Sentencia CIVIL Nº 380/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 451/2017 de 27 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008
Tfno.: 914933935
37007740
N.I.G.: 28.096.00.2-2016/0003531
Recurso de Apelación 451/2017 -4
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de Navalcarnero
Autos de Procedimiento Ordinario 515/2016
APELANTE: D./Dña. Nicolasa
PROCURADOR D./Dña. ANA DE LA CORTE MACIAS
APELADO: D./Dña. Romulo
PROCURADOR D./Dña. ANA MARIA CASAS MUÑOZ
SENTENCIA NÚMERO:
RECURSO DE APELACIÓN Nº 451/17
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS
D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA
DÑA. MARÍA JOSÉ ROMERO SUÁREZ.
En Madrid, a veintisiete de septiembre de dos mil diecisiete.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los
Autos de Procedimiento Ordinario nº 515/16 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº
6 de Navalcarnero a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 451/17, en los que aparecen como
partes: de una, como demandante y hoy apelado D. Romulo representado por la Procuradora Dª. Ana Mª.
Casas Muñoz; y, de otra, como demandada y hoy apelante Dª. Nicolasa representada por la Procuradora
Dª. Ana de la Corte Macías; sobre reclamación de cantidad.
SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida
PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Navalcarnero, en fecha 27 de septiembre de 2017 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimo la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Romulo frente a Dª Nicolasa y se condena a Dª Nicolasa al pago de la cantidad de 68.776,87 euros a D. Romulo más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda y las costas.'

SEGUNDO .- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandada, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO .- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día 27 de septiembre del presente año.



CUARTO .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada que debe entenderse completados por los de esta resolución judicial.



SEGUNDO.- Son hechos de los que ha de partirse para resolver el recurso de apelación los siguientes: 1º) El día 19 de junio de 2003, entre D. Juan Carlos y D ª Alicia , como vendedores, y D ª Belen se firmo una escritura pública de compraventa, en relación a la vivienda sita en Madrid CALLE000 n º NUM000 , NUM001 º.

2º) El mismo día 19 de junio de 2003 se otorgo por la entidad Caja Madrid, hoy Bankia, un contrato de préstamo con garantía hipotecaria por importe de 161.000 €, habiendo suscrito dicho préstamo como fiador solidario D. Baltasar .

3º) En fecha 3 de julio de 2009 D ª Belen vendió mediante escritura pública de compraventa la vivienda D ª Nicolasa .

4º) El actor y ahora apelado a procedido al pago de 68.776,87 € derivado del impago de cuotas del citado préstamo hipotecario.



TERCERO.- Debe en primer lugar tenerse en cuenta la situación de rebeldía de la demandada en primera instancia, en la medida que si bien la rebeldía ni implica allanamiento, ni reconocimiento de los hechos alegados en la demanda, si tiene determinados efectos en la medida que no puede el demandado rebelde plantear a través del recurso de apelación cuestiones y motivos de oposición que debieron plantearse en primera instancia.

Así la sentencia de la Sección 11ª de esta Audiencia Provincial, de 30 de septiembre de 2009, recuerda las consecuencias de la permanencia del apelante en rebeldía durante la sustanciación del litigio en primera instancia: 'Desde el punto de vista probatorio, no supone una admisión de los hechos de la demanda, ni exime a la parte demandante de la carga de acreditar aquellos en los que se funde su pretensión, conforme a las reglas distributivas de la carga de la prueba, del mismo modo que tampoco queda el tribunal sentenciador exonerado de examinar y valorar el material probatorio para formar su convicción acerca de tales hechos. En tal sentido, la STS de 3 de junio de 2.004 indica que 'la situación procesal de la rebeldía del demandado, no supone allanamiento, ni siquiera admisión de hechos y no presenta otro alcance que el meramente preclusivo y el de la forma de las notificaciones -artículos 281 a 283- y la posibilidad brindada al actor de solicitar la medida cautelar. Ya el Tribunal Supremo, desde las añejas sentencias de 25 de junio de 1960 , 17 de enero de 1964 , 16 de junio de 1978 , tiene declarado que no implica allanamiento, ni libera al demandante de probar los hechos constitutivos de su pretensión, recogiendo la sentencia de 27 de noviembre de 1897 que subsiste en la actora el 'onus probandi', no significando el silencio del rebelde confesión de los hechos de la demanda - sentencia de 4 de mayo de 1909 -'. Doctrina jurisprudencial que ha sido ha sido recogida de forma positiva en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, estableciéndose en el artículo 496.2 que 'la declaración de rebeldía no será considerada como allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda, salvo los casos en que la ley expresamente disponga lo contrario'.

No puede el demandado que no ha contestado a la demanda , introducir en el proceso cuestiones nuevas que alteren el objeto del proceso, que de delimita en virtud de la demanda y en la contestación,, ya sea en la audiencia previa, como en un proceso posterior, por lo que si su pretensión fue el alegar la excepción de incumplimiento debió hacerlo en la contestación a la demanda, toda vez que ese es el momento procesal oportuno para su alegación, toda vez que en la contestación a la demanda, es e. momento procesal en que el demandado puede alegar los hechos impeditivos o extintivos de la pretensión, pues el hecho de que la rebeldía no implique ni allanamiento tácito, ni admisión de los hechos, si produce determinados efectos en virtud del principio de preclusión de los actos procesales, de tal forma que el demandado no podrá alegar la excepción de incumplimiento, que de ser procedente debió alegarse en la contestación a la demanda, y si no lo hizo porque dejo transcurrir el plazo para contestar a la demanda, no cabe entender que se haya vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva, puesto que solo al rebelde es imputable el no haber alegado en momento oportuno la excepción de incumplimiento, ello no es obstáculo ni se contradice con la obligación del actor de probar los hechos en los que se basa su pretensión, como se deduce del artículo 217 de la ley de enjuiciamiento civil .



CUARTO.- En el escrito de apelación se alega como primer motivo del recurso que la demandada y apelante no pudo personarse en los autos de primera instancia, por la existencia de una grave enfermedad de su progenitora, por lo que a juicio de la parte apelante se le produjo una grave indefensión, alegando que tampoco se le notificó la declaración de rebeldía.

Como ha señalado esta sala en sentencia de 25 de noviembre de 2010 'El artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 225 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establecen que los actos judiciales son nulos de pleno derecho cuando se prescinda total y absolutamente de las normas del procedimiento, siempre que se haya producido indefensión, no siendo causa de nulidad de actuaciones una mera infracción de normas procesales, ni es suficiente la invocación de cualquier clase de indefensión para provocar la nulidad de actuaciones sino que es preciso que esta sea efectiva y dicha efectividad tiene únicamente lugar cuando la vulneración de la norma conlleve consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses afectados por ella ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 23 abril y 27 mayo 86 entre otras muchas). Pero asimismo ha dicho el Tribunal Supremo en Sentencia de 14 marzo de 2.003 que como ha señalado el propio Tribunal Constitucional no puede predicarse la existencia de indefensión, cuando ha existido la posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos ( Sentencia del Tribunal Constitucional 98/1987, de 10 de junio ) y el Tribunal Supremo en Sentencia de 18 enero de 2.003 que es conocida la doctrina del Tribunal Constitucional, que como se manifiesta en la sentencia de esta Sala de 25 de septiembre de 2002 , no se vulnera el artículo 24 de la Constitución , 'cuando la indefensión alegada se deba en realidad a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de las partes o los profesionales que los representan o defiendan , que la indefensión no puede equipararse a cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino solamente con aquella situación en la que el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección jurisdiccional ( Sentencias del Tribunal Constitucional 70/1984, de 11 de junio , 155/1988, de 22 de julio , 41/1989, de 16 de febrero . Es necesario además que la indefensión se analice en función de cada una de las circunstancias concurrentes y que no haya sido provocada por la parte que la invoca.

En modo alguno cabe entender que en la tramitación del proceso en la instancia se haya incurrido en ningún defecto de carácter procesal, y menos que tenga carácter esencial, cuando del examen de los autos se deduce que la demandada fue oportunamente emplazada, se le notifico la declaración de rebeldía, constando en los autos una diligencia en la que se hace costar la llamada de una hija de la apelante, que manifestaba la imposibilidad de comparecer a la audiencia previa por estar enferma, motivo por el que se suspendió, previa, sin que con posterioridad aportara un solo documento que acredite dicha enfermedad.

Por lo expuesto no cabe entender que se haya producido ninguna infracción, y menos que haya causado indefensión a la ahora apelante.



QUINTO.- Como segundo motivo del recurso de apelación, y con independencia de la relación personal que pudiera existir entre la apelante, y el fiador, se alega que existía un acuerdo entre el fiador y ella, en virtud del cual era este el que haría frente al pago de las cuotas, y en todo caso que el fiador habría pagado la deuda incumpliendo el artículo 1844 del C. civil .

En cuanto a la relación personal del actor y la demandada, aparte de no ser un hecho admitido por las partes, es irrelevante fin de resolver este litigio, y tampoco consta ni se ha acreditado el acuerdo a que se alude en el escrito de apelación, en virtud del cual el avalista era el que habría asumido el pago integro del préstamo, toda vez que si bien consta en los autos numerosos pagos por parte del fiador, no cabe deducir sin más que ello fuera consecuencia de un pacto en tal sentido por las partes, y no a la voluntad del fiador de impedir la ejecución del préstamo hipotecario con los graves efectos económicos que sobre su patrimonio se podrían derivar de la ejecución del préstamo ante el impago por su titular.

Como señala la STS de 30 de diciembre de 2015 , en la fianza, una vez que el fiador ha realizado el pago de la obligación de fianza (denominada 'fideiusoria'),por lo general con el mismo contenido que la obligación afianzada, el fiador tiene frente al deudor principal el derecho de reembolso o regreso ( art. 1838 del Código Civil ), y la facultad de subrogarse en los derechos del acreedor ( art. 1839 del Código Civil ). El fiador dispone de ambas acciones, respecto de las que esta Sala ha declarado que son acciones de ejercicio alternativo, no cumulativo, a elección del fiador. Por tanto, el Código Civil reconoce al fiador que paga una doble facultad, derivada de su condición de acreedor del deudor principal que adquiere al pagar la deuda garantizada, con una misma finalidad (que el cumplimiento de la obligación de fianza no le suponga un quebranto patrimonial) pero de contenido diverso, entre las que el fiador puede elegir.

Del examen de los autos se deduce que el fiador no solo ha procedido al pago de las cantidades reclamadas, sino que consta en los autos, folios 151 al 153, dos requerimientos realizados por el acreedor al fiador en fecha 5 de mayo de 2010, en le comunica el impago del crédito y su reclamación, y por otro lado de la prueba documental aportada a los autos, se deduce que el actor ha procedido al pago de las cuota, sin que conste que la ahora apelante haya procedido al pago de las mismas, por lo que concurren en el presente caso todos los requisitos que establece el artículo 1838 del C. civil , a fin de que deba prosperar la acción de repetición del fiador frente al deudor principal.



SEXTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la ley de enjuiciamiento civil las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D ª Nicolasa , contra la sentencia dictada en fecha 12 de diciembre de 2016 por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Navalcarnero en los autos de Juicio Ordinario allí seguidos con el nº 515/2016, debemos CONFIRMAR la indicada resolución, todo ello con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.