arrendamiento de servicios gerenciales con la Cooperativa no aparezca su verdadera intervención en la promoción inmobiliaria. Pero, al margen del contrato, nos encontramos con una serie de datos, puestos de manifiesto en el número I de este fundamento de derecho, que evidencian que no nos encontramos ante un mero prestador de servicios gerenciales sino ante quien interviene de manera directa y decisoria en la promoción inmobiliaria como un promotor. Eso sí un promotor 'encubierto'. Y sin que quede exonerado de responsabilidad porque en los momentos finales de la promoción, y debido a una tirantez en la relación entre Funcovi s.l. y la Cooperativa, quedara reducida la intervención de Funcovi s.l. como promotora.

IV. La sentencia de la Sección 14 de la Audiencia Provincial de Madrid número 157/2013 de 10 de febrero de 2013 (nº de recurso 428/2012 ) hace responsable a la Gestora Cooperativa Serproge s.a. como promotora encubierta, aplicando el apartado 4 del artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación y transcribiendo, en parte, la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 274/2009 de 27 de abril de 2009 (nº de recurso 836/2004 ) que establecía la doctrina del promotor encubierto cuando era de aplicación el artículo 1.591 del Código Civil . Y, esta sentencia, fue casada por la de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 251/2015 de 5 de mayo de 2015 (nº de recurso 1569/2013 ) en la que se acude a la sentencia de esa Sala número 274/2009 de 27 de abril para transcribir un párrafo que proviene de una sentencia de la misma Sala de 25 de febrero de 1985 , es decir, antes de que se iniciase en 1996 la jurisprudencia que incluía al gestor inmobiliario en el ámbito de aplicación del artículo 1.591 del Código Civil (siendo de reseñar que en la sentencia número 274/2009 se condenaba al gestor inmobiliario como promotor encubierto). En cualquier caso, en la sentencia número 251/2015 , después de transcribirse en el artículo 9 de la Ley de Ordenación de la Edificación , se dice: ' Pues bien, en el caso presente no puede afirmarse tal condición en la demandada Serprogesa ya que en el contrato de gestión celebrado por la misma con la cooperativa "Residencial Vallecas S.Coop.Mad" de fecha 3 de marzo de 2003, consta claramente que esta última es la titular del pleno dominio de las fincas sobre las que se va a llevar a cabo la edificación y que, sobre las fincas reseñadas, la Cooperativa se propone realizar la edificación de 66 viviendas de protección oficial, e igualmente que el objeto del contrato con Serprogesa es la prestación de servicios para recibir toda la asistencia técnica, económica, jurídica y administrativa que sea necesaria "para llevar a cabo la promoción de las viviendas, plazas de garaje, trasteros y locales comerciales referidos", de modo que en cuanto a la contratación de las obras Serprogesa asume simplemente el "asesoramiento y redacción contrato de ejecución de obras", así como "incidencias y seguimiento del contrato, modificaciones y contenciosos".

Consta que el contrato de ejecución de obra y los contratos de dirección de la misma con los técnicos se celebra directamente por "Residencial Vallecas S.Coop.Mad" y no por Serpogresa ' .

Esta sentencia se fija en criterios meramente formales como son: Que la Cooperativa figure como dueña registral de los terrenos sobre los que se construye, el contenido del contrato de gestión y que sea la Cooperativa la que aparezca como comitente en el contrato de ejecución de obra y como arrendataria en los contratos de prestación de servicios profesionales del arquitecto y el aparejador. Con lo cual queda vacía de contenido la responsabilidad del gerente de la Cooperativa como promotor 'encubierto' al atender a datos meramente formales que ya se cuidará, el gerente como promotor 'encubierto', de que aparezca en los mismos la Cooperativa.

No seguimos el criterio de esta sentencia que no hace declaración de doctrina jurisprudencial ni es jurisprudencia tal y como se define en el apartado 6 del artículo 1 del Código Civil por ausencia del requisito de la reiteración.



SEXTO .- A pesar de desestimarse todas las pretensiones deducidas en el recurso de apelación, las costas ocasionadas en esta segunda instancia no se imponen a la parte apelante, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, porque el caso, que constituye el objeto del presente recurso, presenta serias dudas de derecho ( apartado 1 del artículo 394 por remisión del apartado 1 del artículo 398, ambos de la ley 1/2000, de 7 enero, de Enjuiciamiento Civil ). Dudas de derecho que se suscitan con la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 251/2015 de 5 de mayo de 2015 .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Funcovi s.l., debemos confirmar y confirmamosla sentencia dictada el día 12 de diciembre de 2016, por el Magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia número 38 de Madrid en el juicio ordinario número 316/2015, del que la presente apelación dimana y cuya parte dispositiva se transcribe en el primer antecedente de hecho de la presente y se da aquí por reproducida.

Las costas ocasionadas en esta segunda instancia deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación en el caso de que la resolución de ese recurso presente interés casacional, lo que sucederá si, esta sentencia, se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplica normas que no lleven mas de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; De ser así, también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; De este recurso de casación y, en su caso, además del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá interponerse presentando un escrito, ante esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, dentro del plazo de veinte días , contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse , en el plazo de veinte días, escrito de interposición del recurso de casación, por alguna de las partes litigantes, la presente sentencia deviene firme y se devolverán los autos originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 38 de Madrid, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.