Sentencia CIVIL Nº 399/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 14/2019 de 22 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
N.I.G.: 28.058.00.2-2018/0001101
Recurso de Apelación 14/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Fuenlabrada
Autos de Procedimiento Ordinario 121/2018
APELANTE: Dña. Frida y D. Francisco
PROCURADOR Dña. BARBARA EGIDO MARTIN
APELADO: BANCO SANTANDER SA
PROCURADOR Dña. MARIA LUISA MONTERO CORREAL
MB
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos Sres.:
D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL
D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ
Dª. ALMUDENO CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL
En Madrid, a veintidós de octubre de dos mil diecinueve. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial
de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación
los autos de juicio ordinario número 121/2018 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 5 de
Fuenlabrada, seguidos entre partes, de una, como Apelantes-Demandantes: D. Francisco y Dña. Frida y de
otra, como Apelado-Demandado: Banco Santander SA.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Fuenlabrada, en fecha cinco de octubre de dos mil dieciocho, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Francisco y Frida , contra BANCO SANTANDER, S.A., se ABSUELVE a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra. Y todo ello con expresa imposición a la parte actora de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por las partes demandantes, del que se dio traslado a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 5 de febrero de 2019, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día de 15 de octubre de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Resulta a juicio del Tribunal acreditado que los demandantes D. Francisco y Dña. Frida convinieron con la demandada Banco Santander SA una orden de suscripción del producto Valores Santander por importe de 70.000 euros, en virtud de la cual se le adjudicaron 14 valores Santander.

Conforme a las características del producto, los demandantes solicitaron la conversión voluntaria en acciones el 25 de junio de 2012, la cual se hizo efectiva en el mes de julio siguiente, convirtiéndose los 14 valores Santander en 5283 acciones del Banco Santander, con un valor total a la fecha de la conversión de 24.935,85 euros.

Alegan los demandantes en la demanda iniciadora del proceso que no fueron informados por la demandada al suscribir el producto Valores Santander de su naturaleza y riesgos asociados, siendo además un producto no adecuado para los demandantes, incumpliendo igualmente la demandada sus deberes posteriores de asesoramiento, en una gestión asesorada de cartera de inversión, y ejercitando exclusivamente una acción indemnizatoria de daños y perjuicios, solicitan se condene a la demandada Banco Santander SA a abonarles la cantidad de 45.064,15 euros (diferencia entre los 70.000 euros de la inversión inicial y el valor de las 5283 acciones de Banco Santander a la fecha de la conversión de los Valores Santander en acciones), mas intereses desde la interpelación judicial.

La sentencia dictada por el Juzgado desestima las pretensiónes de la demandada, habiendo sido recurrida en apelación por los demandantes.



SEGUNDO.- Partamos de que, en nuestra opinión el producto adquirido (Valores Santander) es de notable complejidad y apreciable riesgo.

Si nos fijamos en el tríptico que aporta la parte demandada, lo primero que llama la atención es que no se indica el emisor del producto, que no es Banco Santander S.A. sino Santander Emisora 150 S.A.

Los Valores Santander se emiten en el marco de una Oferta Pública de Adquisición (OPA) que formuló un consorcio bancario compuesto por Banco Santander, Royal Bank of Scotland, y Fortis, para la adquisición de la totalidad de las acciones ordinarias de ABN Amro.

Para financiar esta operación por parte de Banco Santander se emite el producto, indicándose en el tríptico que la Junta General de accionistas del Banco Santander de 27 de julio de 2007 había autorizado un aumento de capital para financiar parcialmente la OPA, cuyo importe inicial previsto era de 4.000 millones de euros, si bien el importe definitivo se determinaría en función, entre otras cosas, de los importes finalmente obtenidos por las diferentes vías de financiación descritas en la Nota de valores, pero sin especificarse si esta ampliación de capital sería anterior o posterior a la conversión de los Valores Santander en las obligaciones necesariamente convertibles en acciones, lo que podía tener una cierta importancia económica.

El producto Valores Santander operaba de la siguiente manera: Si llegado el 27 de julio de 2008 el consorcio bancario no había adquirido ABN Amro (lo que aparecía como bien poco probable) entonces el producto se constituía como un valor de renta fija, con una remuneración del 7,30 nominal anual y vencimiento a un año, al 4 de octubre de 2008, devengando mientras tanto intereses trimestrales, aunque se indica en el tríptico que aún adquiriéndose ABN Amro por el consorcio bancario los valores tendrían estas características si Banco Santander no emitía en el plazo de tres meses desde la liquidación de la OPA y, en todo caso, antes del 27 de julio de 2008, las obligaciones necesariamente convertibles, si bien, se expresaba, Banco Santander se había comprometido irrevocablemente a emitir y el emisor a suscribir las obligaciones necesariamente convertibles si el consorcio bancario adquiría ABN Amro.

Si antes del 27 de julio de 2008 el consorcio bancario adquiría ABN Amro mediante la OPA entonces Banco Santander estaba obligado a emitir las obligaciones necesariamente convertibles y el Emisor a suscribirlas en el plazo de tres meses desde la liquidación de la OPA y, en todo caso, antes del 27 de julio de 2008.

Entonces los Valores Santander se canjeaban por obligaciones necesariamente convertibles en acciones de nueva emisión de Banco Santander, pero el valor de la conversión no estaba determinado a la emisión de los Valores Santander, sino que era simplemente determinable, ya que si para la conversión se valoraba la acción del Banco Santander al 116 % de su cotización a la emisión de las obligaciones convertibles, esta fecha era incluso imprecisa pues Banco Santander tenía el plazo de tres meses desde la liquidación de la OPA para emitir las obligaciones necesariamente convertibles, con plazo límite al 27 de julio de 2008.

Convertidos los Valores Santander en obligaciones necesariamente convertibles en acciones de Banco Santander, el inversor podía acudir a un canje voluntario de las obligaciones por las acciones los días 4 de octubre de los años 2008, 2009, 2010 y 2011, pero no al valor de cotización de las acciones de Banco Santander en aquel momento, pues el valor de conversión ya venía determinado al momento de emisión de las obligaciones convertibles, y si el inversor no acudía al canje voluntario en ninguno de aquellos momentos, se producía un canje obligatorio el 4 de octubre de 2012.

El interés de las obligaciones necesariamente convertibles en acciones era del 7,30% nominal anual hasta el 4 de octubre de 2008, y del Euribor más 2,75% desde entonces, pero ni siquiera esta remuneración era fija, pues el Emisor podía provocar un canje voluntario decidiendo no pagar la remuneración, la cual tampoco se satisfacía en el supuesto de ausencia de beneficio distribuible o incumplimiento de los coeficientes de recursos propios, en cuyo caso tampoco se abría el período de canje voluntario. Si el inversor acudía a alguna de las ventanas de canje voluntario, entonces las obligaciones necesariamente convertibles se canjeaban por acciones de Banco Santander, dejando de devengarse aquella remuneración.

En cuanto al rango de los valores y la garantía del Banco Santander también se explicaba en el tríptico que una vez emitidas las obligaciones necesariamente convertibles, éstas tendrían un carácter subordinado frente al Emisor, situándose en orden de prelación por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados, así como de los tenedores de participaciones preferentes y valores equiparables a éstas, y frente al garante Banco Santander también tendrían carácter subordinado, por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados, de las participaciones preferentes o valores equiparables a éstas, y de las obligaciones de Banco Santander derivadas de garantías otorgadas a emisiones de participaciones preferentes o valores equiparables a éstas realizadas por filiales del Banco.

Se indicaba asimismo en el tríptico que Banco Santander solicitaría al Banco de España la calificación de los valores como recursos propios básicos del Grupo Consolidado Banco Santander una vez se hubiera procedido a la emisión de las obligaciones necesariamente convertibles.



TERCERO.- La adquisición del producto Valores Santander se produce en el caso examinado antes de la reforma operada en la Ley de Mercado de Valores por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que incorpora al ordenamiento jurídico español La Directiva 2004/39/CEE relativa los mercados de instrumentos financieros.

Declarando la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2015 'que La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión, tanto la anterior a la transposición de la Directiva MiFID como la posterior, impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, si bien la que transpone la citada directiva lo hace de un modo más sistematizado y exigente, tanto en la recogida de información sobre el cliente, sus conocimientos y necesidades de inversión, como en el suministro de información por parte de la empresa de inversión al cliente para que comprenda la naturaleza, las características y los riesgos de los distintos productos y servicios de inversión, y decida si contrata y, en su caso, qué productos o servicios contrata, con un consentimiento suficientemente informado.

4.- La Ley del Mercado de Valores (en lo sucesivo, LMV), en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable por razones temporales al primero de los contratos cuya nulidad se solicita, dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. El art. 79 LMV establecía como principios a los que debían atenerse las empresas que actuaran en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, los de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes, desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios, asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados, y dejar constancia frente a los clientes de cualquier posible conflicto de intereses en relación con el asesoramiento o con el servicio de inversión que se preste.

Por tanto, aunque tras la reforma operada por la transposición de la Directiva MiFID, el nuevo art. 79 .bis LMV sistematiza mucho más la información a recabar por las empresas de inversión de sus clientes y la que deben proporcionarle, con anterioridad a dicha reforma ya existía esa obligación de informarse sobre el perfil de sus clientes y las necesidades y preferencias inversoras de estos y de suministrarles la información adecuada e imparcial.

La previsión contenida en la anterior redacción del art. 79 LMV desarrollaba la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, por lo que ha de interpretarse conforme a dicha directiva. Los arts. 10 a 12 de la directiva fijan un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Su art. 11 prevé que los Estados debían establecer normas de conducta que obligaran a las empresas de inversión, entre otras cuestiones, a ' informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados [...]; a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes'.

El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor es detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la LMV. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por razones temporales, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo): ' 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos '.

La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrollaba parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993, establecía en su art. 9: ' Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos'. ...

La existencia de menciones predispuestas en los contratos conforme a las cuales la decisión de contratar se habría debido a la iniciativa del cliente y no a la propuesta de Banesto, o que cada parte tenía capacidad para evaluar y entender (independientemente o a través de asesoramiento profesional) y habían entendido, los términos, condiciones y riesgos del contrato y de las operaciones a que el mismo se refería, que se adecuaban a su experiencia inversora y financiera, y que su decisión no estaba basada en ninguna recomendación ni asesoramiento financiero o de inversión por parte de Banesto, carece de trascendencia. Ya hemos declarado en ocasiones anteriores ( sentencia núm. 244/2013, de 18 abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 222/2015, de 29 de abril , y 265/2015, de 22 de abril ) la ineficacia de las menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos.

La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente o eximiera a la empresa de servicios de inversión de facilitarle el asesoramiento a que está obligada cuando la iniciativa de ofrecer el producto parte de ella. Tanto más si con ellas la empresa de servicios de inversión pretende eludir el cumplimiento de sus obligaciones, como son las de dar información imparcial, clara, no engañosa y con suficiente antelación a sus clientes cuando les ofrece contratar productos financieros complejos y de riesgo.' La sentencia del Alto Tribunal de 17 de diciembre de 2015 declara igualmente que '3.- Así, hemos dicho en la sentencia del Pleno 491/2015, de 15 de septiembre , con remisión a la sentencia 460/2014, de 10 de septiembre, que con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores ya daba '[u]na destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza' 4.- El art. 79 LMV, en su anterior redacción (que, como veremos, se cita como infringido en el tercer motivo de casación), ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de '[a]segurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...] '.

Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes: '1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.

En similares términos se han pronunciado las sentencias del Tribunal Supremo de 8 y 10 de septiembre de 2014, 16 de septiembre de 2015 y 25 de febrero de 2016 .



CUARTO.- Como declaran las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013, 12 de enero y 16 de septiembre de 2015 y 25 de febrero, 11 y 29 de marzo de 2016 la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes no profesionales del mercado financiero y de inversión quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. La parte obligada a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir la información correcta debió haberse asesorado por un tercero y que al no hacerlo, no observó la necesaria diligencia.

Y como a su vez declara la sentencia del Alto Tribunal de 16 de septiembre de 2015 'La falta de prueba sobre la existencia de esa información no puede perjudicar al cliente, sino a la empresa de servicios de inversión, porque se trata de extremos que conforme a las normas aplicables a la pretensión ejercitada, enervan la eficacia jurídica de los hechos alegados por la demandante y que resultaron debidamente justificados, y son extremos cuya prueba está además a la plena disposición de la parte demandada, si es que tal información hubiera sido efectivamente facilitada.'

QUINTO.- En la orden de suscripción del producto se expresa que el ordenante manifiesta haber recibido y leído, antes de la firma de la orden, el tríptico informativo de la Nota de Valores registrada por la CNMV en fecha 19 de septiembre de 2007, así como que conoce y entiende las características de los Valores Santander que suscribe, sus complejidades y riesgos, y que, tras haber realizado su propio análisis, ha decidido suscribir el importe.

Como una mención predispuesta por la entidad bancaria carece de cualquier efecto para acreditar la entrega a la demandante del tríptico informativo antes de la orden de suscripción o el conocimiento completo por aquélla de las características del producto adquirido y sus riesgos asociados.

Así lo entiende la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2015, a la que ya nos hemos referido.

En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2016 al declarar que 'hemos considerado ineficaces las menciones predispuestas que consisten en declaraciones, no de voluntad, sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos. Y es que la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente, o eximiera a la empresa de servicios de inversión de facilitarle el asesoramiento a que está obligada cuando la iniciativa de ofrecer el producto parte de ella, como ha ocurrido en este caso. Tanto más si, con ello, la empresa de servicios de inversión pretende eludir el cumplimiento de sus obligaciones de asesoramiento'; pronunciándose en idénticos términos las sentencias del Alto Tribunal de 29 de junio y 24 de noviembre de 2016.



SEXTO.- Por otra parte, el contenido del contrato tampoco cumple con el deber de información de la sociedad que presta servicios de inversión, no solo porque la información se debe facilitar con anterioridad a la celebración del contrato, sino también porque el deber de información no se entiende suplido por el propio contenido del contrato.

Como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015.

'la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto ( y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que la cliente recibió recomendaciones personalizadas), y solo se facilita en el momento mismo de firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa' Criterio jurisprudencial que se reitera en las sentencias del Alto Tribunal de 16 de septiembre de 2015, 25 de febrero de 2016 y 4 de mayo de 2017.

En similares términos declara la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2017 que 'Sobre este particular, las sentencias de esta sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre, y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015, declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente 'en el marco de las negociaciones con sus clientes'. El art. 5 del anexo del RD 629/1993, aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información 'clara, correcta, precisa, suficiente' que debe suministrarse a la clientela sea 'entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación'. Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007 'La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente'.' Tampoco el deber de información se entiende suplido por el propio contenido del contrato, pues la mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad del banco para explicar con claridad la naturaleza y características del producto y los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente ( sentencias del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2015, 5 de octubre de 2016, 4 y 9 de mayo y 9 de junio de 2017).

Como declaran las sentencias de los Tribunal Supremo de 19 y 21 de junio de 2018 'Consecuencia de todo ello es que ese deber de información no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente minorista de la documentación contractual, sino que exige 'una información precontractual completa y adecuada, con suficiente antelación a la firma de los documentos' (por ejemplo, sentencia 163/2017, de 8 de marzo, y 201/2017, de 24 de marzo). Es decir, y por lo que aquí interesa, la jurisprudencia descarta la suficiencia informativa del contenido contractual y que la mera lectura del documento resulte bastante, pues se precisa una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, para explicar con claridad la naturaleza aleatoria del contrato, cómo se realizan las liquidaciones y la cancelación anticipada y cuáles son los concretos riesgos en que podría incurrir el cliente (por ejemplo, sentencias 84/2017, de 14 de febrero, 143/2017, de 1 de marzo, y 149/2017, de 2 de marzo.).

SÉPTIMO.- Constituye una consolidada doctrina jurisprudencial que el incumplimiento grave de los deberes y obligaciones de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero constituye título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños y perjuicios sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida de valor del producto de inversión o financiero adquirido ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013, 30 de diciembre de 2014, 10 y 13 de julio de 2015, 13 de septiembre de 2017, 15 de enero de 2018 y 31 de enero de 2019.) Declara al respecto la sentencia del Alto Tribunal de 13 de septiembre de 2017 que 'Y en cuanto a los daños y perjuicios por incumplimiento, dijo la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre: '5 .- En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015, de 10 de julio , ya advertimos que no cabía 'descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.' Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales 'constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas'. Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero. 'En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes. 'De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión. '6.- Lo expuesto lleva a que deba atribuirse al incumplimiento por la demandada de sus deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues el incumplimiento por Bankinter de los deberes de información impuestos por la normativa del mercado de valores propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión'.' Criterio que se va a reiterar en la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2019.

OCTAVO.- Al contestar a la demanda opuso la demandada una excepción de prescripción de la acción, o bien de un año al amparo del artículo 1968,2 del Código Civil, o de tres años conforme al artículo 945 del Código de Comercio.

Esta excepción de prescripción debe rechazarse, pues ni es aplicable el plazo prescriptivo de un año del artículo 1968,2 del Código Civil para las acciones de responsabilidad por culpa extracontractual, ni de tres años del artículo 945 del Código de Comercio previsto para la responsabilidad de los Agentes de Bolsa, Corredores de Comercio o Interpretes de Buques, en las obligaciones que intervengan por razón de su oficio, sino el plazo prescriptivo general del artículo 1964 del Código Civil.

Este es el criterio general de los Tribunales, pudiendo citarse al efecto las sentencias de 28 de diciembre de 2018 de la Sección primera de la Audiencia Provincial de Orense, 16 de enero de 2019 de la Sección novena de la Audiencia Provincial de Valencia, 30 de enero de 2019 de la Sección quinta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, 31 de enero de 2019 de la Sección vigesimoquinta de esta Audiencia Provincial de Madrid, 20 de febrero de 2019 de la Sección sexta de la Audiencia Provincial de Alicante, 31 de mayo de 2019 de la Sección decimoquinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, y 11 de julio de 2019 de la Sección quinta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, declarando esta última sentencia que 'En cuanto a la prescripción alegada por la entidad demandada, hay que señalar que la acción para reclamar indemnización por daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual no ha prescrito.

En este caso no resulta aplicable el tiempo de prescripción del artículo 945 del Código de Comercio , puesto que no se trata de exigir responsabilidad a Agentes de Bolsa o Corredores de Comercio, sino que versa sobre las consecuencias de una deficiente información precontractual en el seno de un producto financiero.

Tampoco es aplicable el 1902 y 1968 del Código Civil, puesto que no se trata de un supuesto de culpa extracontractual, sino derivada de las consecuencias de un contrato, aunque de la fase de preparación y negociación del mismo, como consecuencia de la defectuosa información precontractual ( STS 491/2017, de 13 de septiembre ).

El TS fija la responsabilidad en el incumplimiento grave de las obligaciones contractuales de información al cliente, y de lealtad y diligencia respecto al asesoramiento financiero.

En consecuencia el tiempo de prescripción aplicable es el de las obligaciones personales previsto en el 1964 CC, de acuerdo con la D.T. 5 ª de la 42/2015, en relación con el artículo 1939 CC .' En su redacción original el artículo 1964 del Código Civil establecía un término de prescripción de quince años para las acciones personales que no tuvieran señalado un término especial, plazo de prescripción que evidentemente no ha transcurrido.

Este plazo prescriptivo de quince años se rebajó al de cinco por ley 42/2015, de 5 de octubre, disponiendo el actual artículo 1964.2 del Código Civil que 'las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación. En las obligaciones continuadas de hacer o no hacer, el plazo comenzará cada vez que se incumplan'.

A su vez la disposición transitoria quinta de la referida ley 42/2015 establece que 'El tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley, se regirá por los dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil' y este precepto que 'La prescripción comenzada antes de la publicación de este código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo.' También resulta evidente que desde la entrada en vigor de la nueva redacción del artículo 1964 del Código Civil no ha transcurrido el plazo de prescripción de cinco años.

NOVENO.- Los demandantes no fueron debidamente informados por la entidad demandada sobre la naturaleza del producto contratado y sus riesgos asociados, y no consta tuvieran un conocimiento anterior de estas circunstancias, por lo que es procedente imputar a la demandada la responsabilidad civil por las perdidas sufridas, estimando la acción indemnizatoria ejercitada.

La cuantía indemnizatoria vendría en principio determinada por los dos elementos señalados por la demanda, el importe de la inversión (70.000 euros) menos el valor de las 5283 acciones de Banco Santander cuando se produce la conversión de los Valores Santander en estas acciones (24.935,85 euros), pero al resultado se debe deducir también, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expresada en las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 4 de julio de 2018, los intereses brutos obtenidos por los demandantes por la titularidad del producto Valores Santander (16.197,40 euros), con un resultado indemnizatorio total de 28.866,75 euros, no procediendo descontar de la indemnización los beneficios o dividendos obtenidos por la titularidad de las acciones.

DÉCIMO.- Procede por cuanto se ha expuesto, estimar el recurso de apelación formulado, revocar la sentencia recurrida, y estimando en parte la demanda condenar a la entidad demandada a indemnizar a los actores en la cantidad total de 28.866,75 euros.

Atendiendo al canon de razonabilidad que declaran, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de abril y 14 de julio de 2012, 5 de mayo de 2015 y 3 de julio de 2016, la cantidad a abonar como indemnización por la demandada devengará intereses legales desde la interpelación judicial.

UNDECÍMO.- Estimada parcialmente la demanda, no se imponen las costas de la primera instancia a ninguna de las partes ( artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), sin que tampoco haya lugar a especial imposición de las costas de este recurso ( artículo 398.2 de la citada ley procesal).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Francisco y Dña. Frida contra la sentencia que con fecha cinco de octubre de dos mil dieciocho pronunció el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia número cinco de Fuenlabrada, y revocando la citada resolución, debemos estimar y estimamos en parte la demanda formulada por D. Francisco y Dña. Frida contra Banco Santander SA, condenando a la entidad demandada a indemnizar a los actores en la cantidad total de veintiocho mil ochocientos sesenta y seis euros con setenta y cinco céntimos (28.866,75 euros), mas los intereses legales de esta suma desde la interpelación judicial; sin especial imposición a ninguna de las partes ni de las costas procesales de la primera instancia ni de las de este recurso.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de Casación por presentar la resolución del recurso interés casacional ( artículo 477.2-3º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y recurso extraordinario por infracción procesal en los supuestos previstos en el artículo 469 de la misma Ley en relación a su disposición final decimosexta, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.