Sentencia CIVIL Nº 551/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 510/2015 de 15 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931988
37007740
Materia: Impugnación del inventario y lista de acreedores. Inadmisión de la impugnación por tratarse de
una adhesión al recurso. Créditos concursales y contra la masa
ROLLO DE APELACIÓN: 510/2015
Procedimiento de origen: Incidente concursal núm. 140/2010
Órgano de procedencia: Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Madrid
Parte apelante: CONSTRUCCIONES EDISAN S.A.
Procurador: D. ANTONIO MARTINEZ DE LA CASA RODRIGUEZ
Letrado: D. Álvaro Fernando González Martínez
Parte apelada-impugnante: ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE CONSTRUCCIONES EDISAN S.A.
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ
D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA
SENTENCIA NÚM. 551/2018
En Madrid, a 15 de octubre de dos mil dieciocho.
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil,
integrada por los Ilustrísimos Señores D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ, D. PEDRO MARÍA GÓMEZ
SÁNCHEZ y D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de
rollo 510/2015 los autos del incidente concursal nº 140/2010 provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de
Madrid, el cual fue promovido por LA AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA contra la
ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE CONSTRUCCIONES EDISAN S.A., siendo objeto del mismo acciones
en materia concursal.
Han sido partes en el recurso como apelante, CONSTRUCCIONES EDISAN S.A. y como apelada
la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE CONSTRUCCIONES EDISAN S.A. todos ellos representados y
defendidos por los profesionales indicados en el encabezamiento.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 29 de enero de 2010 por la representación de LA AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA contra la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE CONSTRUCCIONES EDISAN S.A., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba lo siguiente: '..dicte resolución en la que acuerde admitir el fraccionamiento del mes de diciembre de ejercicio 2008 en función de la fecha de declaración del concurso calificando las deudas correspondientes a las retenciones de IRPF diciembre-2008 como concursales con el privilegio general del art. 91.2 LC hasta el 22 /12/2009 y contra la masa a partir del 23/12/2008, y las deudas correspondiente al IVA diciembre-2008 como concursales conforme a los artículos 91.4 y 89.3 LC hasta la citada fecha (22/12/2008) y contra la masa a partir de la misma.'

SEGUNDO.- La parte demandada presentó en tiempo y forma escrito de contestación a la demanda, en el que se opuso a las pretensiones formuladas de contrario.



TERCERO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid dictó sentencia, con fecha 16 de septiembre de 2011 cuyo fallo era el siguiente: 'Que debía acordar y acordaba estimar íntegramente el incidente concursal interpuesto por LA AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA contra CONSTRUCCIONES EDISAN S.A Y ADMINISTRACIÓN CONCURSAL por lo que ordeno rectificar la lista de acreedores y la relación separada de créditos contra la masa en el sentido de calificar las deudas correspondientes a retenciones IRPF de diciembre de 2008 como concursales con el privilegio general del art. 91.2 LC hasta el 22.12.2008 y contra la masa a partir del 23.12.2008 y las deudas correspondientes al IVA de diciembre de 2008 como concursales conforme a los artículos 91.4 y 89.3 LC hasta el 22.12.2008 y contra la masa a partir de la misma'.



CUARTO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de CONSTRUCCIONES EDISAN S.A se interpuso recurso de apelación que fue admitido y tramitado en legal forma. La ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE CONSTRUCCIONES EDISAN S.A se adhirió al recurso e impugnó la sentencia.



QUINTO.- Recibidos los autos en fecha 22 de septiembre de 2015 se procedió a la formación del presente rollo ante esta sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, donde se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

Remitidas las actuaciones al Juzgado de procedencia para la subsanación de defectos de tramitación, se recibieron en esta Sala nuevamente los autos en fecha 8 de mayo de 2018.

Se han personado en esta alzada tanto la parte apelante como la parte apelada.

La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 11 de octubre de 2018.



SEXTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA, que expresa el parecer del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: DESARROLLO DEL PROCESO EN PRIMERA INSTANCIA.- LA AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (en adelante AEAT) presentó demanda incidental contra la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE CONSTRUCCIONES EDISAN S.A. (en adelante AC), en ejercicio de la acción de impugnación del inventario o de la lista de acreedores por la inclusión de créditos, que según la actora, tienen la consideración de créditos contra la masa.

La demanda expresa que según certificación administrativa de 2 de febrero de 2009, consta el siguiente crédito contra la masa: 'Liquidación A28850095460002081-IRPF-RETENCIONES-12/08 (20.254,45€)' Según certificación administrativa de 20 de febrero de 2009, se devengaron, según el actor, dos nuevos créditos contra la masa: 'Liquidación A2885009546000274-IRPF-RETENCIONES-12/08 (49.882,9€)' 'Liquidación A288500954656000483-IVA-EXPORTADORES-12/08 (1.707.787,83€) En la fundamentación de la demanda se indica que los créditos tributarios deben ser calificados estableciendo una diferenciación, de manera que los créditos devengados con anterioridad al día de declaración de concurso (del 1 al 22 de diciembre de 2008) sean calificados como concursales, mientras que los devengados en fechas posteriores sean calificado como crédito contra la masa.

La AC se opuso a la impugnación, puntualizando que los créditos referidos se devengaron íntegramente en el periodo del 1 al 22 de diciembre de 2008. Así se colige de los modelos de reconocimiento de deuda de la AEAT aportados por la concursada en su contestación, en el que aparece detallado el desglose de las operaciones.

La sentencia de la anterior instancia estimó íntegramente la demanda, ordenando la modificación de la lista de acreedores y la relación separada de créditos contra la masa, en el sentido de calificar las deudas correspondientes a retenciones de IRPF e IVA de diciembre de 2008 como concursales con privilegio general del art. 91.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (en adelante LC) hasta el 22 de diciembre de 2008 y contra la masa a partir del 23 de diciembre de 2008.

Frente a la mentada resolución ha interpuesto recurso CONSTRUCCIONES EDISAN S.A. y la AC ha impugnado la sentencia.



SEGUNDO: LA IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA POR PARTE DE LA AC.- El AC no interpuso recurso cuando le fue notificada la sentencia ahora recurrida. Sin embargo, cuando se le dio traslado del interpuesto por la concursada, decidió adherirse al mismo, planteando formalmente la impugnación de la sentencia. En estas circunstancias, hemos indicado con reiteración que tal proceder enmascara un recurso de apelación extemporáneo que no debe admitirse, por lo que hemos de declarar en este momento la inadmisibilidad de la citada impugnación. Al respecto, dijimos lo siguiente en nuestra sentencia núm. 520/2017 de 24 de noviembre de 2017: 'Por tratarse de una cuestión de orden público procesal, es preciso indicar que la impugnación formulada por la representación de don Leonardo no resulta admisible porque enmascara un recurso de apelación extemporáneo. Ello es debido a que el impugnante no muestra contraposición de intereses en relación con el apelante principal, sino antes al contrario, existe una total sintonía con la estrategia defensiva del apelante.

Este el criterio que ha mantenido esta Sala en sentencias como la núm. 120/2012 de 20 de abril de 2012 , que es del siguiente tenor: 'Sin embargo, (....) no actuaron de ese modo, sino que esperaron al traslado del recurso del (...) para manifestar entonces, la primera de las citadas entidades, que impugnaba, a su vez, la sentencia, al amparo del artículo 461 de la LEC , y la segunda y la tercera para alegar que se adherían al recurso de apelación del (...).

Se trata, en realidad, de recursos de apelación extemporáneos, lo que justificaría su inadmisión de plano. En el caso de las dos manifestadas adherentes al recurso de apelación de (...) la extemporaneidad es palmaria; si querían apelar debieron hacerlo en el plazo del que dispusieron para ello (el entonces marcado por el artículo 457 de la LEC , ya derogado, y ahora en el vigente artículo 458 de la LEC , tras la reforma por Ley 37/2011 de medidas de agilización procesal) y no fuera de él, como han pretendido. Y tampoco el planteamiento de una formal impugnación de sentencia, por la vía del artículo 461 de la LEC , puede utilizarse como expediente para soslayar las consecuencias de una interposición tardía de un recurso. Cuando una sentencia es desfavorable para una parte y no está conforme con ella, lo que debe hacer es reaccionar en el plazo que al efecto se le concede e interponer contra ella recurso de apelación. En cambio, el trámite de impugnación del artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sólo está previsto para quien había pensado inicialmente en consentir la sentencia por no serle enteramente perjudicial y decide luego, ante el recurso interpuesto por la parte contraria que pretendería agravar para aquél la decisión judicial, atacar entonces también los pronunciamientos de la misma que le habían sido perjudiciales. Pero lo que no puede el codemandado condenado es aprovechar el recurso de apelación de otro codemandado, que no entraña riesgo para aquél de agravación en su contra de lo resuelto en primera instancia, para impugnar entonces él la sentencia y atacar todos los pronunciamientos de la misma a él referidos.

La Sala 1ª del Tribunal Supremo ha destacado (sentencia de 13 de enero de 2010 ) el sentido de la impugnación en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, que no es otro que permitir que la sentencia de apelación pueda perjudicar al apelante en virtud de la impugnación. Se trata de supuestos en los que una de las partes, no siendo inicialmente apelante, no sólo se opone al recurso de apelación interpuesto por otra, sino que decide impugnar la resolución pidiendo su revocación. Es dicha situación la que justifica que únicamente se facilite traslado de la impugnación al apelante principal - artículo 461.4 LEC -. Y es que el escrito de impugnación no va dirigido contra las partes que no han apelado, como señala la citada sentencia al referirse a dicho apartado del artículo 461 LEC .

La admisión de la impugnación en el caso que nos ocupa altera radicalmente los presupuestos contemplados por el Alto Tribunal, en cuanto el impugnante no muestra contraposición de intereses en relación al apelante principal sino, muy al contrario, comunidad de intereses, lo que convertiría la impugnación en una apelación principal extemporánea, con grave quebranto además del derecho de defensa de quienes se opusieron al recurso de apelación y a los que no se da traslado de la impugnación. Esto no resulta de que el apartado nº 4 del artículo 461 sea contrario al derecho de defensa constitucionalmente reconocido, sino de desvirtuar el sentido de la impugnación antes expuesto, aplicándola a supuestos distintos de los previstos legalmente.

Ya con anterioridad, en su sentencia de 22 de junio de 2009, la Sala 1ª del Tribunal Supremo tenía declarado que la impugnación permite que la sentencia de apelación 'pueda perjudicar al apelante', lo que evidentemente no es el caso cuando concurren los mismos intereses en apelante principal e impugnante e incluso se reproducen sus alegaciones y argumentos jurídicos.

En definitiva, lo procedente sería declarar mal admitidas tanto la impugnación de la sentencia como las adhesiones planteadas por dichas tres entidades, pero ello equivale, a estas alturas, a la desestimación de tales recursos'.

La causa de inadmisión de la impugnación se convierte en este momento en causa de desestimación, por lo que la misma debe ser rechazada.



TERCERO: CREDITOS CONTRA LA MASA Y CONCURSALES.- El recurrente no discute que los créditos tributarios devengados en el mes en que se produjo la declaración del concurso tengan una calificación diversa en función de que se hayan devengado hasta el día anterior a la citada declaración o con posterioridad La discrepancia surge en la cuantificación de unos y otros créditos, pues según las liquidaciones que la concursada presentó con su contestación a la demanda, las cuantías son las siguientes: IVA exportadores entre el 1 y 22 de diciembre de 2008: 1.707.787,83€ IVA exportadores entre el 23 y el 31 de diciembre de 2008: 382.447,94€ IRPF retenciones entre el 1 y 22 de diciembre de 2008: 49.882,90€ IRPF retenciones entre 1 y 22 de diciembre de 2008: 20.204,08€ IRPF retenciones entre el 23 a 31 de diciembre de 2008: 1983,41€ Según indicó la AC en su contestación a la demanda, el informe provisional se efectuó en función de los modelos de reconocimiento de deuda presentados por la concursada ante la AEAT, por lo que la calificación resultante fue la siguiente Crédito concursal por IVA: 1.707.787,83€ Crédito concursal por IRFF: 70.137,35€ Crédito contra la masa por IVA: 382.447,94€ Crédito contra la masa por IRFF: 1.983,41€ En la demanda, la AEAT postulo que los créditos que la AC había calificado de concursales eran en realidad contra la masa, sin perjuicio de asumir expresamente el criterio ya expresado que distingue la naturaleza del crédito en función de que su devengo sea anterior o posterior a la declaración del concurso.

Partiendo de que corresponde al demandante la carga de la prueba sobre los hechos que sustentan su pretensión ( art. 217.2 de la Ley 1/200 de 7 de enero, en adelante LEC), la AEAT debería haber acreditado que los créditos objeto del incidente se devengaron entre el 23 y el 31 de diciembre de 2008. Sin embargo, las certificaciones que se aportaron con el escrito rector únicamente acreditan que los créditos en cuestión se devengaron en diciembre de 2008, sin especificar fechas concretas.

En esa tesitura, la demanda debió ser desestimada, máxime cuando el informe del AC sí efectúa una distinción de fechas de devengo anteriores y posteriores al a declaración del concurso a partir de las declaraciones tributarias del concursado.

La propia AEAT parece haber rectificado su criterio inicial, pues en la certificación de fecha 13 de enero de 2015 emitida con ocasión del informe definitivo, ha calificado los tres créditos discutidos como concursales.

En consecuencia, el recurso debe ser estimado al objeto de desestimar íntegramente la demanda.



CUARTO: COSTAS.

En vista de la estimación del recurso de apelación, no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con el núm. 2 del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Dada la desestimación de la impugnación, se imponen al impugnante las costas causadas por dicha impugnación, conforme dispone el art. 398.1 LEC.

En vista de la desestimación de la demanda, las costas de primera instancia se impondrán a la parte actora, en aplicación de lo dispuesto en el art. 196 LC en relación al 394.1 LEC.

Fallo

1º.- Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de CONSTRUCCIONES EDISAN S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid, con fecha 16 de septiembre de 2011 en el seno del incidente concursal nº 14/2010 y desestimamos la impugnación de la sentencia formulada por LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE CONSTRUCCIONES EDISAN S.A., al resultar la misma inadmisible.

2º.- Revocamos dicha resolución y desestimamos íntegramente la demanda deducida por LA AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA contra la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE CONSTRUCCIONES EDISAN S.A.

3º.- No efectuamos especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas por el recurso de apelación. Las costas de primera instancia se imponen a la parte demandante.

4º.- Las constas de la impugnación de la sentencia se imponen al impugnante.

De conformidad con lo establecido en el apartado ocho de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procédase, en su caso, a la devolución del depósito consignado para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

La presente sentencia no es firme. Las partes podrán interponer ante este tribunal recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocería la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. El recurso se presentará en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.