Sentencia Civil Nº 313/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 101/2015 de 25 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoquinta
C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008
Tfno.: 914933866
37007740
N.I.G.: 28.079.42.2-2014/0018288
Recurso de Apelación 101/2015
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 87 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 164/2014
APELANTE Y DEMANDADO: BANCO DE CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y
SORIA S.A.U
PROCURADOR D. EVENCIO CONDE DE GREGORIO
APELADOS Y DEMANDANTES: Dña. Marí Luz , D. Ramón y D. Carlos Daniel
PROCURADOR D.RAMIRO REYNOLDS MARTINEZ
SENTENCIA Nº 313/2015
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO. SR. PRESIDENTE :
D.FRANCISCO MOYA HURTADO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D.JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ
D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO
En Madrid, a veinticinco de septiembre de dos mil quince.
La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
164/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 87 de Madrid a instancia de BANCO DE CAJA DE ESPAÑA
DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A.U apelante - demandado, representado por el Procurador
D.EVENCIO CONDE DE GREGORIO y defendido por el/la contra D. Carlos Daniel , D. Ramón y D. Marí
Luz apelado - demandante, representado por el Procurador D. RAMIRO REYNOLDS MARTINEZ ; todo ello
en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha
14/10/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D.JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 87 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 14/10/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda promovida por el Procurador Sr Reynolds Martínez en nombre y representación acreditada en la Causa.

DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la orden de suscripción de compra de valores: una n de Orden NUM000 , por valor de 10 000,00 euros de fecha 2/4/09, n de Orden NUM001 , por valor de 20 000,00 euros de fecha 2/4/09 y otra, n de n de Orden NUM002 , por valor de 20 000,00 euros de fecha 12/5/09, por estas órdenes, se adquirían respectivamente 100, 200 y 200 títulos (un total de 500 títulos) de participaciones preferentes CAJA DUERO, serie 2009, DEBIENDO DECLARAR asimismo que la titularidad de todos los títulos a los que se refiere dicha subscripción o bien aquellos otros que hubieran sucedido a los títulos híbridos (acciones adquiridas o bonos adquiridos por canje forzoso), pasen a la entidad BANCO CEISS SA una vez se haya restituido el importe de las cantidades a los que esta Sentencia se refiere.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a BANCO CEISS SA a que abone a D Marí Luz , D Ramón Y D Carlos Daniel la suma de 50 000,00 euros con mas los intereses legales desde la fecha de cada una de las inversiones a las que se refiere cada orden, hasta el completo pago o consignación, DEBIENDO PROCEDERSE por D Marí Luz , D Ramón Y D Carlos Daniel a la devolución de las rentabilidades obtenidas de los productos a los que se refieren dichas ordenes hoy anuladas desde la fecha de la primera obtención hasta la última. El importe de la inversión deberá, igualmente, ser aminorado con el importe de las acciones o bonos canjeados o el precio de su enajenación, si tal hubiera ocurrido. Todas estas cantidades se determinaran en fase de ejecución de Sentencia, en defecto de acuerdo entre las partes.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a BANCO CEISS SA al abono de las costas de este litigio.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido y dándose traslado a la parte contraria presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 10 de septiembre 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- Tras aludir al entorno social y judicial favorable a la estimación de demandas en solicitud de nulidad en la contratación de productos híbridos, el apelante Banco de Caja España de Inversiones Salamanca y Soria S.A.U (BCEISS) se refiere a la incorrecta valoración de las circunstancias en que se contrató la compra de participaciones preferentes Caja Duero 2009 en 2 de Abril y 12 de Mayo del mismo año y al inexistente vicio en el consentimiento inducido por BCEISS.

En este sentido cabe destacar como planteamiento inicial que según expone la recurrente 'ninguno de los titulares ha tenido contacto directo con el personal del BCEISS', manifestación propia que repercute en el cumplimiento del deber de información como a continuación se expondrá.

En la narración de las circunstancias en que se produjo la contratación se citan los siguientes datos de interés: -Que fue Dª Santiaga , esposa de D. Ramón quien gestionaba los ahorros familiares.

-Que ambos fueron los informadores de la inversión a Dª Marí Luz .

-Y que tenían contratados productos de la misma naturaleza.

Sobre estos tres factores lo primero que debe concluirse es que siquiera como principio, se sustituye el cumplimiento de una obligación informativa por el atribuido conocimiento del producto y experiencia inversora de un tercero y la automática equiparación del anterior o anteriores suscritos y el actual. Es decir, que serían productos de idénticas características; pero esta remisión a productos contratados con antelación como se resume en el F.J.
PRIMERO de la sentencia: fondos de inversión y acciones de ENDESA e IBERDROLA y en el

TERCERO descartando productos de riesgo totalmente por ser, en su caso, acciones de entidades estratégicas y solventes, es una remisión genérica sin contraponer naturalezas ni las informaciones facilitadas en los respectivos supuestos, con un automatismo mimético cuando de lo que aquí se trata precisamente es de acreditar qué información se dio y cómo.



SEGUNDO .- Dos puntos señala la apelante sobre las pruebas documentales: que está firmada por los tres titulares y la inexigencia de información verbal, analizando a continuación el folleto informativo (doc.8 de la contestación a la demanda) cuya copia se entregó y el contrato de depósito. Estos documentos se complementan con la inexigencia del test de idoneidad, el valor del test de conveniencia y el rechazo de la función de asesoramiento limitándose a la mera intermediación.

Enlazando la alegada inexigencia de información verbal con la falta de asesoramiento financiero, es una cuestión de amplio tratamiento jurisprudencial. A este respecto conviene recordar los principios que se recogen, por ejemplo, en sentencia de 23 de Abril de 2015 de esta misma Sección 25 ª a propósito de la ausencia de aquella función: Sobre el cumplimiento de la obligación de información del producto y ausencia de labores de asesoramiento financiero a la parte actora por no tratarse de un contrato de gestión financiera asesorada diferenciándose el servicio de asesoramiento y la mera comercialización, es una cuestión tratada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de Enero de 2014 que también aplicábamos en Sentencia de esta Sección 25ª de 9 de Febrero de 2015 . Así, reproduciendo la definición de la Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 30 de mayo de 2013 dice que la cuestión de si un servicio 'constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente'. En su exégesis de las normas contenidas en los artículos 79 bis 7 y 79 bis 6 LMV, entiende que la entidad financiera debe realizar test de conveniencia, centrado en averiguar los conocimientos y experiencia del inversor, cuando preste servicios que no conlleven asesoramiento, es decir, cuando aquélla opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, test donde debe valorar 'los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa.' Por el contrario, el examen de idoneidad se suma al de conveniencia cuando el servicio prestado es de asesoramiento, caracterizado por una recomendación personalizada, en cuyo caso la entidad financiera debe informarse también 'sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan'. Y reproduciendo el artículo 52 de la Directiva 2006/73/CE , aprecia la existencia de recomendación cuando 'se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público'.» Aplicando la anterior doctrina al supuesto actual la cuestión controvertida es si se ofreció al actor un producto acorde a las concretas circunstancias que presentaba como inversor y si se le dio o no una correcta información sobre el producto adquirido. En este sentido debe completarse la extensión de los deberes de información según expresa la S.T.S. de 8 de Septiembre de 2014 ,al señalar : '.... responden a un principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law -PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: 'Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (...) los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'.



TERCERO .- Aunque BCEISS puntualice que el incumplimiento de la realización del test de idoneidad no conllevaría per se la nulidad del contrato, esta conclusión debe completarse con la doctrina de la reseñada S.T.S. 20 de Enero de 2014 y posterior de 7 de Julio siguiente, que entre los puntos que se tratan recuerdan sobre el deber de información que : En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el producto financiero complejo, como si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. (también la sentencia de esta misma Sección).

Aquellos documentos y el test de conveniencia practicado a D. Ramón no pueden considerarse suficientes para acreditar la suficiente información facilitada por BCEISS por su simple entrega. Realmente el test de conveniencia no dice nada sobre las participaciones preferentes, se le practicara una o dos veces y en cuanto al Resumen del 'Folleto', aunque al final esté firmado con una imprecisa remisión a la fecha de la orden de suscripción adjunta, es un documento complejo que se remite al Folleto, de altísimo nivel técnico, calificándose de tal complejidad como aspecto relevante; documentos sobre los que se pretende sustentar la suficiencia de cumplimiento de la obligación informativa; pero una cosa es que se firmasen los documentos, cualquiera de los aportados por los litigantes y otra muy distinta que por ese hecho y la entrega de todos ellos se suponga el conocimiento esencial de su contenido de tal forma que esa presunción enerva el vicio de consentimiento.



CUARTO .- Al hacerse hincapié en la inexistencia de llamadas de las oficinas de Madrid y Soria para forzar la contratación la realidad es que tampoco este dato añade factor alguno de valoración relevante cuando como exponíamos al principio de esta resolución se negaba intervención del personal de BCEISS en el proceso previo de contratación porque lo determinante es el cumplimiento del deber de información que la apelante ciñe a una mera entrega de documentos, punto al que añade como argumento general que su firma, en concreto la del folleto informativo, indica la comprobación de su contenido. Desde el momento en que se limita a destacar datos comparativos del balance de situación individual y consolidada y la cuenta de pérdidas y ganancias consolidada de Caja Duero (vid. folios 529-531) sin otra información personalizada adicional, la 'evaluación del conocimiento ' del cliente es insuficiente y más, insistimos, si se pretender sustituir el deber informativo por la intervención de un tercero. En nada desdice ese déficit información las vicisitudes y resultado de una prueba testifical instada por los actores cuando la demandada no ha completado la obligación de suministrar información de forma comprensible y adecuada.



QUINTO .- La amplia exégesis sobre regulación y doctrina jurisprudencial sobre el error como vicio del consentimiento ( arts. 1265 y 1266 C.C .), su carácter invalidante y su excusabilidad o no, es inobjetable desde el punto de vista doctrinal sin necesidad de insistir sobre sus requisitos y efectos, cuestiones de amplísimo tratamiento por la jurisprudencia pero el problema sigue siendo el mismo: si se facilitó una información comprensible y suficiente sobre las características del producto. Volvemos al punto de partida: la simple entrega de documentos.

La nulidad relativa o anulabilidad del negocio jurídico, art. 1300 CC , puede tener lugar, entre otros supuestos, por la existencia de los llamados vicios de la voluntad, entre los cuales se incluye el error en la prestación del consentimiento, art. 1265 CC , error que se produce cuando se forma la voluntad del contratante sobre una creencia inexacta cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea, circunstancia concurrente en el presente caso y que lleva a la nulidad del contrato con los efectos establecidos en el art. 1303 CC , por recaer el error sobre un elemento esencial del contrato y ser excusable, exigencia jurisprudencial que lleva a valorar la conducta de quien sufre el error, para evitar proteger a quien con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración voluntad, carácter excusable del error plenamente concurrente en el presente caso al venir determinado por la deficiente e inadecuada información facilitada por la entidad demandada que impugna la excusabilidad al contratarse el producto en 2009 y recibir los clientes los intereses de su inversión desde entonces sin que puedan confundirse consentimiento y resultado posterior.

Ahora bien, que se hayan percibido remuneraciones de una inversión de forma periódica lo que indica es una aceptación de las consecuencias derivadas del contrato, circunstancia que no lleva implícito el conocimiento de los riesgos de los productos y de los que, reiteramos, no resulta probado que los actores fueran informados al contratar. En definitiva, no puede inferirse que por ese desarrollo normal se adquiriese un conocimiento completo al contratar o aún después, sobrevenido e incompatible con la denuncia del error.



SEXTO. - Por último, se plantea la incorrecta aplicación del art. 1303 C.C . puesto que los intereses brutos a reintegrar por la parte demandante son una obligación ex lege con el incremento de sus intereses legales (SUPLICO (ii) del escrito rector del recurso). En la sentencia recurrida se deniega el abono de intereses de rentabilidades percibidas por cuanto no existe petición expresa de abono de intereses por BCEISS.

Consecuentemente en el FALLO se dispone: '.... debiendo procederse por Marí Luz ... a la devolución de las rentabilidades obtenidas de los productos a los que se refieren,,, etc. Y se añade al final:'Todas estas cantidades se determinarán en fase de ejecución de sentencia'. Aunque esta determinación será sobre el quantum, conceptualmente comprende, a lo que aquí interesa, dos cuestiones : los rendimientos 'brutos' y los 'intereses sobre intereses'. Del tenor del recurso: la incorrecta aplicación del art. 1303 C.C . es claro que solo se refiere a la segunda cuestión pues la primera no se trata en la sentencia sino que se englobaría en la fase de ejecución de la sentencia, punto no discutido ahora y por lo que no se puede anticipar su solución pues su determinación es cuantitativa: rendimientos 'brutos' o 'netos'. La segunda cuestión: sí entra de lleno en la aplicación del art. 1303 C.C . que se estima incorrecta por el apelante.

Vamos a reproducir seguidamente el criterio mantenido por esta Sección 25ª sobre este tema expresado por ejemplo en sentencia de 16 de Julio de 2015 salvando que entonces intervenía otra entidad y los datos numéricos difieren. Su Fundamento de Derecho

SEGUNDO decía: '

SEGUNDO .- La segunda cuestión objeto de recurso se refiere al pago de intereses sobre las cantidades que la demandante tiene que devolver a Bankia y que según la apelante deben contarse desde la fecha de cada abono. A este respecto cita la jurisprudencia que reconoce el derecho a recibir las prestaciones con sus intereses ( ex art. 1303 C.C .). Este punto ya ha sido tratado en diversas ocasiones y en efecto es indiscutible la regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses. Ahora bien, en ocasiones como la actual esta fórmula requiere su aplicación de acuerdo con el sentido literal del tan citado art. 1303 C.C . no más allá de abstracciones extensivas que exceden del ámbito contractual de las partes en litigio y así en reciente sentencia de esta Sección 25ª de 23 de Junio de 2015 se puntualizaba en qué consistía 'la recíproca restitución de las prestaciones objeto de dicho contrato' ( el de entonces). Tras recordar los principios rectores del art. 1303 C.C .: la recíproca restitución por los contratantes, de las cosas que hubieran sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses', restitución ex lege sin necesidad de petición expresa para que las partes vuelven a tener la situación anterior al efecto invalidante, decíamos que a tal fin Bankia debía restituir a los demandantes el importe del capital invertido (20.000 # en aquel supuesto), es decir, en definitiva el precio del producto adquirido incrementado con sus intereses legales devengados desde la fecha en que se produjo su cargo en la cuantía de los actores- fecha del pago del precio-. Y correlativamente, los demandantes debían reintegrar los títulos adquiridos 'con los frutos percibidos'; esos frutos percibidos eran el importe de los rendimientos abonados por la demandada y percibidos por los actores. Esos son los frutos percibidos y con ello se da cumplimiento estricto al tan repetido art. 1303 C.C . . Y añadimos en el Auto de aclaración de 8 de Julio de 2015: Efectivamente, lo que se plantea por la parte no es más que la disconformidad con la interpretación que del artículo 1303 del Código Civil efectúa la Sala en el Fundamento de Derecho Décimo de la Sentencia cuestionada -la parte actora ha de reintegrar la cosa materia del contrato (los títulos representativos del producto financiero adquirido en virtud del contrato) con sus frutos (los rendimientos producidos por el producto adquirido), y la parte demandada ha de reintegrar el importe del capital invertido (precio de adquisición) con sus intereses-. Interpretación plenamente ajustada al tenor literal del propio precepto.' La razón jurídica es la misma sin que deban añadirse otros intereses.

Termina el recurso denunciando errores materiales por la cita equivocada de Caja Madrid y por la transcripción inexacta de las declaraciones de D. Ramón (páginas 6 y 8 de la sentencia). Revisada la página 6, folio 806, no se detecta el primero y en la 8 pero como continuación de la exposición que se inicia en el F.J.


PRIMERO:' Afirma la familia ....', procediendo por lo expuesto la desestimación del recurso.

SEPTIMO .- Conforme al art. 398 LEC las costas de esta alzada deben imponerse al apelante.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Banco de Caja España de Inversiones Salamanca y Soria S.A.U. (BCEISS) contra la sentencia de 14 de Octubre de 2014 del JPI nº 87 de Madrid dictada en procedimiento 164/2014, confirmamos dicha resolución con imposición de las costas causadas en esta alzada, al apelante.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0101-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe