Sentencia Civil Nº 822/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 619/2012 de 24 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID

SECCIÓN DUODÉCIMA

RECURSO DE APELACIÓN 619/2012

JUZGADO MIXTO Nº 02 DE SAN LORENZO DE EL ESCORIAL

AUTOS DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO 891/2009

DEMANDANTE/APELANTE-APELADA: C.P. URBANIZACIÓN000 DE EL ESCORIAL

PROCURADOR: D. MANUEL DE BENITO OTEO

DEMANDADA/APELANTE-APELADA: CONSTRUCCIONES Y REFORMAS BARRIOS VICENTE SL

PROCURADOR: D. RAMIRO REYNOLDS MARTINEZ

DEMANDADA/APELANTE-APELADA: ESPARPIN, SL

PROCURADOR: D. JAVIER DEL CAMPO MORENO

DEMANDADA/APELANTE: CONSTRUCCIONES HIJOS DE JUAN GONZALEZ S.L.

PROCURADOR: D. ALFONSO DE MURGA FLORIDO

DEMANDADA/APELADA/INCOMPARECIDA: CONSTRUCCIONES Y REFORMAS EL ESCORIAL S.L.

PONENTE: ILMA. SRA. Dª. ANA MARIA OLALLA CAMARERO

SENTENCIA Nº 822

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª. ANA MARIA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a veinticuatro de octubre de dos mil trece.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 891/2009 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de San Lorenzo de El Escorial a instancia de C.P. URBANIZACIÓN000 DE EL ESCORIAL como parte demandante/apelante-apelada, representada por el Procurador D. MANUEL DE BENITO OTEO, contra las sociedades mercantiles CONSTRUCCIONES BARRIOS VICENTE S.L., como parte demandada/apelante-apelada, representada por el Procurador D. RAMIRO REYNOLDS MARTINEZ; ESPARPIN S.L.,como parte demandada/apelante-apelada, representada por el Procurador D. JAVIER DEL CAMPO MORENO, CONSTRUCCIONES HIJOS DE JUAN GONZALEZ S.L.,como parte demandada/apelante, representada por el Procurador D. ALFONSO DE MURGA Y FLORIDO, y CONSTRUCCIONES Y REFORMAS EL ESCORIAL S.L.,como parte demandada/apelada y no personada en esta alzada, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 16/03/2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dª. ANA MARIA OLALLA CAMARERO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de San Lorenzo de El Escorial se dictó Sentencia de fecha 16/03/2012 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda presentada por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS URBANIZACIÓN000 debo declarar y declaro el incumplimiento parcial contractual de las demandadas CONSTRUCCIONES HIJOS DE JUAN GONZALEZ S.L., CONSTRUCCIONES BARRIOS VICENTE S.L. y ESPARPIN S.L., condenándolas a estar y pasar por esta declaración y, en consecuencia las condeno a realizar cuantas obras sean necesarias para finalizar los trabajos que fueron contratados y todos aquellos necesarios para reparar, con respecto de las viviendas concretadas por el perito judicial en su informen unido a autos, y en relación con los defectos y vicios de las siguientes partidas contractuales: 1.- Respecto a la Albañilería: Levantado de albardillas; Albardilla 35 sobre muro de separación; Albardilla remate Pilastras y Goterón Chapa Galvanizada. 2.- Respecto a Cerramiento jardines cara exterior: Albardilla Granito 34 cm, 18 cm y 15 cm en lo relativo a las filtraciones de las juntas en las viviendas determinadas por el perito judicial y no en lo relativo a la pendiente. 3.- Respecto a Terrazas Planta Primera: Solado Gres Exteriores en lo relativo a los remates deficientes señalados por el perito judicial y no en lo relativo a la pendiente; Rodapié Gres Exteriores e Impermeabilización de las terrazas, en lo relativo a los puntos objeto del contrato excluyendo la falta de impermeabilización en los cantos de los forjados . 4.- Respecto a la Cubierta: Formación de la cubierta; Albardilla Granito 20 cm; Desmontaje/Montaje Velux; Montaje Canalones Aluminio. Así como en lo relativo al Canalón Chapa nuevo; Bajante Chapa nueva; Arreglo Chimeneas; Malla antipájaros chimeneas y sus defectos de remates. 5.- Respecto a la Pintura: Cotefilm NG Planta 1ª y Planta Baja en lo relativo a los fallos derivados de la incorrecta mezcla de la pintura o por no ser la mezcal correcta y no por los fallos del soporte por humedad; Pintura Oxiron en lo relativo al defecto en el tratamiento de la superficie y Esmalte sobre cerrajería, en lo referido a la zona de los herrajes. 6.- Respecto a Varios: Instalación luminaria y Daños por obras a reparar. Con condena en costas a dichas demandadas. Que desestimo íntegramente la demanda presentada por LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS URBANIZACIÓN000 contra CONSTRUCCIONES Y REFORMAS EL ESCORIAL, S.L., con condena en costas a la parte actora respecto a dicha acción subjetiva'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante C.P URBANIZACIÓN000 y por los demandados CONSTRUCCIONES BARRIOS VICENTE S.L., ESPARPIN S.L., y CONSTRUCCIONES HIJOS DE JUAN GONZALEZ S.L, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección donde han comparecido los litigantes.

TERCERO.-Por la parte apelante-apelada CONSTRUCCIONES BARRIOS VICENTE S.L. se solicitó con su escrito de interposición de recurso la práctica de prueba documental, oponiéndose a la misma la parte apelante-apelada C.P. URBANIZACIÓN000 DE EL ESCORIAL que aportó documento, interesando subsidiariamente su admisión en caso de admitirse la prueba de la contraparte.

CUARTO.-Mediante Auto de fecha 21 de diciembre de 2012 la Sala acordó la inadmisión del documento aportado así como de la prueba documental solicitada, y no siendo necesaria la celebración de vista quedaron las actuaciones pendientes para deliberación, votación y fallo. Y sustanciándose el recurso por sus trámites legales se señaló para llevar a efecto la resolución del mismo por la Magistrada Ponente el pasado DIA 23 DE OCTUBRE, en que ha tenido lugar lo acordado.

QUINTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución impugnada, en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado, por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.-Este recurso de Apelación dimana de las acciones por incumplimiento contractual de unas obras de rehabilitación ejercitadas por la Comunidad de Propietarios URBANIZACIÓN000 de la localidad de El Escorial en Madrid contra las constructoras Construcciones HIJOS DE JUAN GONZALEZ SL y CONSTRUCCIONES Y REFORMAS EL ESCORIAL SL, ambas con carácter solidario; CONSTRUCCIONES BARRIOS VICENTE SL y ESPARPIN SL, esta última por los trabajos de pintura, instando la declaración de tal incumplimiento, y condenándolas a realizar cuantas obras fueran necesarias para finalizar los trabajos contratados y los necesarios para reparar los defectos y vicios de los que adolecen las viviendas.

Por las demandadas HIJOS DE JUAN GONZALEZ SL y CONSTRUCCIONES Y REFORMAS EL ESCORIAL SL, se alegó la falta de legitimación de esta última entidad en su vertiente pasiva, dado que se trata de dos personas jurídicas distintas con su propio patrimonio y capital humano y económico, continuando en plena actividad la entidad, HIJOS DE JUAN GONZALEZ SL, sin venir sustituida en su actividad por CONSTRUCCIONES Y REFORMAS EL ESCORIAL SL. Oponiendo que los vicios y defectos constructivos les sean imputables.

ESPARPIN SL, contesta a la reclamación, en el sentido de considerar responsables a las constructoras por su falta de preparación de los elementos constructivos, sobre los que realizan sus trabajos de pintura y limpieza de fachadas.

Habiéndose dictado sentencia que tras estimar la falta de legitimación pasiva de CONSTRUCCIONES Y REFORMAS EL ESCORIAL SL, estima parcialmente la demanda interpuesta por la Comunidad, condenando a las restantes demandadas a la ejecución de parte de las deficiencias denunciadas.

Por la representación de CONSTRUCCIONES BARRIOS VICENTE SL, se alegan las excepciones de defecto legal en el modo de proponer la demanda, prescripción de la acción y su falta de responsabilidad en las anomalías constructivas. Interponen recurso de apelación la Comunidad de Propietarios URBANIZACIÓN000 , HIJOS DE JUAN GONZALEZ SL, CONSTRUCCIONES BARRIOS VICENTE SL y ESPARPIN SL.

TERCERO.-Comenzaremos por el recurso interpuesto por la representación de CONSTRUCCIONES BARRIOS VICENTE SL, puesto que reitera el alegato sobre la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, sustentada en la indeterminación de la cuantía objeto de reclamación, y por no concretar los daños.

En cuanto a la indeterminación de la cuantía, debemos observar que en el auto de admisión se fijó como indeterminada, sin que se recurriera dicha resolución, ni tampoco se cuestionara en su contestación, por lo cual no cabe admitir que se polemice en esta alzada sobre dicha indeterminación, cuando no fue objeto de recurso en el momento procesal oportuno.

En lo que respecta a la falta de concreción de los daños, tratándose de una reclamación de una condena de hacer, en la demanda se denuncian una extensa suerte de defectos constructivos, que se reseñan en los documentos nº 14 y 15 de la demanda, cuya concreción es posible procesalmente a través de la prueba pericial propuesta en la demanda vía art. 339 de la LEC , trámite expresamente previsto y contemplado en dicha normativa, y que por ello no puede causarle indefensión alguna.

Por lo que debe confirmarse la desestimación de esta excepción.

CUARTO.-Por la misma representación de CONSTRUCCIONES BARRIOS VICENTE SL, se reitera la segunda excepción alegada en Primera Instancia, de prescripción, pues entiende que sí es aplicable la LOE, al encontrarnos en unas obras de rehabilitación que alteran la volumetría del edificio, pues se ha cambiado el uso del bajo cubierta que antes era trastero, y que era una dependencia no habitable. Y además se ha variado el sistema estructural, aumentado las cargas para las que fue diseñado el edificio al colocar chapas de acero galvanizado.

Se trata de argumentos novedosamente introducidos en esta alzada, pues la excepción de prescripción en su contestación se articulaba sólo en base al Art 17 b, de dicha ley, lo cual nos vedaría entrar a resolver sobre la misma, ante la indefensión que supondría para la parte contraria.

Pero a mayor abundamiento, debe recordarse que la sentencia dictada se ampara en el Art. 2 de la LOE , para descartar la aplicación de tal ley especial, al considerar que no nos encontramos ante una obra de nueva construcción, ni ante obras de ampliación, modificación, reforma o rehabilitación que alteren la configuración arquitectónica del edificio. Criterio con el que estamos en esta alzada completamente de acuerdo, pues no puede considerarse una alteración de la volumetría, el hipotético cambio de destino de una dependencia contenida en el mismo volumen edificado, cuyo espacio de ocupación se mantiene inalterable. Sin que además, y como señala la sentencia de instancia, se haya probado, ni siquiera mínimamente tal cambio de destino por la recurrente. Tampoco se puede deducir que se haya producido variación esencial del sistema estructural, aumentado las cargas para las que fue diseñado el edificio al colocar chapas de acero galvanizado, cuando se carece de prueba objetiva que así lo confirme a lo largo del procedimiento. Lo que nos lleva a la desestimación de esta excepción.

QUINTO.-Por la representación de la Comunidad de Propietarios URBANIZACIÓN000 , se impugna la estimación de falta de legitimación pasiva de la entidad CONSTRUCCIONES Y REFORMAS EL ESCORIAL SL. Constatando la Sala que en los doc. nº 45 y 46 de la demanda, obran certificaciones literales del Registro Mercantil, en las que consta que ambas empresas tienen el mismo objeto social, los mismos socios, con igual participación, el mismo administrador, el mismo domicilio. Siendo destacable que Construcciones HIJOS DE JUAN GONZALEZ SL, carece de actividad desde el año 2006, por no haberse presentado los correspondientes estados contables, y con cuota cero en el ejerció 2009 de pago del Impuesto de Sociedades.

Ante estos alegatos, esta Sala además tiene en cuenta que intervino en Juicio como representante de ambas sociedades D. Romeo , quien afirmó que se constituyó CONSTRUCCIONES Y REFORMAS EL ESCORIAL SL, en el 2007, dejando sin actividad a la empresa HIJOS DE JUAN GONZALEZ SL, aunque sin llegar a disolverla. Dicha falta de actividad la justificó el interrogado por mantener deudas con Hacienda, por lo que no podían facturar a otros clientes, porque no les dejaba Hacienda.

Circunstancias todas ellas de las que, aplicando la teoría del 'levantamiento del velo', se puede concluir la existencia de una evidente dependencia y sucesión de empresas, que legitima a 'CONSTRUCCIONES Y REFORMAS EL ESCORIAL SL' para soportar la reclamación realizada. Con el fin de evitar que pueda producirse, merced a la formal distinción de personalidades jurídicas, la defraudación de los intereses de terceros, que se verían burlados mediante una estricta aplicación de la separación de personalidades jurídicas. Se aprecia, en definitiva, que tal separación de personalidades jurídicas constituye, en el presente caso, una ficción mediante la que se pretende el nacimiento de una nueva sociedad, a través de la que operan las mismas personas, con el mismo objeto social y el mismo ámbito de actuación, pero tratando de prescindirse, sin embargo, de la totalidad de las obligaciones asumidas por la sociedad anterior, y no afrontadas al tiempo de la constitución de la nueva.

Constatándose una falta total de actividad social de Construcciones HIJOS DE JUAN GONZALEZ SL, que reconoce el común representante de ambas sociedades en el acto del juicio. Es más desde el 2007 fecha de creación de la nueva sociedad CONSTRUCCIONES Y REFORMAS EL ESCORIAL SL no existen depósitos de estados financieros, esto es, se han incumplido las obligaciones societarias, que corresponden al órgano de administración. De tal modo que no se permite a terceros conocer el estado contable de la sociedad (así figura en documento número 9 acompañado a la demanda), ni constatar su real funcionamiento.

Téngase en cuenta que según indica la SAP Madrid, de 1 de octubre de 2002 , si bien es cierto que la falta de presentación de cuentas no tiene más sanción que la puramente administrativa prevista en la Ley Societaria, y el Reglamento de Registro Mercantil, desde otro punto de vista 'es un indicio gravísimo de fraude', resultando a la postre útil para llegar sin dificultades al levantamiento del velo de la personalidad jurídica.

En consecuencia, no habiéndose constatado un real y verdadero funcionamiento normalizado de HIJOS DE JUAN GONZALEZ SL, sin actividad evidenciada desde el 2007, procederá haber lugar a la condena solidaria de la empresa CONSTRUCCIONES Y REFORMAS EL ESCORIAL SL, que le ha sucedido en el desarrollo de su actividad, respecto de las deudas que han sido contraídas por dicha mercantil, tal como solicitaba la demandante, revocando la resolucióndictada en este sentido.

SEXTO.-Por la representación de CONSTRUCCIONES BARRIOS VICENTE SL, se impugna la sentencia dictada por quebrantamiento del Art. 209.3 de la LEC , en relación al Art. 218 de dicha ley , por falta de fundamentación del fallo de la sentencia respecto a la expresión concreta de las normas jurídicas aplicables al caso.

En el presente caso, no existe la omisión de razonamiento denunciada, conclusión derivada de la fundamentación de la sentencia apelada, que cumple con los requisitos exigidos, tanto por la doctrina, como por la jurisprudencia, pues se ha pronunciado sobre cuantas cuestiones le han sido planteadas, sin que necesariamente debiera pronunciarse ni específicamente, ni del modo que el apelante pretende sobre las cuestiones que por él se plantean.

Sobre la falta de la exhaustividad, que pretende el recurrente el Tribunal Supremo viene estableciendo en STS como la de 15- febrero-1995 : 'Los parámetros admisibles que miden la existencia de la motivación se mueven entre la exhaustividad y la suficiencia, sin que existan módulos rígidos que establezcan de manera uniforme el grado de motivación exigida a toda clase de resoluciones.'

No se detecta en consecuencia, en la resolución recurrida la ausencia de motivación suficiente, nuestro Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado en reiteradas ocasiones (por todas, STC de 12 de junio de 1987 ) en el sentido de que el deber de motivar las resoluciones judiciales, no exige del Juez o Tribunal una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le ha llevado a resolver en un determinado sentido, ni le impone una determinada extensión, intensidad o alcance en el razonamiento empleado, sino que para su cumplimiento es suficiente que conste de modo razonablemente claro, cuál ha sido el fundamento en Derecho de la decisión adoptada. Criterio de razonabilidad que ha de medirse caso por caso, en atención a la finalidad que con la motivación ha de lograrse, y que queda confiado al órgano jurisdiccional competente.

Sentado lo anterior, el examen de la sentencia dictada en primera instancia pone de manifiesto que la decisión estimativa en parte de las pretensiones de la demandante, se produjo tras una relación circunstanciada de los hechos y de acuerdo con un razonamiento, que no cabe tachar de insuficiente desde la perspectiva del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, pues en los Fundamentos Cuarto, Quinto y Sexto se establecen las bases jurídicas de su razonamiento en cuanto a la exigencia de cumplimiento de un contrato de ejecución de Obras, que queda fuera del ámbito de la LOE.

Razonamientos de la sentencia, que aun cuando puede no ser compartido por la apelante, lo que es lógico dado el discurso desestimativo en parte de su pretensión, el motivo impugnatorio debe ser rechazado, porque no incurrió en las omisiones ni en las contradicciones trascendentales que se acusan. Por lo que este motivo debe decaer.

SEPTIMO.-Por la representación de CONSTRUCCIONES BARRIOS VICENTE SL se alega dolo y abuso de derecho de la Comunidad demandante, al ocultar deliberadamente la sentencia de fecha 25/11/98, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Lorenzo del Escorial , en autos de menor cuantía 243/97. Sosteniendo que no se les comunicó la ruina funcional de la que adolecían los inmuebles, y que de haberla conocido no habrían acometido la obra.

No apreciamos que la falta de puesta en conocimiento de la sentencia referenciada implique dolo o abuso de derecho por la demandante, pues es precisamente la existencia de tales anomalías constructivas, las que llevan a la Comunidad a la contratación de las obras de rehabilitación, defectos que existían previamente a las obras, y que por tanto dado que se contrataba con profesionales de la construcción como es la recurrente, debían ser percibidos por la misma, y constatados antes, y al hacer la contratación de las obras. Es más el representante de esta constructora y de la otra codemandada, siempre insisten en destacar que ellos hubieran dado otras soluciones constructivas, a las que figuraban en el proyecto, luego su conocimiento de las patologías, para cuya reparación fueron contratadas, resulta manifiesta.

Igualmente se denuncia la mala fe de la Comunidad demandante, en dos conductas de la misma, consistentes en que dispone de las cantidades retenidas en facturación, con las que hacer frente al pago de dichas obras. Y porque las obras están acabadas, como lo demuestra el libramiento de certificaciones y la recepción provisional de obras. Respecto de esto último, ciertamente la recepción provisional no implica la definitiva, solo significa que es temporalmente recibida, dejando a salvo las reclamaciones que se efectúen posteriormente, y que en este caso fueron prácticamente inmediatas, como lo demuestran las que acompañan a la demanda en la doc. Nº 15. Y además la emisión de las certificaciones, no constata la correcta ejecución de las mismas, sólo su mera realización a efectos de pago.

En cuanto a la disponibilidad de las retenciones para que la Comunidad proceda a cargo de las mismas a su realización, las mismas tienen una función de garantía, y deben seguir manteniendo ese fin, respecto de las obras que se han de ejecutar para corregir las deficientemente objeto de subsanación. Y además desconocemos el importe de las obras a realizar y la cuantía de dichas retenciones, con lo que se ignora si cubren o no dichas reparaciones. En todo caso esta posible compensación no ha sido planteada conforme prevé la LEC.

Debiendo rechazarse este motivo del recurso.

OCTAVO.-Por la representación de CONSTRUCCIONES BARRIOS VICENTE SL, se denuncia al amparo del Art. 125.3 de la LEC , que el arquitecto D. Pedro Miguel , designado como perito judicial, no reúne tal condición, al no formar parte del Colegio profesional, por lo que formula recusación contra el mismo.

No se puede admitir la recusación planteada del perito judicial pues de conformidad con el Art. 125 y 126 de la LEC , dado que la causa es su falta de pertenencia al colegio profesional, es anterior a su nombramiento, por lo que se tuvo que formular en los dos días siguientes a dicho nombramiento, pues con una mera consulta lo hubiera sabido el recurrente. Sin embargo esto no lo hizo, y sólo tras conocer su dictamen y su declaración en juicio, contrarios a sus intereses es cuando lo plantea. Por tanto no puede aceptarse la recusación del perito judicial por no haberse planteado en el momento procesal previsto legalmente.

NOVENO.-Por la representación de CONSTRUCCIONES BARRIOS VICENTE SL se denuncia error en la valoración de la prueba del Juzgador de Instancia, al no tener en cuenta que existía una memoria confeccionada por la comunidad a la que son imputables como defecto de proyecto muchos de las deficiencias que se imputan a su representado, dado que no daba respuesta a muchos problemas planteados, y otros los considera como anomalías provenientes de la falta de mantenimiento de los propietarios, sin que se haya tenido en cuenta el informe de su perito D. Jose Miguel . Centrando en principio su impugnación en los defectos que presenta la cubierta, y la impermeabilización de la terraza de la planta primera.

En esta alzada, consideramos que si bien se acepta que efectivamente la Comunidad elaboró una memoria de las deficiencias a subsanar, y que según el perito judicial D. Pedro Miguel , ésta no contemplaba todas las anomalías constructivas que se habían producido, es lo cierto que precisamente la Juzgadora de Instancia ateniéndose a este informe y a esta consideración, elimina de su condena aquellas deficiencias, como las provocadas por las humedades por capilaridad, que no han sido contempladas, ni en el proyecto, ni en el contrato.

Insiste la recurrente, que fue precisamente esta falta de proyección de la Comunidad la causa de las deficiencias por filtraciones en la cubierta, puesto que si se hubiera optado por otro tipo de cubierta, como las de tipo TECTUM, éstas no hubieran tenido lugar. Igualmente señala que las filtraciones de las terrazas, no obedecen a una deficiente impermeabilización, sino que derivan de los cantos de los forjados, partida que no fue contratada, lo que se hubiera subsanado con la instalación de una chapa a modo de goterón. Considerando que ambas soluciones no previstas en la memoria, y que algunos propietarios adoptaron, pagando la diferencia de coste, hubiera evitado las deficiencias denunciadas, y a cuya reparación les condena la sentencia de instancia.

Igualmente la recurrente HIJOS DE JUAN GONZALEZ SL, en lo referente a estas dos anomalías constructivas, impugna en su recurso el pronunciamiento judicial, al considerar que no se trata de una mala ejecución de la cubierta, sino de una mala elección de la misma, por no optar por otra de mayor coste como la Tectum. Y coincide con la otra recurrente, en que las filtraciones de la terraza derivan de los cantos de los forjados, partida que no fue objeto de contratación.

Estudiadas en esta alzada la pruebas periciales obrantes en autos elaboradas por los especialistas D. Jose Miguel perito de parte, y por D. Pedro Miguel perito judicial, y auditada la grabación, se llegan a distintas conclusiones que las recurrentes.

La sentencia de instancia reconoce que existen deficiencias en la ejecución de la cubierta, fundándola en el mal recibimiento de la teja y en el exceso de cemento.

El perito D. Jose Miguel , que realiza su informe a instancia de la demandada CONSTRUCCIONES BARRIOS VICENTE SL, y al que aluden ambas recurrentes, señala en su informe la mala elección del tipo de cubierta, y la habitabilidad de las bajo cubiertas, cuando éste no era su destino, la causa de las condensaciones, que equipara a las humedades denunciadas. La sentencia de instancia señala respecto de esta habitabilidad de las bajo cubiertas, que dicha afirmación se encontraba huérfana de prueba, y a ello debemos estar, pues nada se ha probado por las demandadas sobre el uso indebido de los bajo cubiertas, pese a corresponderles tal carga adveraticia por mor del Art. 217 de la LEC , pues es un hecho de su alegato.

Esta Sala considera que para que pudiera progresar la tesis de las recurrentes, sobre la mala elección de la cubierta, deberían haber acreditado que pese a la correcta ejecución persistían las humedades.

No dudamos que puedan existir diversas soluciones constructivas, pero puesto que se ha contratado un tipo determinado, por la que optó la propiedad, independientemente de que fueran menos costosa, pues está en su derecho de tomar la decisión que estime más adecuada, reiteramos que lo que tenemos que medir es la correcta ejecución del sistema seleccionado, y esto no se ha demostrado por las recurrentes.

De hecho el perito judicial igualmente insiste que el sistema elegido es la forma tradicional de ejecutar las cubiertas, en las que no se detectan filtraciones, si se ejecutan correctamente. En este punto, debemos reseñar que lo que aquí se acredita es que habiendo optado los demandantes, por una solución constructiva habitual para la zona, pues el propio aparejador D. Torcuato supervisor de la obra, admite que la solución por la que opta finalmente la demandante, así lo es. Debemos señalar que el recibimiento de las tejas no fue correcto, siendo la técnica empleada deficiente para un profesional, como claramente establece el perito judicial, sin que logre controvertirlo el perito de parte, que se limita a afirmar la bondad de lo bien realizado, sin explicar porque las tejas se caen, como aquí sucede, y así lo prueban los documentos gráficos, como el obrante al folio 1145, cuando no tendría que ocurrir si el agarre fuese el adecuado.

Es más el mismo aparejador supervisor de la obra, pese a su implicación en dicha ejecución, llega a reconocer que en la cubierta se habían producido fisuras en las limahoyas, y por ello se encontraba mal ejecutada, produciéndose las filtraciones, por lo que ya propuso una solución para evitar las posibles condensaciones en este tipo de cubiertas, como era introducir más beatas y tejas.

Esta afirmación junto con el dictamen del perito judicial, que concluyó que este tipo de cubiertas si se ejecutan bien son perfectamente viables, y que fueron el mal recibimiento y el exceso de uso en los cementos, lo que provocó las filtraciones, sosteniéndolo claramente en el acto del juicio, nos lleva a concluir la mala ejecución de dicha cubierta.

En cuanto las filtraciones por defectos en la impermeabilización de las terrazas, la sentencia de instancia reconoce esta deficiencia, por entender que la causa es su deficiente ejecución.

El perito de parte D. Jose Miguel , insiste en que dichas filtraciones se derivan de la falta de impermeabilización del canto de los forjados, partida no contratada por la demandante.

En este caso el perito judicial D. Pedro Miguel es contundente, la deficiente ejecución es porque se tiende la tela asfáltica, impermeabilizando sólo la superficie, pero sin extenderlo al perímetro, 'efecto bañera', calándose los rodapiés, y los paramentos. Contrariamente a lo señalado por el perito de parte, señala el perito judicial que no hace falta la impermeabilización del canto de forjado, cuando la solución es generar un vierteagua que se encontraba previsto, y que también se ha ejecutado mal, como se refleja en los documentos gráficos, obrantes en la pág. 56 y 59 de su informe. Y que la utilización de otros productos impermeabilizantes, como el Quimpur, no es la solución pues se seguiría embolsando el agua y cayendo por los bordes, al pegar en los paramentos y empezar a discurrir apareciendo las humedades, pues se trata de una ejecución defectuosa perimetral que se sigue manteniendo, aun cuando empleemos este producto. Y esto lo comprueba el perito judicial por los restos de musgos y restos orgánicos, en los encuentros entre el solado y la pared, que producen el desprendimiento de los rodapiés, constatándose la ausencia de tela asfáltica en el perímetro.

Con lo cual estamos, como en el supuesto de la cubierta, no se trata de tener que haber elegido otro material, sino que el empleado se ejecuta mal yes la causa de las humedades, al realizar una defectuosa impermeabilización, que no se extiende a la zona perimetral, sin que fuera necesaria extenderla a los cantos forjados, bastando con la correcta extensión en el encuentro entre el suelo y la pared, que hubiera logrado la estanqueidad adecuada.

En cuanto a que las anomalías constructivas sean imputables a una falta de mantenimiento de los propietarios, dada la inmediatez con la que se detectan, no es aceptable, pues si las obras comienzan en 2003 y acaban en el 2006, ya hay reclamaciones de los propietarios en el año 2005, sobre las humedades, como se refleja en los documentos obrantes a los folios 350, 352, 360, 370, entre otras muchas reclamaciones, que se realizan antes incluso de terminar la obra. Con lo cual resulta ilógico e injusto achacar a una falta de mantenimiento de la propiedad los defectos constructivos, pues mal se puede mantener lo que se ejecuta mal, generando de modo inmediato daños tales, como las humedades denunciadas.

Por ambos recurrentes, dentro de este capítulo, también se recurre respecto a la albardilla de granito 20cm, desmontaje Velux y canalones de aluminio y canalón chapa nuevo, bajante y arreglo chimenea, y malla anti-pájaros chimeneas, argumentando que o son defectos menores, o son correctos en su ejecución.

Respecto de estos defectos, entendemos que frente a la irrelevante información que nos aporta el informe de parte, se nos presenta el riguroso informe pericial judicial, el cual no sólo dictamina, sino que ilustra la presencia de dichos defectos y su incidencia. No consideramos que por ser defectos de menor importancia que los anteriores, no deban ser reparados, pues por los mismos y por su correcta ejecución, pagó la demandante el precio estipulado, y tiene derecho a recibir la obra correctamente ejecutada. Basta para comprobar la deficiente instalación del Velux, observar el documento gráfico, que evidencia las filtraciones que a través del mismo se producen, dejando su huella en la pared más inmediata, folio 1138, y que dada su situación demuestran su evidente origen, corroborado por lo argumentado por el Sr. Pedro Miguel en Juicio.

En la actualidad el uso de Ventanas tipo Velux está muy extendido, y es un hecho conocido que su adecuada instalación impide las filtraciones, como las denunciadas. Igualmente se constata respecto de los canalones y el canalón de chapa nuevo, según consta al folio 1138 del informe, que presentan deficiencias en el montaje, o que el canalón o vierte directamente a la terraza, o el vuelo de la teja lo sobrepasa desbordando el agua, siendo así inútiles para la finalidad constructiva. En el folio 1139, igualmente se refleja que existen uniones mal ejecutas y fijaciones defectuosas de las bajantes, y que las chimeneas presentan fallos en los enfoscados y en los encuentros con las tejas. Finalmente respecto a la malla anti-pájaros chimeneas, en el informe pericial en los folios 1121 y 1122 de las actuaciones, se dictaminan deficiencias en la ejecución de dichos elementos.

Defectos, que el perito de la parte contraria no desvirtuó en modo alguno, ni justificó su aparición por causas exógenas a una deficiente ejecución de estos trabajos contratados.

Por ello entendemos que han sido correctamente calificados como deficiencias en la ejecución de los trabajos a los que se comprometieron las constructoras, y que deben ser condenadas a su correcto cumplimiento, confirmándose el criterio del Juzgador de Instancia, y desestimando este motivo del recurso.

DECIMO.-Por la representación de HIJOS DE JUAN GONZALEZ SL, se impugna también por error en la valoración de la prueba, el capítulo referido a albañilería, en cuanto a que presenten defectos de ejecución de obra el levantado de albardillas, los muros de termo-arcilla, o a la albardilla 35 sobre muro de separación, la albardilla de remate de pilastras, y el goterón de chapa galvanizada, puesto que se basan en la preferencia en la valoración del informe del perito judicial, frente al del perito de parte.

Debe precisarse por esta Sala, que precisamente el muro de termo-arcilla no considera el Juzgador de Instancia, que exista mala ejecución, por lo que se rechaza este aspecto en lo que afecta a este motivo del recurrente.

Será preciso comenzar indicando que las pruebas periciales no vinculan a los Tribunales, sino que éstos habrán de valorarlas prudencialmente, en relación con el resto de pruebas practicadas y sometiéndola a la sana crítica, y ello porque la función del perito es la de auxiliar al Juez, ilustrándole sin fuerza vinculante, sobre las circunstancias del caso, pero sin negar en ningún caso al juzgador la facultad de valorar el informe pericial. El artículo 348 de la Ley 1/2000 , de 7 de enero, sigue el principio de libre valoración de la prueba pericial y dispone que los jueces y tribunales apreciaran la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos, lo que impone el análisis crítico de las conclusiones periciales.

De la aplicación de ese precepto, no se desprende irracionabilidad alguna, en la conclusión que sienta la sentencia de primer grado recurrida. Sobre todo cuando la Juzgadora de instancia da razón de tal preferencia del mayor peso adveraticio de un informe frente a otro, como es que además de su concreto reconocimiento por el perito judicial, éste lo refleja en el documento gráfico que acompaña a su informe. Lo cual es cierto, pues basta mirar dichas imágenes para comprobar la deficiente ejecución de esos elementos constructivos como es el levantado de albardillas, el goterón de chapa galvanizada, a la albardilla 35 sobre muro de separación y la albardilla de remate de pilastras, pero no sólo es constatable a simple vista, es que además el perito Sr. Pedro Miguel , diagnostica razonablemente su causa. Así respecto de las dos últimas deficiencias referenciadas, señala que presentan faltas de sellado y juntas mal ejecutadas, lo que genera filtraciones. Y en cuanto al goterón dicho perito judicial, señala al folio 1122 de las actuaciones, que no cumple su función por fallos en la ejecución.

Todas estas conclusiones sobre tales deficiencias, no han venido contradichas en el informe realizado por la prueba pericial en contrario, por lo que habrán de estar los recurrentes al resultado probatorio adverso.

Igualmente la recurrente CONSTRUCCIONES BARRIOS VICENTE SL, señala estas deficiencias salvo el goterón, imputándolas un deficientemente mantenimiento del sellado. Pero como ya hemos razonado anteriormente, puesto que la demanda se presenta en el año 2009, y las obras terminan en el 2006, presentándose algunas deficiencias incluso antes de la terminación de la obra, es evidente que éstas no derivan de una falta de mantenimiento, sino de una falta de correcta ejecución de elementos constructivos, de tal modo que el sellado no aguanta ni tan siquiera un año desde su finalización, como es de ver en la reclamación obrante a los folios 592 o 595 o 600, en la que se denuncia tal falta de sellado en el 2005 y 2006.

Lo que nos lleva a confirmar la realidad de tales deficiencias constructivas, y su deber reparador por las demandadas, a que les condena la sentencia de instancia, cuyo pronunciamiento debe ser confirmado en tal sentido.

UNDECIMO.-Por la representación de HIJOS DE JUAN GONZALEZ SL, se impugna la valoración de prueba respecto al capítulo de cerramiento de jardines cara exterior, en lo referente a la ejecución de albardilla granito 34, 18 y 15 cm, al entender que las albardillas no están mal colocadas, produciendo humedades. Alega la recurrente que estos elementos constructivos, están situados sobre muros realizados con ladrillos, que son inadecuados por carecer de drenajes por debajo de los mismos, lo que determina, que las humedades se produzcan por capilaridad. Además frente a este alegato, la representación de la recurrente, sostiene que la causa de tales deficiencias es la falta de pendiente, que no es imputable a su representado. Respecto a esto último, debe reseñarse que el perito designado judicialmente, señala en su informe a los folios 1121 y 1122, que dichas anomalías no solo aparecen por falta de pendiente, sino también por filtraciones en juntas mal selladas.

Debe tenerse en cuenta, en esta alzada, que la sentencia tan solo reconoce esta anomalía en cuanto al mal sellado y no por la falta de pendiente, porque el recurso interpuesto por esta última recurrente, en este punto carece de sentido alguno.

En cuanto al mal sellado, es reconocido por el perito judicial que deja constancia de su existencia por los documentos gráficos de su informe, además de constatar tal ejecución deficiente, sin que el perito contrario, de razón de porque considera correcta tal ejecución, pese a tal falta de sellado, que es un defecto constructivo del que tiene que responder quien lo ha ejecutado, esto es las demandadas.

Por lo que se rechaza este motivo.

DUODECIMO.-Por la representación de HIJOS DE JUAN GONZALEZ SL, se recurre la valoración probatoria de los defectos, que afectan a la terraza de la planta primera, consistentes en los que afectan al solado de gres exterior, y el rodapié de gres exterior. Pues considera que solo se apoya en el informe pericial judicial, y que ha podido influir el paso del tiempo en que se genere tal defecto.

En cuanto a estos elementos constructivos la sentencia de instancia, lo califica como anomalía por las deficientes remates que presenta, según dictamina el perito judicial y se refleja en los documentos gráficos de su informe. Nos vamos a remitir a lo ya expuesto en fundamentos anteriores sobre la valoración de la prueba pericial por el Juzgador de Instancia, insistiendo en que en el presente caso, se ha tenido en cuenta por dicho Juzgador para otorgar un mayor peso adveraticio a la pericial judicial frente a la de parte, el apoyo en los documentos gráficos que acompañan el informe, y que son muy elocuentes. Frente a tal dictamen, nos encontramos con una pericial de parte que se limita a señalar lacónicamente, que de estos pequeños desperfectos derivados de la falta de sellados, no tiene constancia que se hayan producido después de la recepción de las obras. Partiendo para ello de una presunción carente de hecho básico probado, cual es que se recepcionó correctamente, ignorando las reclamaciones sobre estas faltas de terminación, que se reflejan en las reclamaciones de los propietarios, obrantes a los folios 385, 387, 388 o 389 o 488, entre otras muchas, las cuales se efectúan ya en el 2005, antes incluso de que terminen las obras a ejecutar por los demandados. Por lo que este motivo debe decaer.

DECIMOTERCERO.-Por la representación de HIJOS DE JUAN GONZALEZ SL, se impugna por error en la valoración de la prueba las partidas referidas a la falta de instalación de luminarias y daños causados en las viviendas por las obras, pues han transcurrido según la recurrente más de 10 años desde su correcta instalación y ejecución, y por tanto pueden haber sido causados por los propietarios.

Consideramos que la recurrente realiza un computo muy interesado del tiempo transcurrido desde la finalización de la obra, pues según reconoció su propio representante en el acto del juicio, terminó en el año 2006, y aun cuando unas obras terminaran antes que otras, es lo cierto que no han transcurrido diez años, desde que se efectúan las reclamaciones por los propietarios que arrancan casi con inmediatez a dicha ejecución. Así de la falta de instalación de tales luminarias, existe constancia en las reclamaciones de los propietarios que acompañan a la demanda realizadas en el año 2005, obrante en los folios 380, 405, 494, 495, 519, 522, 529, 540. Y lo mismo ocurre con los daños, que aparecen reclamados entre otros en las comunicaciones, obrantes en los folios 495, 497, 498, 520, 529. Pruebas claras, de que cuatro años antes de que se planteara la demanda en el 2009, ya se estaban reclamando por las luminarias y los daños causados por la ejecución de las obras.

Lo que descarta la hipótesis de la demandada recurrente, que por ello debe ser desestimada, al resultar confirmadas dichas anomalías por el informe pericial judicial, sin que resulte controvertido por informe en contrario. Lo que nos lleva a la desestimación de este motivo del recurso.

DECIMOCUARTO.-Por la representación de ESPARPIN SL, se interpone recurso de apelación, alegando en su primer motivo la debilidad de la prueba en la que se sustenta la condena a su representada, dado que ésta se basa en que la pintura no fue correctamente diluida, pero no lo pudo demostrar por un análisis dado su elevado coste, por lo cual no se ha demostrado tal extremo, sobre todo cuando el pintor confirma que dicha pintura proyectada sobre las fachadas no se diluye.

Sostiene la sentencia de instancia respecto a este capítulo, que si bien reconoce la inadecuación de la pintura, en cuanto a que no cubre la malla dejando poros por donde penetra el agua y la humedad al quedar retenida y sin poder secar, y que si es un fallo de ejecución por estar incorrectamente realizada la disolución, no considera que sea incorrecta la ejecución, en lo que afecta a la pintura aplicada sobre un deficiente soporte.

Según el perito la certificación no es sólo del fabricante de la pintura sino también del instalador, y por eso matiza el perito sobre la certificación aportada por el fabricante MATERIS PAINTS ESPAÑA SL, que la garantía se extiende a la materia prima, pero no su colocación, la cual tiene que garantizarla su aplicador, esto es el pintor que diluye el producto y la extiende sobre la superficie. Y esto es lo que entiende el experto ,que ha ocurrido una incorrecta aplicación.

Entendemos que del informe pericial obrante en actuaciones se desprende el mal estado de la pintura en las construcciones a simple vista de las fotografías que se adjuntan a dicho dictamen, pero además el perito judicial en su informe concluyó que existen problemas de adherencia tanto en la parte alta, planta primera y bajo cubierta de color anaranjado, Cotefilm NG sobre malla. Dado que la pintura no cubre la malla, dejando los poros por donde penetra el agua y la humedad, que al quedar retenida y sin poder secar se manifiesta con eflorescencias ahuecadas, manchas y moho. Este defecto no resulta justificado por los argumentos de la recurrente, pues pese a sostener la adecuada aplicación de su pintura, no prueba que la mezcla fuera la correcta como sostiene la Juzgadora de Instancia, a lo que debemos añadir que tampoco explica la falta de cobertura de la malla por la pintura, provocando la anomalía constructiva que dictamina el perito. Por ello confirmamos este criterio del Juzgador de Instancia, desestimando este motivo del recurso interpuesto por ESPARPIN SL.

DECIMOQUINTO.-Por la representación de la Comunidad de Propietarios de URBANIZACIÓN000 de la localidad de El Escorial, se recurre la desestimación de su reclamación respecto a la reparación del defecto constructivo, consistente en las deficiencias de los muros de termo-arcillas, alegando que existe un error en el Juzgador, en cuanto a que se contrató su demolición y posterior reconstrucción por las demandadas, incidiendo en que existe confusión respecto de su localización, pues son los muros, que separan las terrazas de la primera planta, no de la planta baja. Dato importante para explicar que no es posible que les afecte la humedad por capilaridad, según reconoció el propio representante de Construcciones HIJOS DE JUAN GONZALEZ SL y CONSTRUCCIONES Y REFORMAS EL ESCORIAL SL, en su interrogatorio. Concretando el perito judicial Sr. Pedro Miguel en su informe pericial, que se deben a filtraciones de las albardillas.

Efectivamente en el informe pericial del Sr. Pedro Miguel , consta a los folios 1121 y 1122 de las actuaciones, que las deficiencias de los muros de termo-arcilla se producen por filtraciones en rejuntados de albardillas, cuyas imágenes aparecen en el folio 1140. Comprobamos auditando la grabación, que como alega la recurrente el representante de Construcciones HIJOS DE JUAN GONZALEZ SL y CONSTRUCCIONES Y REFORMAS EL ESCORIAL SL, sostiene que la humedad por capilaridad, físicamente no es posible en una primera planta, si no se detecta en la planta baja que le precede. Ciertamente no se ha demostrado por las demandadas que concretamente en estos muretes afectados, existiera esta humedad por capilaridad en la planta primera, para así demostrar que tales fueran la causa que afectaran al enfoscado del murete, sin que se pueda presumir este efecto sin probar la causa, que se reduce a un mero alegato. Con lo cual ante tal falta de prueba por las demandadas, y puesto que la causa que ratifica la pericial judicial es la única que podemos tomar como alternativa, y acreditado por dicho dictamen, por la testifical del propietario afectado, y por el documento grafico obrante en actuaciones, dicha deficiencia se considera imputable a las demandadas, pues su causa son filtraciones de las albardillas, según ratificó el técnico designado judicialmente, por lo que con revocación de la sentencia, se estima este motivo del recurso del demandante. Condenando a los demandados a reparar tales deficiencias.

DECIMOSEXTO.- Por la representación de la Comunidad de Propietarios de URBANIZACIÓN000 de la localidad de El Escorial, se impugna en su segundo motivo, el error de la valoración de la prueba, en cuanto al defecto de ejecución, consistente en la falta de pendiente en las Albardillas de granito de 34cm, 18cm y 15 cm, dado que la Juzgadora de Instancia, desestima tal defecto, al tener como causa un fallo de origen por el vicio ruinógeno que padecía la comunidad, y no fue objeto de contratación con las demandadas, sin atenerse a lo dictaminado por el informe pericial. Igualmente en el siguiente motivo, también se reitera su reclamación respecto a la calificación como defecto constructivo de la falta de pendiente del solado de gres de exteriores, al no ser objeto de contrato y no ser imputable a las constructoras.

En la sentencia de fecha 25/11/98 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Lorenzo del Escorial aportada a las actuaciones, obrante al folio 1211, dictada sobre los vicios ruinógenos que presentan las construcciones de la demandante, no existe referencia alguna a un defecto en la nivelación, ni en las albardillas referidas, ni en la terraza, por lo cual no entendemos de donde se deriva el defecto, como vicio ruinógeno previo a la presente ejecución de obra.

En lo referente a la terraza, consta contratado en el proyecto de obra, que se aporta con la demanda la ejecución en la terraza de la planta primera de los trabajos de impermeabilización, con instalación de lámina asfáltica mediante adherencia al soporte, con el consiguiente solado, una vez realizada dicha operación. Por lo cual la falta de pendiente, o lo que es lo mismo la incorrecta ejecución de la pendiente en dicha terraza, no fueron específicamente contratadas, pero es una labor intrínseca en la ejecución de la labor de impermeabilización y de solado de dicha terraza, pues la finalidad perseguida, la impermeabilización no es posible conseguirla, si no se mantiene la pendiente adecuada. Y realizar un trabajo, prescindiendo de los pasos necesarios para obtener el resultado para el que se contrató su ejecución, carece de sentido. Consideramos que en el detalle de las diferentes partidas que configuran los trabajos contratados, no es necesario reseñar con una precisión ilógica los diferentes pasos constructivos, bastan los esenciales que marquen los conceptos ejecutados. Y en este caso la colocación del sistema impermeabilizante, y su posterior solado, implicaba consecuentemente el realizar una correcta pendiente en dicha solera, a fin de conseguir la correcta impermeabilización. Es más la pendiente que se denuncia, ha sido realizada por las constructoras al ejecutar estas obras, mal realizada, pero se ha hecho por ellas.

En cuanto al defecto de nivel de las albardillas, si entendemos tales elementos constructivos como los caballetes o tejadillos, que se pone en los muros para que el agua de la lluvia no los penetre, ni resbale por los paramentos, entendemos que igualmente la falta de pendientes y solapes en las juntas entre ellas y en su encuentro con la pared, entra en su labor de ejecución, pues sino carece de sentido la finalidad para la que se han encargado y contratado. Resultan muy elocuentes los documentos gráficos, obrantes en los folios 1135 y 1136 de las actuaciones, en los que se evidencia tal defecto constructivo, del que solo puede responder quienes los ejecutaron por su anómala técnica de construcción.

Por ello entendemos que con revocación de la sentencia deben entenderse incluidas ambas deficiencias, estimando la demanda en este sentido.

DECIMOSEPTIMO.-Por la representación de la Comunidad de Propietarios de URBANIZACIÓN000 de la localidad de El Escorial, se impugna respecto de la partida de pintura, que en el pronunciamiento condenatorio de la sentencia dictada, se excluya de la condena a ESPARPIN los fallos derivados del soporte, condenándola solo por los derivados de la incorrecta mezcla de pintura. Fundándolo en que como sostiene el informe pericial si la empresa advirtió que el soporte no era el adecuado, no debió proceder a su pintado, por ser una especialista en la materia.

En el informe del perito judicial Sr. Pedro Miguel se dictamina que en la planta baja, de color gris moteado con blanco, símil granito- Cotefilm NG, el fenómeno es similar a la otra planta, pero con dos causas diferentes, en los cantos del forjado y techos de garajes se filtra el agua por fallos de impermeabilización en las terrazas y uniones con las dos pinturas en los muros, y el efecto es el embolsamiento, con posterior desprendimiento en los porches posteriores y en los garajes con manchas de humedad.

Como ya hemos indicado en otro punto de la sentencia, sobre otro recurso que afectaba a este capítulo de la pintura, la sentencia de instancia si bien reconoce la inadecuación de la disolución, no considera que sea incorrecta la ejecución, en lo que afecta a la pintura aplicada sobre un deficiente soporte.

Entiende la recurrente respecto de este último extremo, que pese a no ser apta la fachada para ser pintada, lo debió advertir negándose incluso a realizar el trabajo, porque si asumió el mismo debe responder por él.

Que el soporte era inadecuado por los problemas de humedad por capilaridad que presentaba la planta baja, resulta confirmado incluso por la propia prueba pericial judicial, según declaró el propio Sr. Pedro Miguel en el acto del Juicio. Dicha anomalía no fue objeto de reparación en el proyecto contratado con las demandadas, como se ha sentado en la sentencia dictada, por lo que en este asentido compartimos el criterio de la Juzgadora de Instancia. Ahora bien resulta desproporcionado exigir a la empresa que asume las labores de pintura, que como experta en la materia, se apercibiera de lo inadecuado del soporte sobre el que iba a aplicar el producto, cuando la deficiencia de dicho soporte provenía de unos problemas de humedad por capilaridad, que no habían subsanados por otras empresas constructoras al no haber sido objeto de contrato. Y respecto de los defectos que apunta el perito judicial como reprochables a las constructoras que incidieron en la formación de bolsas, son circunstancias manifiestamente ajenas a la conducta de la empresa que se limitaba a asumir los trabajos de pintura.

Entendemos que en el presente caso no se trataba de un soporte que estuviera en malas condiciones por defectos de enfoscado o preparación para la pintura, circunstancia apreciable y susceptible de valoración por el pintor, sino que el soporte presentaba un problema más profundo, como eran las humedades que se producían por capilaridad, o humedades por defectos constructivos, tratándose de circunstancias, que entendemos exceden de los conocimientos del profesional que se limitaba a la aplicación de la pintura, exigiendo conocimientos del terreno y de técnicas constructivas que superar de la capacidad profesional exigida a la empresa de pintura.

Por lo que en este caso si entendemos que debe desestimarse este motivo, del recurso interpuesto por la representación de Comunidad de Propietarios de URBANIZACIÓN000 de la localidad de El Escorial, que es estimado en parte.

DECIMOCTAVO.-Las costas de Primera Instancia han sido objeto de recurso por todas las demandadas y por la propia demandante cuando tras solicitar la condena de insta que se impongan las costas a las demandadas.

Respecto a los recurrentes HIJOS DE JUAN GONZALEZ SL; y CONSTRUCCIONES BARRIOS VICENTE SL, recurren su condena en costas pues entienden que la estimación de la demanda es parcial y no sustancial. Coincidimos en esta alzada con la Juzgadora de Instancia al entender que efectivamente si existe una estimación sustancial de la demanda, pues como ella sostiene se trata de una demanda en la que se insta que se declare el incumplimiento contractual de las demandadas y su consiguiente obligación de reparar las deficiencias constructivas, siendo acogidas la mayor parte de las pretensiones contra estas constructoras.

La decisión adoptada en la sentencia recurrida, aplica de manera correcta la doctrina de la estimación sustancial de la demanda, analizada por el Tribunal Supremo en diferentes sentencias como la de 6 de junio de 2006 , 8 de marzo de 2007 y otras varias. Como señala el alto Tribunal, a pesar de la literalidad del artículo 394, en el sentido de que las costas deben imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, siendo que de conformidad con dicha jurisprudencia procedería también la imposición de costas en supuestos en los que existe una especie de cuasi vencimiento, que se produce y opera únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido.

Y en el presente caso es cierto que la demanda no se ha estimado en su totalidad, pero las partidas desestimadas resultan de escasa relevancia en relación con la totalidad de lo peticionado, por lo que puede concluirse, con la sentencia de primera instancia, que la estimación de la demanda ha sido sustancial. Por lo que dicho motivo no puede prosperar, respecto de las recurrentes HIJOS DE JUAN GONZALEZ SL; y CONSTRUCCIONES BARRIOS VICENTE SL.

Igualmente entendemos que con revocación del pronunciamiento de instancia, al rechazar en esta resolución la falta de legitimación pasiva de CONSTRUCCIONES Y REFORMAS EL ESCORIAL SL, alcanzándola el pronunciamiento declarativo y condenatorio al igual que estas dos codemandadas, deben serle impuestas las costas de primera instancia, tal y como solicitó la demandante en su recurso.

Respecto a ESPARPIN SL, el motivo de su recurso en este aspecto debe ser acogido, pues entendemos que sin embargo la estimación de las pretensiones de la demandante, tiene un alcance significativamente menor respecto a lo contratado con esta demandada, por lo que debe considerarse que se trata de una estimación parcial, y no sustancial, por lo que procede la no imposición de costas respecto de esta demandada.

DECIMONOVENO.-En lo que afecta a las costas de esta alzada la desestimación de los recursos interpuestos por HIJOS DE JUAN GONZALEZ SL; y CONSTRUCCIONES BARRIOS VICENTE SL, conlleva la imposición de costas a las recurrentes vencidas de sus respectivos recursos, de conformidad con el Art. 398 de la LEC . Respecto a los recursos interpuestos por ESPARPIN SL y la Comunidad de Propietarios de URBANIZACIÓN000 de la localidad de El Escorial, dada su estimación parcial, no procede imposición de costas de conformidad con el citado precepto de la LEC.

VIGESIMO.-En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, ESTIMANDO EN PARTElos recursos de apelación interpuestos por ESPARPIN SL y la Comunidad de Propietarios de URBANIZACIÓN000 y DESESTIMANDOlos recursos interpuestos por HIJOS DE JUAN GONZALEZ SL; y CONSTRUCCIONES BARRIOS VICENTE SL contra la sentencia dictada en fecha 16 de marzo de 2012 por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de San Lorenzo de El Escorial , en el juicio ordinario nº 891/2009 de que dimana el presente rollo, procede:

1.º- REVOCAR en parte la expresada resolución, estimando la pretensión de los demandantes respecto de CONSTRUCCIONES Y REFORMAS EL ESCORIAL SL, sobre la cual se declara el incumplimiento parcial contractual y se la condena solidariamente con HIJOS DE JUAN GONZALEZ SL exclusivamente, y junto a los otros demandados a realizar las obras que se consideran necesarias para finalizar los trabajos que fueron contratados y todos los necesarios para reparar, con respecto de las viviendas contratadas y todos aquellos necesarios para reparar, de las viviendas concretadas por el perito judicial en su informe unido a autos, y en relación a los defectos y vicios de las partidas contractuales reseñadas en el fallo de la sentencia de instancia, y los que en esta alzada se señalen.

2.º- Se mantienen los pronunciamientos condenatorios en relación a los defectos y vicios de las partidas contractuales reseñadas en el fallo de la sentencia de instancia. Añadiendo los referentes a:

- Albañilería: las deficiencias de los muros de termo-arcillas.

- Cerramiento jardines cara exterior: en lo relativo a la pendiente en las Albardillas de granito de 34cm, 18cm y 15 cm.

- Terrazas Planta Primera: en lo relativo a la falta de pendiente del solado de gres de exteriores.

3.º- Se imponen las costas de Primera Instancia a los demandados CONSTRUCCIONES HIJOS DE JUAN GONZALEZ SL; Y REFORMAS EL ESCORIAL SL, solidariamente y a CONSTRUCCIONES BARRIOS VICENTE SL. Sin imposición de costas respecto a ESPARPIN SL.

4.º- Respecto a las costas causadas en esta alzada, sin imposición de costas respecto de los recursos interpuestos por ESPARPIN SL y la Comunidad de Propietarios de URBANIZACIÓN000 . Se imponen las costas de sus respectivos recursos a HIJOS DE JUAN GONZALEZ SL; y CONSTRUCCIONES BARRIOS VICENTE SL.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto Legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la entidad Banesto-Grupo Santander S.A., con el nº de cuenta 2579-0000-00-0619-12, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Una vez sea firme la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.