Sentencia Civil Nº 21/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 729/2013 de 31 de Enero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimonovena

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933816/86/87

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0012815

Recurso de Apelación 729/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Alcobendas

Autos de Procedimiento Ordinario 216/2012

APELANTE:BOSQUES NATURALES, S.A

PROCURADOR D./Dña. MARIA CRISTINA PEREZ PERRINO

APELADO:D./Dña. Segundo

PROCURADOR D./Dña. LETICIA CALDERON GALAN

SENTENCIA Nº 21

PONENTE ILMO. SR. D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

D./Dña. MIGUEL A. LOMBARDÍA DEL POZO

D./Dña. JOSÉ ZARZUELO DESCALZO

En Madrid, a treinta y uno de enero de dos mil catorce.

La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 216/2012, provenientes del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Alcobendas-Madrid, seguido sobre nulidad de contratos y reclamación de cantidad entre otros extremos, que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 729/2013 en el que han sido partes, como apelante-demandada, Bosques Naturales s.a., que estuvo representada por la procuradora doña Cristina Pérez Perrino y defendida por letrado; y de otra, como apelado-demandante, don Segundo , al que representó la procuradora doña Leticia Calderón Galán y que también estuvo defendida por letrado.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y

PRIMERO .-Con fecha 30 mayo de 2013 el Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Alcobendas-Madrid en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por el Procurador Sr. CALDERON GALA en nombre y representación de D. Segundo , contra BOSQUES NATURALES, SA. y declarar

-la nulidad de los contratos NUM000 , NUM001 , NUM002 suscritos por D. Segundo con BOSQUES NATURALES, SA.

-la nulidad de la adquisición de las acciones de la demandada por parte de su representado en fechas 30 de octubre de 1998, 1 de marzo de 1999, 1 de marzo de 2000, 2 de enero de 2002 y 30 de junio de 2003.

Y en consecuencia se condena a BOSQUES NATURALES SA, a abonar a la demandante en la cantidad de 8.971,69 euros, con los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada que formalizó adecuadamente (folios 693 y siguientes) y del que, tras ser admitido a trámite, se dio traslado a la contraparte, que se opuso al mismo (755 y siguientes), remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal en el que de inmediato se abrió el correspondiente rollo de Sala.

TERCERO.- En esta alzada para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el 27 de los corrientes, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que a continuación se insertan y

PRIMERO: Problemática suscitada en el litigio y respuesta dada por la sentencia dictada en la instancia:

Don Segundo , a través de su representación procesal, formuló demanda frente a Bosques Naturales s.a., interesando del juzgador de instancia se decretase la nulidad de los contratos que acompañaba a la citada demanda al igual que la nulidad de la adquisición de las acciones con condena a la entidad que ocupó el lado pasivo de la relación jurídica procesal a indemnizar al demandante la cantidad de 8971,69 €, importe de las cantidades originariamente entregadas más los intereses que se calculaban en los documentos 25 a 30 de los acompañados a la demanda; y subsidiariamente, de no accederse a la repetida nulidad, se acogiese la resolución de los tan citados contratos por incumplimiento de la entidad demandada, que no había realizado gestión alguna para la venta de los árboles y de las acciones de que era titular el señor Segundo , no obstante el contenido de la cláusula quinta de los repetidos contratos.

Se opuso a la demanda la representación procesal de Bosques Naturales s.l., dejando constancia, en primer lugar, que nunca se obligó al demandante a adquirir acciones de la compañía, como tampoco se había comprometido Bosques Naturales a recomprar los árboles adquiridos por el señor Segundo , resaltando que se está en presencia (en este extremo también lo sostenía impropiamente el perito) de contratos agroforestales que perseguían el interés común de las partes y que se sujetaba a una remuneración variable cuando se procediese a la cortada, venta y desarraigo de los repetidos árboles. No era de aplicación (a diferencia de la tesis que sostenía la demandante) la ley 43/2007, de 13 diciembre, de protección a los consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitución del precio, máxime cuando el contrato de compraventa estaría ya extinguido y se habían cumplido los contratos de prestación de servicios, de manera que insistía en que no sería factible acudir a la nulidad de los citados contratos desde la disposición transitoria de la ley 43/2007. En lo relativo a la resolución no es posible multar o cambiar la cláusula de gestión de venta en cláusula de recompra, pues el compromiso que se asumía en el contrato era tan sólo de gestión de venta; al tiempo que no acreditó el demandante que no tuviera comprador y la prueba de la gestión de venta resulta de los documentos que acompañaba a los folios 269 a 479; desde este caudal documental pretendía ser inaplicable la cláusula 19 del contrato en relación a la resolución de los mismos; y suplicaba que se desestimase la demanda por no ser procedente la nulidad como tampoco la resolución.

El juzgador de instancia acoge la nulidad de los repetidos contratos y de los de adquisición de las acciones condenando a Bosques Naturales a pagar 8971 ,69 € con abono de las costas.

SEGUNDO: Contenido esencial del recurso devolutivo interpuesto y de oposición al mismo:

Se alza contra la sentencia la representación procesal de Bosques Naturales SA, que desde el contenido y al amparo del artículo 457 de la ley de enjuiciamiento civil denuncia: 1.- Indebida aplicación de la disposición transitoria de la ley 43/2007, de 13 diciembre, en relación con los artículos 1.1 y 5 de dicha norma jurídica al declarar de forma improcedente la nulidad de los contratos; 2.- Indebida aplicación del artículo 1.3 de la ley 43/2007 , al no resultar aplicable dicha norma jurídica, por no poseer el contratante la condición de consumidor y.- 3.- Inaplicación de la disposición transitoria de la ley referida al existir un incumplimiento previo del actor por no efectuar ofrecimiento del 50% del costo de la garantía de restitución. También denunció la infracción de los artículos 217 118. 2 de la ley de enjuiciamiento civil en relación con los artículos 1303 y siguientes del código civil , en relación con la jurisprudencia aplicable, al estimar la sentencia apelada la nulidad de la suscripción de las acciones efectuadas por el actor y, finalmente, infracción también del artículo 217 de la misma ley procesal en relación con el artículo 1124 del código civil , al existir errores en la valoración de la prueba fundada en ausencia de valoración de la pericial y de la documental con la resolución por incumplimiento del compromiso de realizar gestiones comerciales de venta, para terminar suplicando se desestime el recurso y se revocase la sentencia apelada, dictándose otra por la que se desestimen las acciones ejercitadas.

Al recurso se opuso la contraparte, que solicitó (folio 769) la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

TERCERO: Hechos acreditados desde la prueba practicada en la instancia:

La prueba practicada en la instancia permite tener por acreditados los siguientes hechos:

1.- Celebración de tres contratos, acompañados a la demanda, en 1998, 1999 y 2002 para la adquisición, respectivamente, de ocho cerezos, cuatro fresnos y cinco cerezos con una duración de 25 años, 17 años y 19 años, respectivamente, a un precio, también respectivamente, de 1142,44 €, 673,3 € y 1350 €; los contratos repetidos tienen las referencias siguiente: NUM000 , NUM001 y NUM002 . La vendedora (que a su vez iba a prestar los servicios que luego se detallarán) tenía por actividad (expositivo primero de los repetidos contratos) 'el desarrollo de explotaciones forestales, mediante la plantación, cultivo y mantenimiento de todo tipo de árboles, para su venta a clientes, y en un momento posterior, proceder a la venta a terceros' -extremo este decisivo dentro de la problemática que se suscita ante este tribunal-, procediendo 'a la corta y desarraigo de los árboles, una vez éstos tengan edad suficiente para su apeo, contando a tal efecto con los medios técnicos y humanos idóneos para tal finalidad'; también en el apartado expositivo se habla de la venta posterior, la cláusula cuarta del derecho de adquisición preferente, para caso de que se proceda a la venta de los árboles por el adquirente, para recoger la cláusula quinta la asunción del compromiso por Bosques Naturales 'de efectuar las gestiones comerciales que no ordena encontrar comprador para los mismos'.

2.- En cuanto a su denominación e los repetidos contratos, no se recoge en los mismos, limitándose a expresar que se trata de contratos factura (y los 25 y siguientes, 54 y siguientes y 41 y siguientes), si bien en sus estipulaciones se diferencian claramente dos apartados, uno, primero, relativo a la compra-venta, en la que aparece como vendedora Bosques Naturales SA y como comprador el demandante, y un segundo apartado que se rotula, de prestación de servicios, con dos subapartados, a saber: a.-servicios de cultivo, mantenimiento y cuidados; b.- servicios de corta, desarraigo y de gestión de venta, para luego insertarse una serie de disposiciones generales. Los contratos tienen, respectivamente, tres anexos, uno primero relativo al listado de plantones, otro segundo para fijar el valor según la anualidad y otro tercero sobre la tabla de corta de los árboles repetidos.

3.- De los citados contratos nos interesa resaltar los siguientes extremos: en cuanto a la compra-venta recogeremos el contenido de la cláusula quinta que se expresa así: 'en caso de que el cliente quisiera vender la totalidad o parte de sus árboles y demás derechos y obligaciones inherentes a los mismos, durante la vigencia de este contrato, y no tuviera comprado, lo pondrá en conocimiento (mediante comunicación escrita) de Bosques Naturales SA, quien se compromete a efectuar las gestiones comerciales necesarias en orden a encontrar comprador para los mismos'. Al propio tiempo también consideramos de interés para conocer la posición de las partes en la celebración de los aludidos contratos, la propia dicción literal de la estipulación decimonovena, dentro las disposiciones comunes de los repetidos contratos, cuyo contenido (el de la estipulación decimonovena) es el siguiente: 'el incumplimiento de las obligaciones asumidas por las partes en virtud del presente contrato (en especial las consignadas en la estipulación cuarta (de adquisición preferente a favor de Bosques Naturales cuando pretenda el que adquirió los plantones -luego árboles, enajenarlos a tercero), quinta (asunción por la vendedora de obligación de efectuar las gestiones comerciales necesarias en orden a encontrar comprador para los mismos), octava (otorgamiento de los servicios con carácter irrevocable a Bosques Naturales para el atendimiento de los árboles en cuestión), décima ( realización de la corta y desarraigo de los árboles por la entidad demandada) y decimocuarta (consideración como un único contrato la totalidad de los pactos que se recogen en los que se acompañaron a la demanda), con subrogación del adquirente, cuando se enajenasen los árboles, en la totalidad de los derechos y obligaciones que se relacionan en el contrato), faculta a la parte que cumplió a resolver el mismo, así como exigir a la otra una indemnización que, de común acuerdo, ambas partes fijan en una cantidad igual a una vez y media el valor de los árboles en el momento del incumplimiento de acuerdo con los precios que figuran en el anexo II. Resuelto por esa causa el contrato, el cliente autoriza expresamente a Bosques Naturales s.a. a cortar los árboles de su propiedad quedando la madera resultante a disposición del cliente, quien además asumirá los costos de esta operación cuando sea la parte incumplidora. El importe de la indemnización que resultara, de acuerdo a lo anterior, deberá hacerse efectiva en el plazo improrrogable de un mes a contar de la notificación que a tal efecto deberá realizar la parte que cumplió; en caso de impago la cantidad adeudada devengará intereses anuales al tipo legal vigente en el momento del incumplimiento, incrementado en tres puntos porcentuales'. Resulta evidente, desde cuando se ha expuesto que la vendedora, que también iba a prestar determinados servicios, asumía la obligación de venta de los árboles repetidos, y asegurar la venta colinda con la propia recompra, que es lo que ocurrió, según veremos luego, con uno de los tres testigos que comparecieron a la presencia judicial, si bien quienes no asumen la recompra (el señor Humberto y la señora Felicisima ) estuvieron vinculados, de alguna forma, a la empresa demandada. Ya en la fase final del contrato, Bosques Naturales s.a. (cláusula 11) comunicará al cliente 'las tres mejores ofertas de compra que haya conseguido en el mercado mundial..., para que el cliente pueda seleccionar la que estime oportuna; también la estipulación 12 recoge específicamente que, vencido el plazo señalado para la aceptación de la oferta por el cliente 'los comprará para sí en el mismo precio' con el precio de gestión de venta que se determina.

4.- Además de los árboles a que antes hicimos mención adquirió también el demandante las acciones que seguidamente se expresan: año 1998, 35 acciones por cantidad de 600,56 €; año 1999, 35 acciones por importe de 210,35 €; año 2000, 17 acciones por importe de 102,17 €, año 2002, 624 acciones por 624 € y año 2003, 104 acciones por cifra 160 € y, también, 272 acciones por 711,64 €; acciones que totalizan el número de 1087, y que se adquirieron por el demandante convencido de la inversión segura que se le ofertaba al tratarse de 'una inversión a medio y largo plazo difícilmente igualable'. Especificar que, en la generalidad de los casos, las acciones se adquieren en los momentos en que se venden los árboles o plantones por Bosques Naturales, siempre en el marco de 'la inversión a medio y largo plazo difícilmente igualable'.

5.- En 14 junio del año 2006, y desde el contenido de la estipulación quinta del contrato (que antes reprodujimos) remitió el señor Segundo escrito a Bosques Naturales s.a (75 y siguientes), interesando 'en el menor tiempo posible vendan todas las acciones a mi nombre en BNSA, así como los tres contratos factura -que enumera-. El plazo improrrogable de venta desde un mes a partir de esta fecha todo ello de acuerdo con la cláusula quinta de los contratos. Para el precio de venta se remite a las tablas de baremación por años de plantación de los árboles emitidos por BNSA y que figuran en los contratos factura y para la totalidad de las acciones el precio oficial; quedando de esta manera desvinculado totalmente de BNSA'; a este escrito se dio respuesta - única respuesta-por la entidad demandada en 15 junio de 2006, en que se acusa recibo de la orden y encargo de gestión de venta, y 'siguiendo sus instrucciones procedemos a gestionar la venta de los árboles cuya propiedad le pertenece'; 'se procede a partir del día de la fecha a realizar los trabajos y gestiones necesarias en orden a buscar un comprador para sus árboles a la mayor brevedad posible'. 'Nos pondremos en contacto con usted para informarle regularmente del estado en que se encuentra su orden de venta'. Después de esa comunicación no consta en el procedimiento que se dirigiese escrito alguno o se efectuase comunicación de cualquier otra forma al titular de los árboles, que procedió luego, ya en 17 marzo del año 2008 a formular, a través de su letrada, que tampoco obtuvo respuesta alguna, formulando la demanda el 10 febrero del año 2012, cuyo objeto individualizamos ya previamente y que tampoco obtuvo respuesta alguna.

6.- No realizó gestiones, insistimos en este extremo, Bosques Naturales s.a. para la venta de los árboles y de las acciones que le encomendó el señor Segundo , ya por qué no se diesen ofertas que alcanzasen el precio interesado por el vendedor (testifical del señor Serafin , trabajador de Bosques Naturales s.a.) o por que las condiciones del mercado (tesis también Don. Serafin ) lo impidiesen. Ninguna gestión específica e individualizada realizó la demandada para cumplir el encargo recibido desde el contenido de la cláusula quinta de los contratos a que antes hicimos mención; no se realizaron gestiones específicas - resaltamos este extremo- porque la publicidad que se acompañó a la contestación a la demanda (folios 277) tiene un carácter absolutamente genérico y así se especifica en la repetida publicidad: 'Bosques Naturales SA: 10 años nos dan la razón' (así se rotula revista o folleto Actualidad 1996-2006), recogiéndose también en la aludida documentación expresiones como las siguientes: 'la inversión rentable por naturaleza', 'liderazgo en el mercado', 'son mi plan de pensiones', palabras que ponen en boca de D Juan Enrique , bajo el rótulo 'testimonio'; 'piensen en el mañana, piensen en lo suyo', 'más que un patrimonio', 'plantamos vida' y 'apueste por lo natural, elija lo seguro'. También en este campo, respecto de la no realización de gestiones, ofrecen el mismo resultado los contratos de transmisión y subrogación que al tener tachados los nombres de los intervinientes nada aportan a los hechos que la parte demandada pretendía acreditar (359 y siguientes).

7.- El señor Segundo adquirió, sin mandato concreto recogido en los contratos de compra-venta-prestación de servicios, las acciones que recoge la demanda y que luego el dictamen pericial las reduce a 1010 exclusivamente (en contraposición con la documentación fehaciente acompañada a la demanda), -informe del señor Cosme unido a los folios 507 siguientes- para, el propio perito, fuera, propiamente, de las obligaciones de su cargo sentar como conclusiones esenciales las siguientes: 1.- No ha habido incumplimiento de la cláusula quinta, siendo inaplicable también la cláusula 19, estando en presencia de contratos agroforestales y 2.- En cuanto a las acciones no existe obligación de realizar gestiones para la venta (artículo seis de los estatutos de la sociedad anónima), habiéndose comunicado al señor Segundo la celebración de las juntas, y fijando las acciones de las que es titular el demandante, como dijimos, en 1010 acciones nominativas de 0,2 € (antes 1 euro), Lo que pugna -como acabamos de detallar- con el propio contenido de la documentación relativa a la adquisición de acciones de los que claramente se infiere que las propias acciones adquiridas se situaban y se sitúan en la cifra de 1087, a cuya cantidad habremos de estar, obviamente; luego el perito penetra -más allá de la función que le es propia- en el contenido del contrato, en relación con las cláusulas quinta y decimonovena que son, especialmente la primera, la clave para conocer el contenido de los contratos en que nos encontramos,

8.- Buscaron tanto el demandante como las personas que no tenían vinculación laboral o mercantil con la demandada inversiones rentables a largo plazo (testifical del señor Javier ), que dejó constancia de que se vendieron sus árboles y sus acciones con pérdidas, de modo anticipado y que, al final, 'se los recompraron ellos';

9.- Desde el contenido de los contratos y la información suministrada (documentos acompañados a la contestación a la demanda), la compra de árboles o plantones se presentaba como una inversión segura, lo que potenciaban los comerciales y empleados de la propia compañía, a cuyo frente del consejo de administración se encontraba, cuando los hechos ocurren, don Ruperto . Véase como en la nueva ampliación de capital (documento número 16 de los acompañados a la demanda, y que está fechado en mayo de 2003), se especificaba por la propia compañía que 'la inversión patrimonial en maderas de alto valor que usted tiene en Bosques Naturales SA es una inversión a medio y largo plazo difícilmente igualable; a pesar de ello, hoy queremos ofrecerle la oportunidad de complementar y reforzar, aún más, dicha operación'; políticas informativas de esta clase motivaron desde el primer momento la vinculación de la adquisición de acciones con la propia adquisición de árboles o plantones, máxime teniendo en cuenta que llegó incluso en el año 2001, en nueva ampliación de capital, a especificarse 'la creación de plataforma de negocio', ofreciendo plan de inversión especial de septiembre 2002, también a consecuencia de ampliación de capital, para la adquisición de acciones.

CUARTO: La calificación jurídica de los contratos celebrados entre los litigantes y su régimen jurídico. Menciones específicas a la ley 43/2007, de 13 diciembre. De la nulidad y de la resolución de los contratos:

Que estamos en presencia de un contrato mixto de compraventa y arrendamiento de servicios, está fuera de toda duda, como lo demuestra la simple lectura de los repetidos contratos, claramente el demandante adquiere de la demandada distintos plantones, que se garantizan en perfecto estado y que van a ser cultivados, mantenidos y cuidados por Bosques Naturales s.a , quien al propio tiempo prestará los servicios de corta, desarraigo y gestión de venta, siendo de destacar, a nuestros efectos, como ya hemos anticipado, el contenido de la estipulación quinta de los repetidos contratos para tratar de conocer el alcance de la obligación que asume Bosques Naturales s.a. cuando se compromete a efectuar las gestiones comerciales necesarias en orden a encontrar comprador para los árboles y de los demás derechos y obligaciones inherentes a los mismos; decía, como antes hemos anticipado, el único comprador de árboles no vinculado a Bosques Naturales -el señor Javier - que al final 'le recompraron los árboles y las acciones' la vendedora originariamente, y por tanto contrarias a los demás testigos vinculados a la demandada, extremo este -de la recompra- que consideramos esencial (adquisición por Bosques Naturales SA de los árboles y de las acciones), y permite, desde una interpretación sistemática del contrato, y arrancando de la propia dicción literal de la cláusula quinta -en unión del resto de la prueba practicada- llegar a la conclusión de que la demandada asumía imperativamente la realización de gestiones comerciales en orden a encontrar comprador para los mismos y con posibilidad de hacer uso de un derecho de adquisición preferente (cláusula cuarta de los contratos)- y de no ser posible la venta a tercero, tendría- dentro de esta obligación que asume- ('se compromete a efectuar las gestiones comerciales') que recomprar tanto los árboles como las acciones, habida cuenta que la repetida cláusula quinta sobrepasa la simple obligación de medios para asumir específicos resultados, con los que a aquéllos contratos (compraventa y arrendamiento de servicios) debe unirse un componente propio del contrato de ejecución de obra; y es que no es posible vender árboles como hizo Bosques Naturales a 25 o 30 años, recibiendo dinero del consumidor y luego no poder enajenarse los repetidos árboles y las acciones, que como contratos vinculados terminaron por adquirir los intervinientes en los repetidos contratos, extremos los previamente señalados que obliga a conectar la problemática que se estudia con la ley 43/2007, y de la que ciertamente nos interesa destacar que es aplicable a las relaciones jurídicas (artículo primero ) con los consumidores (indudablemente la cualidad del consumidor la tiene nítidamente el señor Segundo , como claramente se puede inferir del texto refundido de la ley general para la defensa de consumidores y usuarios y leyes complementarias, aprobado por el real decreto legislativo 1/2007, 16 diciembre, que refunde, entre otras, la ley General para la Defensa del Consumidor y Usuarios 26/1984, 19 julio y del número 3 del artículo 1 de la Ley 43/2007 ) y usuarios de las personas físicas o jurídicas que, en el ejercicio de una actividad empresarial o profesional no regulada por una legislación financiera (nuestro caso) comercializan bienes con oferta de restitución posterior (lo que ocurre también en el contrato que se estudia al asumir el compromiso ineludible de venta de los árboles y de las acciones a terceros), en uno o varios pagos, de todo o parte del precio pagado por el consumidor o una cantidad equivalente, con o sin promesa de revalorización de este importe; enumerando, entre los bienes a que se refiere el apartado primero del artículo uno (número dos del mismo artículo) los sellos, obras de arte, antigüedades, joyas, árboles, bosques naturales, animales en todo caso y asimismo aquellos otros bienes susceptibles de ser objeto de la actividad descrita en el apartado anterior. Exige la ley una información precontractual minuciosa (aquí fue donde asumió el compromiso de recompra Bosques Naturales s.a., lo que claramente se puede inferir de la dicción de los contratos y de la publicidad general a que antes nos hemos referido) y en la celebración del contrato se imponen determinados requisitos así como también, y este dato esencial, se obliga a que se asegure individualmente al consumidor ( artículo quinto) la cuantía del importe de restitución ofrecida, debiendo entregársele copia de la póliza o resguardo de la garantía al consumidor; importante también resaltar que el apartado segundo del artículo primero de la ley 43/2007 expresar que 'a los efectos de esta ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden'.

Ciertamente cuando ve la luz la ley 43/2007, de 13 diciembre, ya se habían celebrado los contratos repetidos, que incluso lo fueron antes de la ley 35/2003, de 4 noviembre, de instituciones de inversión colectiva, que se desborda y sobrepasa en su contenido, para respuesta a determinadas realidades sociales, por la ley 43/2007; ahora bien la disposición transitoria única manda aplicar la norma a los contratos de duración superior a 10 años que al entrar en vigor esta ley tengan un plazo de vigencia superior a cinco años (como es nuestro caso pues ciertamente aquellos contratos, desde su estructura específica, están produciendo sus efectos y no finalizaron su andadura jurídica ni se extinguieron) y deberán adaptarse a lo dispuesto en el artículo cinco (que se refiere a las garantías a que antes hemos hecho mención) en el plazo máximo de tres años de su entrada en vigor, salvo que las partes en dicho plazo, de común acuerdo, opten por resolver el contrato y, en su caso, negociar uno nuevo en otras condiciones. A falta de acuerdo de las partes sobre la distribución de los gastos de constitución de las garantías previstas en el artículo cinco , estos se distribuirán por la mitad'.

De la aplicación combinada del texto refundido aludido y de la ley 43/2007 a las relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios, en el contexto de los contratos mixtos que se estudian (más contrato de ejecución de obra que arrendamiento de servicios -ver los artículos 1588 concordantes del código civil en relación con los artículos 1583 y siguientes del mismo código - , habremos de llegar a la conclusión de que la demandada desoyó el mandato de venta del señor Segundo desde el año 2006 al día de hoy, habiéndose interpuesto la demanda, en el mes de febrero del año 2012, sin que realizase gestiones, más que genéricas, tratando de buscar compradores, pero sin materializar actividad alguna en relación con el señor Segundo y la enajenación de los árboles y acciones que había adquirido con lo que, de otra parte, se habría dado un incumplimiento manifiesto de las obligaciones asumidas en el contrato por Bosques Naturales, especialmente en la estipulación decimonovena, al relacionada con la quinta, pues no podía ni debía Bosques Naturales s.a. dar la callada por respuesta y no comunicar al propietario de árboles que cuidaba, la situación del mercado, la posibilidad de venderlos a terceros o incluso la asunción, desde ese contenido imperativo de la cláusula quinta, de la propia adquisición por quien había ofrecido aquellas inversiones que -sin aquella obligación de recompra- no habría tenido futuro en el mercado- por más que la publicidad general especificase que la inversión favorecía el medio ambiente.

Pero es que el incumplimiento de los contratos, se agudiza, más si cabe, desde la entrada en vigor de la ley 42/2007, especialmente desde el contenido de su disposición transitoria única, que obliga a adecuar los contratos de duración superior a 10 años y que tengan un plazo de vigencia superior a cinco años, estableciéndose las oportunas garantías, respecto de las cuales nada dijo la parte demandada, que era la que tenía que tomar la iniciativa (desde su propio objeto social y desde la mención expresa que la ley hacia a los 'bosques naturales'), no siendo posible esgrimir ahora -como hace la demandada- que el demandante no asumió el 50% de los gastos para la constitución de las garantías, pues no se le remitió comunicación alguna, cuando la propia demandada llevaba sin cumplir sus obligaciones desde 2006 (pretendiendo, como se viene a deducir de sus escritos, aquellos contratos están extinguidos y ya no producen efectos), sin comunicar dato alguno sobre ofertas concretas para la petición del señor Segundo para la venta de los árboles y las acciones; acciones que tienen, ciertamente un carácter vinculado a los contratos mixtos de compraventa y arrendamiento de servicios-arrendamiento de obra.

Precisamente porque se incumplió el contrato y se terminó por infringir la ley 43/2007 es de todo punto necesario dar entrada a la nulidad radical y absoluta que contempla el artículo seis de la ley de que venimos hablando y así se expresa que los contratos celebrados contraviniendo cualquier de las disposiciones de esta ley, incluidas las relativas a las comunicaciones comerciales e información precontractual obligatoria, serán nulos estando legitimado el consumidor para el ejercicio de la acción individual de nulidad y las entidades a que se refiere el artículo 11 de la ley 1/2000, de 7 enero, de enjuiciamiento civil . Luego estamos en presencia de una nulidad absoluta por mandato imperativo de la ley en la medida de que no se adecua el contrato, cuya iniciativa lógicamente correspondía a Bosques Naturales SA, a la normativa tan repetida en lo atinente, incluso, a la constitución de las garantías.

Pero, si conviene resaltar a mayor abundamiento, que si no se entendiera la concurrencia de esta nulidad absoluta y radical a residenciar en el artículo 6 del código civil (los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho) - conclusión primera y principal que mantiene este tribunal desde el contenido del contrato y la información suministrada al consumidor-, siempre habría que acoger la petición subsidiaria que efectúa la parte demandante, pues el incumplimiento de la cláusula quinta es manifiesto y generador de las indemnizaciones de perjuicios que recoge la cláusula decimonovena y que, precisamente, desde los parámetros indemnizatorios del contrato, podría obtenerse una cantidad superior a la derivante de la misma nulidad desde el contenido del artículo 1303 del tan citado código civil . Es imposible sostener que se cumplió el contrato en su cláusula quinta cuando desde el año 2006 la demandada no ha dado respuesta alguna hasta el momento en que contesta a la demanda que da lugar a los autos (año 2012) 216.

Luego sea cualquiera la tesis que se sustente (nulidad radical o resolución por incumplimiento) siempre se impondría la obligación de la demandada de atender a los efectos del artículo 1303 para el primer caso y artículo 1124 y concordantes para el segundo, ambos del código civil , reintegrando las cantidades abonadas por el demandante en las cifras que entregó a la demandada para la adquisición de los árboles y las acciones en el periodo que va del año 1998 a 2003, y que ya se recogió en los hechos acreditados, al margen de las consideraciones que efectúa el perito que confeccionó el informe (folios 507 siguiente) que, como ya dijimos, no aporta conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar los hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos (artículo 335 de la ley de misión imposible); de aquí que en lo relativo al número de las acciones tengamos que estar a la documentación acompañada a la demanda donde claramente se especifica las acciones adquiridas y sus importes, siempre teniendo cuenta el propio contenido del precepto ya citado ( artículo 1303 del código civil ), pues la nulidad radical tiene efectos ex tunc y no ex nunc, como claramente se recoge en la sentencia, entre otras muchas, de 23 junio 2008 porque 'si a consecuencia del negocio jurídico declarado nulo hubo entrega de cosa de una parte a otra o por ambas recíprocamente, deben restituirse las mismas cosas in natura y, si no es posible, su equivalente económico con sus frutos e intereses que se hayan producido'. La finalidad del artículo 1303, según constante jurisprudencia (sentencia ya citada y sentencias también de 5 marzo y 12 noviembre 2010 ) es 'que las personas afectadas vuelvan a tener la misma situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra'. Se comprenderá, por tanto, la necesidad de acoger también además de la petición principal (cifras abonadas para adquisición de los árboles y las acciones), los correspondientes intereses, para equilibrar la posición de las partes una vez declarada la nulidad radical del contrato.

Estamos en presencia de contrato mixto de compraventa, arrendamiento de servicios y ejecución de obra (obtención de un resultado) -, que hubo de llevar a la demandada ineludiblemente a ejecutar la obligación de realizar gestiones para la venta de los árboles y de las mismas acciones e incluso -desde la misma publicidad que antes hemos examinado y de la testifical practicada- se prometió al consumidor (de no ser así no sirviesen comprar los árboles- la propia recompra.

En nuestro caso concreto, por tanto, se prestan servicios generadores de resultado y también se asumió resultado específico de la propia venta de los árboles (en nuestro caso cerezos y fresnos) por la entidad que ocupa el lado pasivo de la relación jurídica procesal.

A lo que se compromete la demandada es a ejecutar un acto específico productor de un resultado, que no es otro que la realización de la venta de los árboles que ha ido cuidando a lo largo de 19, 20 y 25 años y que sin el compromiso de recompra - lo que es además un lógico y razonable- no tendría futuro alguno en el mercado la inversión que se presentaba, según vimos, como 'inigualable'.

Estamos, lo hemos anticipado ya, ante la nulidad radicalde los contratos de adquisición de árboles o plantones que insertados en 'bosques naturales' se vendieron los consumidores y que habrá de producir los efectos que recoge el artículo 1303 del código civil .

Hacer mención, por último, en cuanto a la resolución del contrato ex Art.- 1124 del código civil , que, como hemos reiterado en múltiples ocasiones, la jurisprudencia parte del principio esencial de que estemos en presencia de obligaciones recíprocas o sinalagmáticas y que se de un verdadero y propio incumplimiento que justifique la resolución y que quien la interesa (o pida) hubiese cumplido las derivantes del contrato (ver, entre otros muchos, sobre la materia, la sentencia del Tribunal Supremo de 8 julio 1954 , 25 noviembre 1983 , 22 marzo 1993 o 18 noviembre 1994 y sentencias también de 11 abril 2003 , entre otras muchas). Que se ha dado un incumplimiento manifiesto de sus obligaciones por parte de bosques naturales SA está fuera de toda duda si se combina el contenido de las cláusulas quinta y decimonovena de los contratos-factura acompañados a la demanda

QUINTO: Subsunción de los hechos en la normativa aplicable. Desestimación del recurso:

Si se contrastan los hechos acreditados con la normativa aplicable se comprenderá que el recurso devolutivo interpuesto no puede acogerlo este tribunal por cuanto el juzgador de instancia aplicó adecuadamente la ley 43/2007, en su disposición transitoria única y en su propio artículo 6 , en el que manda decretar la nulidad de los contratos que no se ajusten al orden establecido.

Ni que decir tiene, como desde la normativa antes expresada se evidencia, que el señor Segundo es consumidor (véase el contenido del apartado tres del artículo uno de la ley 43/2007 pues es destinatario final de los bienes -árboles en bosques naturales- a que se refiere al apartado segundo de la propia ley, a relacionar con la legislación protectora de consumidores y usuarios ante reseñada y que desde que celebra los contratos con la empresa Bosques Naturales, cree estar en presencia de inversión rentable vistas las garantías que recoge el contrato en las cláusulas quinta y decimonovena, a las que antes hemos hecho mención y, especialmente desde la primera, unida a la información precontractual de comerciales y empleados, lo que le llevó a la razonable conclusión de que la demandada recompraría (como hizo en específicos casos -uno de ellos acreditado en los autos en la persona del que compareció como testigo Don. Javier -) tanto los árboles que le había adquirido como las propias acciones.

Nunca la demandada comunicó, como debía hacerlo desde su posición de dominio en la celebración del contrato -los contratos estudiados lo son de adhesión-, de la entrada en vigor de la ley 43/2007, en relación a la constitución de la garantía (cuando desde el año 2006 conocía la decisión del señor Segundo de vender sus árboles y acciones), viendo a incidir, en su recurso y en relación con este específico extremo, en una palmaria contradicción pues si se parte del principio de que no es aplicable la ley 43/2007 no hay por qué acudir, luego, al último inciso de la transitoria única, en lo relativo a la garantía.

La sentencia de instancia contiene fundamentación suficiente para que la parte pueda entender que el juzgador decretó la nulidad radical del contrato desde el contenido del artículo seis de la ley 43/2007 , de una parte, y de otra que la nulidad comporta los efectos, obviamente, que plasma el artículo 1303 y concordantes del propio código civil , debiendo reintegrar la cantidad que realmente abonó la propia demandante con sus intereses, quedándose, con los árboles y las acciones, la sociedad que promovió la actividad que se llevó a los contratos que constan en el procedimiento.

Hemos dicho ya que a mayor abundamiento, y para el supuesto de que se entendiera que no procedería la nulidad radical de los contratos por oponerse a preceptos imperativos, siempre concurriría el incumplimiento desde el contenido de la estipulación decimonovena de los contratos, de manera que tendría que procederse en la forma que establece el artículo 1124 del código civil , y que comportaría, incluso, mayor cantidad de la que procede de la propia nulidad, sin que se haya dado, en modo alguno, error de hecho o de derecho en relación con la prueba pericial que, como ya vimos previamente, más que aportar conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto ( artículo 335 de la ley de enjuiciamiento civil ) se limitó a establecer conclusiones jurídicas que nuestro ordenamiento jurídico atribuye en exclusiva a los jueces y tribunales desde el contenido del artículo 117 de la Constitución .

Esta Sala entiende que la prueba practicada permite sentar la conclusión de la recompra, al tiempo que siempre sería posible acudir a la prueba de presunciones judiciales pues a partir un hecho admitido o probado (adquisición de los árboles o plantones en los términos especificados en el contrato y teniendo en cuenta el contenido de las cláusulas esenciales, quinta y decimonovena, sumado al resultado de la testifical Don Javier y a la total publicidad emitida por la demandada), se podría llegar a la conclusión de la obligación de recompra; y es que no puede haber, como dice la publicidad de bosques naturales 'una inversión rentable por naturaleza' , 'un plan de pensiones' que permita que se 'piense en el mañana, piensen en lo suyo', sin garantizar la venta de los productos adquiridos y su propia recompra, todo ello desde el contenido del artículo 386 de la ley procesal civil .

SEXTO: Régimen de costas:

La desestimación del recurso comporta el que se impongan las costas producidas en el mismo a quien lo promovió, todo ello desde cuanto establece el artículo 398 de la ley de enjuiciamiento civil .

Vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado Bosques Naturales s.a., que estuvo representada por la procuradora doña Cristina Pérez Perrino y al que se opuso don Segundo , representado por la procuradora doña Leticia Calderón Galán, contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia número 2 de Alcobendas-Madrid (juicio ordinario 216/2012) en 30 mayo 2013, debemos confirmar, como desde la argumentación expuesta confirmamos, la repetida resolución, con expresa imposición de las costas producidas en la alzada a su promotor.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1036 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0729-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.