Sentencia CIVIL Nº 520/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 2740/2018 de 04 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoctava

c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2016/0196062

Rollo de apelación nº 2740/2018

Materia: Derecho europeo de la competencia

Órgano judicial de procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid

Autos de origen: Juicio ordinario 864/2016

Apelante/apelado: ESTACIONES DE SERVICIO CAMPOL, S.L.

Procurador/a: D. David García Riquelme

Letrado/a: D. Felipe Santiago Fernández Valero

Apelante/apelado: CEPSA COMERCIAL PETRÓLEO, S.A.U.

Procurador/a: D. Jorge Deleito García

Letrado/a: D. Gerard Pérez Olmo y D. Raúl Veiga Mejía

SENTENCIA nº 520/2019

En Madrid, a 4 de noviembre de 2019.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Enrique García García García y D. José Manuel de Vicente Bobadilla, ha visto el recurso de apelación, bajo el nº de rollo 2740/2018, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid en los autos de juicio ordinario 864/2016.

Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO. -Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 24 de noviembre de 2016 por el procurador D. David García Riquelme en nombre y representación de ESTACIONES DE SERVICIO CAMPOL, S.L. contra CEPSA COMERCIAL PETRÓLEO, S.A., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, solicitaba que se dictase ' sentencia por la que:

1.- Declare que el contrato de arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento de 1 de abril de 1992 entra dentro del ámbito de aplicación del artículo 101 TFUE , al asumir ESTACIONES DE SERVICIO CAMPOL, S.L. los riesgos previstos en la jurisprudencia del TJUE invocada en el cuerpo de la presente demanda, y ello en una proporción no insignificante.

2.- Declare que el pacto de suministro en exclusiva contenido en el contrato de arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento de 1 de abril de 1992, infringe el artículo 101.1 TFUE y su derecho derivado, Reglamentos (CEE) nº 1984/83 y (CE) nº 2790/99, al fijar CEPSA los precios de venta al público de los carburantes y combustibles.

3.- Declare, en aplicación del artículo 101.2 TFUE , la nulidad de pleno derecho del contrato de arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento que vincula a las partes en relación con la estación de servicio nº 34.616 (ES Moncada).

4.- Se condene a CEPSA a indemnizar a CAMPOL por los daños y perjuicios ocasionados durante el periodo comprendido entre 1 de febrero de 1993 y 31 de diciembre de 201, con la cantidad de 2.880.721 euros de principal más 1.286.455 euros de intereses, total de 4.168.762 euros.

5.- Se condene a la demandada al pago de las costas'.

SEGUNDO.-Tras seguirse el juicio por su trámite, el Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid dictó sentencia, con fecha 2 de abril de 2018, cuyo fallo es el siguiente:

'Desestimo la demanda promovida por la representación procesal de Estaciones de Servicio Campol S.L. contra Cepsa Comercial de Petróleo, S.A.

Todo ello, con imposición de costas a la actora'.

TERCERO. -Publicada y notificada dicha resolución, por la demandante se interpuso recurso de apelación. El recurso fue admitido, con oposición de la contraparte, dando lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 31 de octubre de 2019. Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Galgo Peco, que expresa el parecer del tribunal.CUARTO. -En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

I. ANTECEDENTES RELEVANTES

1.- La presente litis tiene su origen en el 'contrato de arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento' firmado el 1 de abril de 1992 por COMPAÑÍA ARRENDATARIA DEL MONOPOLIO DE PETRÓLEOS, S.A. y ESTACIONES DE SERVICIO CAMPOL, S.L. ('CAMPOL') en relación con la estación de servicio número 34.616 de la que la primera era titular, sita en Moncada. Tras la extinción del monopolio de petróleos, CEPSA COMERCIAL PETRÓLEOS, S.A. ('CEPSA') pasó a ocupar la posición contractual de COMPAÑÍA ARRENDATARIA DEL MONOPOLIO DE PETRÓLEOS, S.A.

2.- El procedimiento se inició por demanda presentada el 26 de noviembre de 2016 por CAMPOL, con la que esta parte perseguía que, previa declaración de aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ('TFUE') al contrato objeto del litigio, se declarase, con base en la conducta de imposición de precios que se achacaba a CEPSA, la nulidad del pacto de suministro en exclusiva recogido en el referido contrato y, en consecuencia, se condenase a la petrolera a indemnizarle por los perjuicios causados, todo ello en los términos que quedaron reflejados en los antecedentes de hecho de la presente resolución.

3.- Al cabo del trámite, se dictó sentencia desestimatoria.

4.- Disconforme, la actora apeló, para solicitar del tribunal de segunda instancia una nueva sentencia en todo conforme con sus pedimentos, con fundamento en los motivos que, someramente, identificamos a continuación. En primer lugar, CAMPOL denuncia la falta de congruencia interna de la sentencia dictada. En segundo lugar, se cuestiona la corrección de la catalogación de esta parte como 'agente no genuino' y la interpretación que la sentencia hace del artículo 101.1 TFUE en relación con las prohibiciones relativas a la imposición de precios cuando interviene un operador caracterizado de ese modo. En el último apartado del recurso, CAMPOL se reitera en sus alegatos de nulidad del contrato litigioso con fundamento en la fijación directa e indirecta del precio de venta al público.

II. SOBRE LA INCONGRUENCIA INTERNA DE LA SENTENCIA RECURRIDA

5.- El recurso principia con la denuncia de falta de congruencia interna en que, a juicio de CAMPOL, incurre la sentencia apelada. Como justificación de la tacha se alega que, tras haberse razonado en la fundamentación jurídica de la sentencia que el contrato controvertido está sujeto a los dictados del artículo 101 TFUE, ello no se traslada luego al fallo, desestimándose íntegramente la demanda a pesar de que en el primer apartado de su suplico lo que se solicitaba era, precisamente, que se declarase que la relación contractual objeto del litigio estaba comprendida en el ámbito de aplicación del citado precepto.

Respuesta del Tribunal

6.- El Tribunal considera que la sentencia no adolece del vicio que se le achaca. El examen de la cuestión relativa a si el artículo 101 TFUE es de aplicación al contrato litigioso resultaba necesario, como condición para juzgar adecuadamente la controversia suscitada. Ahora bien, no cabe convertir en pretensión autónoma lo que es mero presupuesto para poder declarar la nulidad de la relación jurídica que liga a los contendientes a partir de las conductas que se achacan a la demandada, con los efectos anudados a tal declaración, que son las pretensiones que realmente conforman el objeto de la demanda. Con otras palabras, no resulta concebible un pronunciamiento que, aisladamente considerado, no debe producir efecto alguno en la situación conflictual que se señala como origen de la controversia.

III. SOBRE LA CONSIDERACIÓN DE LA RECURRENTE COMO 'AGENTE NO GENUINO' Y LAS IMPLICACIONES EN LA CONCEPTUACIÓN DE LA CONDUCTA PROHIBIDA CONSISTENTE EN LA 'FIJACIÓN DE PRECIO DE VENTA AL PÚBLICO'

7.- En el apartado segundo del recurso, CAMPOL plantea que, en el marco de los contratos de explotación de estaciones de servicio, solo caben dos posibilidades en cuanto a la posición que, desde la perspectiva del Derecho europeo de la competencia, puede ocupar quien lleva a cabo la explotación: bien se trata de un 'operador económico independiente', bien se trata de un 'agente', sin lugar, por tanto, a un tertium genus, el 'agente no genuino', que es como se cataloga a esta parte en la sentencia recurrida. Sobre esta base, considera que aquellos que en el marco de tales relaciones, pudiendo ser calificados como agentes desde la perspectiva del derecho nacional, asumen riesgos no insignificantes, habrán de ser considerados, desde la perspectiva de la normativa de defensa, como operadores económicos independientes, jugando plenamente en tales casos las prohibiciones relativas a fijación de precio que resultan del artículo 101.1 TFUE, sin circunscribirse a la relativa a la proscripción de la posibilidad de efectuar descuentos con cargo a la comisión.

Respuesta del Tribunal

8.- La formulación de este motivo de impugnación nos resulta de difícil comprensión. En la sentencia de primera instancia se asume, en lo esencial, el mismo enfoque que en el recurso se quiere hacer valer, al afirmar que, como acuerdo de agencia no genuina, la relación que liga a los contendientes ha de considerarse incluida en el ámbito de aplicación del artículo 101 TFUE, quedando por tanto proscrita la posibilidad de que la proveedora fije los precios de venta al público de la demandante.

9.- En todo caso, dicha resolución no hace sino reproducir el criterio y las líneas argumentales de esta Sala, a partir de las establecidas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo, según las cuales no es la perspectiva jurídica, sino la realidad económica subyacente al contrato la que, a efectos del Derecho de la competencia, debe primar. En este sentido, el Tribunal Supremo, en sentencia de Pleno de 15 de enero de 2010 (fundamento jurídico cuarto), vino a reconocer expresamente la posibilidad de que contratos calificables en abstracto como de agencia con arreglo al Derecho nacional quedasen comprendidos en el ámbito de aplicación del artículo 81 TCE , así como en el de los Reglamentos de exención, siempre que el 'agente' (esto es, la parte del contrato a quien conviene dicha calificación según lo establecido en el artículo 1 de la Ley sobre Contrato de Agencia ) asumiese riesgos no insignificantes resultantes de los contratos negociados o celebrados por cuenta del comitente, por ser ese el criterio utilizado en el ámbito de las normas comunitarias de defensa de la competencia para caracterizar al 'operador económico independiente'. Con ello, el Alto Tribunal, haciéndose eco del criterio expresado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, vino a otorgar plena carta de naturaleza a la figura del ' agente no genuino', eliminando así toda sombra de equívoco que pudieran provocar resoluciones suyas anteriores.

IV. FIJACIÓN DIRECTA DE PRECIOS

10.- La parte recurrente sostiene que el juicio descartando que pueda imputarse a CEPSA la fijación directa de los precios de venta al público no se compadece con las conclusiones que se derivan del clausulado del contrato, y del contenido de la carta tipo remitida por CEPSA el 2 de noviembre de 2001 (se aporta como documento número 30 con la demanda -t.2, f. 37). Igualmente, la apelante argumenta que la valoración reflejada en la sentencia impugnada obvia las resultas del expediente seguido en su día ante el Servicio de Defensa de la Competencia, que dio lugar a la resolución del extinto Tribunal de Defensa de la Competencia de 30 de mayo de 2001 (expediente 493/00 CEPSA -aportada como documento número 25 con la demanda, al t. 2, f. 591), confirmada en última instancia por la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2009. La tesis que, en definitiva, sostiene la recurrente es que CEPSA impuso los precios de comercialización del combustible dispensado en la estación de servicio desde la firma del contrato hasta el mes de noviembre de 2001 (página 11 del escrito de interposición del recurso).

Respuesta del Tribunal

11.- Las cuestiones que afloran en el recurso de CAMPOL son análogas a las abordadas por este Tribunal en un nutrido número de sentencias, cuyos razonamientos, ya lo anunciamos, aquí seguiremos, pues el discurso impugnatorio de la recurrente se erige sobre líneas argumentales en gran medida estereotipadas, que ya encontraron respuesta en aquellas resoluciones.

12.- Afirma CAMPOL que la letra del contrato patentiza la obligación de respetar el precio de venta al público señalado por CEPSA, una vez se extinguiera el Monopolio de Petróleos. Alude la parte al apartado 6 de la cláusula sexta (también señala la cláusula tercera, pero esta no resulta relevante).

13.- Lo que en el pasaje que se nos indica leemos es lo siguiente:

'6.- Por razón de la venta al público de los productos objeto de la Exclusiva de Abastecimiento que contempla esta cláusula el Arrendatario percibirá, en su caso, de CAMPSA, en concepto de comisiones y/o incentivos,unas sumas periódicas, similares a las percibidas por otros concesionarios de Estaciones de Servicio, y cuya cuantía vendrá determinada en función, entre otros factores, del volumen que alcancen tales ventas en la Estación de Servicio.Caso de que los productos objeto de la exclusiva de abastecimiento deban ser adquiridos en firme por el Arrendatario, CAMPSA fijará unos precios de adquisición, tales, que permitan racionalmente a aquél obtener, mediante la ulterior reventa de tales productos a precios de mercado, unos márgenes comerciales que no sean inferiores a la media de los márgenes o comisiones brutos que vengan obteniendo, por lo general, otros suministradores, con significación en el mercado y buena fe, de los mismos productos y en la misma área geográfica o comercial '(enfatizado en el escrito de interposición del recurso).

14.- Como se puede apreciar a simple vista, no existe en esta cláusula previsión alguna por cuya virtud pueda entenderse que la apelante contrajera la obligación de vender al público al precio que le viniera fijado por CAMPSA (actualmente CEPSA), o, en otros términos, que la apelante no pudiera vender a otro precio inferior con cargo a su comisión.

15.- En segundo lugar, la recurrente esgrime la comunicación que CEPSA remitió a los titulares de las estaciones de servicio de su red el 2 de noviembre de 2001 señalándoles que a partir de esa fecha gozaban de libertad para poder conceder descuentos con cargo a su comisión, como elemento demostrativo de que hasta entonces la petrolera había incurrido en la falta que se le achaca.

16.- Rechazamos la lectura que la recurrente hace de la referida misiva. La comunicación no puede extraerse de su contexto, que es el de mostrar la voluntad de respetar el cambio normativo operado por el Reglamento 2790/99, por lo que habrá que aquilatar el significado de aquella en cada caso concreto atendiendo a las circunstancias concurrentes. Ciñéndonos a la relación que aquí nos ocupa, no cabe entender que la comunicación en cuestión supusiera modificación alguna del contrato, pues, como quedó señalado, no hay en él cláusula que impidiera al gasolinero repartir su comisión con el cliente o imponiéndole restricciones al respecto.

17.- Tampoco consta que desde la celebración del contrato hasta la recepción de la carta CEPSA impidiera a CAMPOL efectuar descuentos. Lo que aflora de las actuaciones es más bien lo contrario. En efecto, los documentos que CEPSA aportó con su escrito de contestación (números 20 y 21 -t.3, a los f. 545 y 548, respectivamente) evidencian la posibilidad y la efectiva realización por la recurrente de descuentos con cargo a su comisión con anterioridad a la misiva, en concreto a través de la tarjeta CEPSA CARD,

18.- La recurrente invoca la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2012, confirmatoria de la de esta Sala de 15 de enero de 2009 (Tobar e Hijos), propugnando que se impone en el presente caso el mismo resultado que en ese otro se alcanzó.

19.- Sin embargo, la letra del contrato no es la misma en los dos casos y, como se reflejaba en aquella otra sentencia, no existían en el caso allí enjuiciado datos que permitieran considerar que con anterioridad a la misiva de 2001 el gasolinero hubiera estado autorizado, expresa o tácitamente, a rebajar el precio de venta al público fijado por la petrolera con cargo a su comisión, constituyendo estos factores razón de diferencia suficiente para rechazar por infundadas las pretensiones de CAMPOL.

20.- En la última parte de este apartado impugnatorio, CAMPOL combate el juicio que descarta que pudiera imputarse a CEPSA la imposición de los precios de venta al público con el argumento de que tal valoración obvia las conclusiones alcanzadas en la resolución del extinto Tribunal de Defensa de la Competencia de 30 de mayo de 2001, en la que, a partir del reconocimiento expreso de CEPSA, se recogió como hecho probado que la aquí apelada fijaba los precios de venta al público a sus comisionistas. Tal resolución, se añade, fue confirmada en última instancia por la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2009, la cual, enfatiza la apelante, habría de producir efectos vinculantes en la resolución de la presente controversia en el sentido de tener por acreditada la imposición por parte de CEPSA del precio al que había de vender CAMPOL, de conformidad con la doctrina sentada por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencias de 7 de noviembre de 2013 ('cártel del azúcar' - ES:TS:2013:5819) y 9 de enero de 2015 ('MEDIAPRO/SOGECABLE' -ES:TS:2015:191).

21.- Conviene comenzar por aclarar el verdadero significado de las sentencias que la recurrente invoca en apoyo de sus posiciones. Como señala la sentencia de 7 de noviembre de 2013, la originaria doctrina de que resultaba improcedente la alegación de cosa juzgada o de litispendencia respecto de litigios de otro orden jurisdiccional fue ulteriormente matizada por la jurisprudencia (cita las sentencias de 26 de enero de 2012 y 19 de septiembre de 2013), de modo que, aunque con base en el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ('LEC'), difícilmente puede atribuirse efectos de cosa juzgada, siquiera como prejudicial, a lo decidido en otras jurisdicciones, tal efecto prejudicial sí se produce en cuanto a la fijación de hechos, debiendo los órganos de la jurisdicción civil aceptar las conclusiones obtenidas en el otro proceso judicial en aras del principio de seguridad jurídica. En el bien entendido, añade, de que la circunstancia de que los hechos enjuiciados hayan sido objeto de un proceso ante otra jurisdicción no impide a los órganos del orden civil examinarlos bajo el prisma del ordenamiento civil. Todo ello, en línea con la jurisprudencia constitucional de la que la sentencia cita como exponente la sentencia del Tribunal Constitucional 192/2009, de 28 de septiembre.

22.- La sentencia de 9 de enero de 2015, por su parte, remacha: ' Una decisión de la Comisión Nacional de la Competencia como la que dictó el 14 de abril de 2010 es un acto administrativo, sujeto a ese régimen, que no impedía a la jurisdicción civil el enjuiciamiento sobre la misma cuestión, aunque pudiera constituir un instrumento de convicción de gran autoridad. Pero como la Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia sobre la ilicitud del pacto entre empresas contenido en la cláusula quinta del contrato fue objeto de recurso contencioso-administrativo, la resolución judicial firme que lo resuelve sí vincula al tribunal civil (incluye el mercantil, en cuanto forma parte de este orden jurisdiccional civil) que debe pronunciarse sobre la nulidad de aquella cláusula. Esta previa resolución contencioso administrativa produce un efecto condicionante o prejudicial para el posterior enjuiciamiento del tribunal civil'.

23.- Siendo ello así, lo relevante, en cuanto a la proyección de tal doctrina al caso, es que no consta que la concreta relación contractual objeto del presente litigio fuera examinada en el expediente que dio lugar a la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 30 de mayo de 2001 (lo contrario sucedía en los supuestos enjuiciados en las sentencias del Alto Tribunal de 7 de noviembre de 2013 y 9 de enero de 2015 que la recurrente invoca en su apoyo). En consecuencia, difícilmente cabe sostener que por la resolución que puso fin al expediente de referencia, una vez confirmada en vía contencioso-administrativa, deba tenerse por probado que CEPSA impuso los precios de venta a CAMPOL, que es la única cuestión que corresponde analizar y resolver aquí. En este mismo sentido, por citar solo una de entre las más recientes, sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2018 (ES:TS:2018:297), que se pronuncia en los siguientes términos (fundamento jurídico octavo): ' 5.-Además, lo expuesto no contradice lo decidido en la sentencia 651/2013, de 10 de octubre (en realidad se trata de la sentencia de 7 de noviembre de 2013, 'cártel del azúcar') , sobre la eficacia prejudicial de las decisiones de las autoridades administrativas de competencia, que se invoca por la parte recurrente en su escrito de alegaciones tras el dictado de la sentencia por el TJUE, porque como se ha dicho al resolver el recurso extraordinario por infracción procesal, no consta una resolución administrativa que trate específicamente el entramado contractual litigioso'(énfasis añadido).

24.- Por otra parte, como observamos en otras resoluciones precedentes, el Tribunal de Defensa de la Competencia aplicaba un concepto de fijación de precios, en los contratos en los que el agente asume determinados riesgos, que no se corresponde con el que sustentan el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y nuestro Tribunal Supremo. El Tribunal de Defensa de la Competencia partía de que la determinación del precio de venta al público por el principal en ese tipo de contratos ya supone fijación de precios, lo que no podemos admitir. Lo que el Derecho de la competencia prohíbe no es que el principal indique el precio de venta al público, que es lo propio del tipo de contratos mencionado, ya que al principal corresponde la determinación de las condiciones de venta y el agente actúa por cuenta del principal, percibiendo una comisión como retribución. En lo que consiste la prohibición es en la imposición de dicho precio al agente como algo inalterable, sin posibilidad de efectuar descuentos.

25.- En la línea apuntada, no cabe extrapolar al presente proceso en el sentido interesado por la apelante el reconocimiento de la fijación de precios efectuado por CEPSA en el expediente administrativo de referencia, con el argumento de que en ningún momento dicha petrolera manifestó allí que los precios de venta al público que comunicaba a su red fueran precios máximos o recomendados. Como explicamos en sentencia de 14 de noviembre de 2014 (ES:APM:2014: 16610), 'el reconocimiento que imputa la recurrente a la propia CEPSA de haber incurrido en maniobras ilícitas de imposición de precios supone una maniobra de descontextualización de los planteamientos de la contraparte, con respecto al ámbito en el que se produjeron, que impide que pueda ser admitido como prueba del modo que pretende la apelante. La evaluación de si se incurrió en una conducta prohibida no puede efectuarse a partir de la defensa que efectuó la entidad petrolera en el seno de un expediente administrativo... de que hubiese estado realizando una fijación de precios, ya que, en principio, ello resultaba inherente al régimen de comisión sobre el que se articulaba la relación contractual'.

26.- En último término, debemos recordar que la prueba obrante en las actuaciones permite constatar que, con anterioridad a la fecha que señala como referente (noviembre de 2001), CAMPOL practicaba con cargo a su comisión descuentos en los precios de venta al público que le venían señalados por CEPSA, (vid. apartado 17 supra), lo que arrumba definitivamente los planteamientos de la recurrente.

V. FIJACIÓN INDIRECTA DE PRECIOS

27.- La sentencia impugnada rechazó que mediara fijación de precios por medios indirectos por parte de CEPSA. En su recurso, CAMPOL insiste en tales cargos, que se anudan concretamente a los siguientes aspectos.

Insuficiencia de márgenes para poder realizar descuentos

28.- La apelante mantiene que este extremo resulta acreditado por el dictamen pericial acompañado con el escrito de demanda como documento número 35 (t.1, f. 129), focalizándose su discurso en determinados pasajes del referido dictamen, que se nos presentan tal como se recogen en el dictamen, como datos de hecho, sin mayor elaboración ni análisis.

Respuesta del Tribunal

29.- Esta Sala ya ha admitido en precedentes ocasiones la posibilidad de que una mecánica de establecimiento de comisiones que, de hecho, haga económicamente inviable la práctica de descuentos con cargo a las mismas desde el punto de vista de la economía de la empresa que explota la estación de servicio puede ser considerada como un mecanismo indirecto de fijación de los precios de venta al público, habiendo insistido en que lo fundamental es que se aporte por la parte demandante una cumplida prueba de esa inviabilidad, lo cual no constituye sino una derivación lógica del sistema de distribución de la carga probatoria que impone el artículo 2 del Reglamento CE 1/2003. Con ello no hacemos sino seguir la línea marcada por el Alto Tribunal (por todas, sentencias de 30 de noviembre de 2012, 4 y 13 de enero de 2013).

30.- En el caso en examen, el alegato de la recurrente se centra en poner en valor el contenido el informe que en su día acompañó con la demanda.

31.- Lo que en dicho informe se recoge, en esencia, es que el ramo de actividad cubierto por el contrato controvertido, lo que allí se denomina 'negocio oil', resultó deficitario en el periodo comprendido entre los años 2011 a 2015. Este hecho se enmarca en un contexto de disminución generalizada de las ventas en la zona, si bien el dictamen subraya el carácter particularmente agudo del fenómeno en el caso de la estación de servicio explotada por la apelante (un 58% menos de litros vendidos frente al 22% en el conjunto de la zona -provincia de Valencia).

32.- El elemento diferencial vendría dado, según CAMPOL, por la imposibilidad de ofrecer precios de venta al público parangonables a los de la competencia, como consecuencia de la estrechez de márgenes. Para respaldar tales tesis, el informe utiliza dos vías. Primero, tras constatar la diferencia por exceso en los precios ofrecidos por CAMPOL en el periodo comprendido entre el mes de octubre de 2015 y el 16 de marzo de 2016 (3 céntimos de euro más por término medio respecto al precio promedio de la zona y 9 céntimos de euro más respecto al mejor precio de la zona), observa que la situación generada tras el 16 de marzo de 2015, fecha en la que CAMPOL se desligó unilateralmente del contrato para pasar a operar en el mercado como revendedor, se tradujo en unos precios de venta al público inferiores en torno a 5 céntimos de euro respecto de la media de los de la zona.

33.- En segundo lugar, el informe echa mano del escenario que hipotéticamente se hubiera alcanzado de haber aplicado CAMPOL, bajo el régimen del contrato suscrito con CEPSA, un 'descuento significativo', que cifra en 5 céntimos de euro por litro, siguiendo, se nos dice, el criterio establecido en las sentencias de la Audiencia Nacional de 5 y 15 de noviembre de 2012. Según la autora del informe, habría que descartar tal escenario por imposibilidad material, ya que un descuento de tal magnitud significaría que CAMPOL debería haber renunciado prácticamente al 100% de sus comisiones. Como alternativa se plantea un escenario en el que CAMPOL hubiese procedido a efectuar un descuento de 3 céntimos de euro por litro. En este otro escenario, según se refleja en el dictamen, resultaría necesario, simplemente para cubrir gastos, que se hubiese vendido entre 4 y 6 veces lo realmente vendido, dependiendo del ejercicio comprendido en el periodo objeto de análisis que se estuviese considerando, lo que, apunta el experto, le lleva a reafirmarse en la conclusión de que, en las condiciones dadas por el contrato controvertido, el negocio oil no resulta viable.

34.- Por nuestra parte consideramos que el análisis recogido en el dictamen aportado por CAMPOL resulta insuficiente al efecto que nos ocupa, por las razones que se exponen a continuación.

35.- Como tenemos dicho con reiteración, el dato de que el gasolinero tenga pérdidas o beneficios es un dato neutro a efectos de acreditar la imposición de precios. Las pérdidas o beneficios en la explotación de un negocio pueden darse indistintamente con precios de venta al público completamente libre o con precios impuestos por el proveedor. Esto es, la estación de servicios podría tener pérdidas o beneficios en cualquiera de las dos hipótesis y en función de muy diversos factores. Unos resultados negativos acreditan no que con las comisiones percibidas no se puedan realizar descuentos, sino pura y simplemente que el negocio es deficitario.

36.- En esta tesitura, la apelante aduce que es precisamente la insuficiencia de márgenes para realizar descuentos la causa de las pérdidas registradas en sus cuentas. En concreto, nos dice que, en un contexto de bajada generalizada de la demanda y entrada en juego de nuevos competidores, la estrechez de las comisiones que percibía le impedían alcanzar por la vía de descuentos a cargo de las mismas precios de venta al público parangonables a los ofrecidos por otras estaciones de servicio de la misma zona, lo que, se nos continúa diciendo, se tradujo en una mayor bajada de las ventas, con correlativo reflejo en la cifra negativa de la cuenta de resultados.

37.- Llama la atención la forma en que se nos pretende justificar tal análisis. En efecto, el informe que esgrime la recurrente, circunscribiéndose al periodo comprendido entre el mes de octubre de 2015 y 16 de marzo de 2016, se limita a constatar un incremento de 3 céntimos de euro por término medio en los precios ofrecidos por CAMPOL respecto del precio promedio de las estaciones de servicio de la zona y de 9 céntimos de euro respecto al mejor precio de la zona (página 17 del informe, al t.2, f. 137). Tal enfoque supone asumir, como referente para apreciar la concurrencia de una práctica de fijación indirecta de precios, el dato de los precios de venta al público marcados por otras estaciones de servicio de la misma zona, sin matiz alguno. De este modo, de seguirse la tesis de la recurrente, la única posibilidad que le cabría a CEPSA para zafarse de los cargos de conducta atentatoria contra el Derecho de la competencia sería rebajar el precio de transferencia a CAMPOL en función y al albur de decisiones empresariales ajenas y, como mecanismo para eludir una eventual imputación de trato discriminatorio (que, en todo caso, no se ha formulado), ofrecer a CAMPOL unas condiciones económicamente equiparables a las que gozan las estaciones de servicio del entorno adscritas a su red (que también las hay, tal como se desprende del anexo XII del informe -t. 2, f. 523-, y se tienen en cuenta para la formulación del juicio reflejado en el informe), con independencia de la modalidad y circunstancias de cada contrato, lo que resulta difícilmente admisible.

38.- Por otro lado, la situación registrada tras desligarse unilateralmente CAMPOL del contrato que le vinculaba con CEPSA para pasar a operar como revendedor en régimen de libre abastecimiento (así entendemos que cabe interpretar la expresión '... cuando ES MONCADA comienza a operar como revendedor y, por tanto, puede comprar de manera libre en el mercado...' -página 17 del informe, al t. 2, f. 137) no podría esgrimirse como factor demostrativo de las tesis sustentadas por la recurrente, precisamente por el cambio de escenario operado.

39.- Lo mismo cabe decir del análisis descartando que CAMPOL pudiera efectuar un descuento de 5 céntimos de euro por litro en el precio de venta al público marcado por CEPSA, toda vez que con ello prácticamente se consumirían las comisiones establecidas a favor de aquella. El valor que la parte atribuye a dicho análisis descansa en la consideración de que un descuento por debajo de 5 céntimos de euro por litro no constituye un descuento significativo, de modo que la imposibilidad de practicar descuentos por debajo de ese umbral implicaría fijación de precios por parte del proveedor, todo ello con pretendido fundamento en las sentencias de la Audiencia Nacional de 5 y 15 de noviembre de 2012, que también se citan en el informe. Tal apreciación responde a una lectura equivocada de dichas resoluciones. A lo que aluden las sentencias en cuestión es a que, según se recoge en la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 30 de julio de 2009, la Dirección de Investigación consideraba 'que una desviación típica máxima de la media de EESS consideradas no superior a 5 céntimos no es significativa, lo que le permite concluir que 'las principales redes aplican prácticamente el mismo precio (las desviaciones típicas en cada red son mínimas' (folio 56 y 57 de la resolución recurrida)'. La resolución de la Comisión Nacional de la Competencia no afirma que descuentos que no excedan de 5 céntimos por litro respecto del recomendado por el proveedor impliquen fijación indirecta del precio de venta al público. A lo que se refiere la Comisión Nacional de la Competencia es a que existe alineación de precios entre operadores y en las distintas redes al constatar que los precios de venta al público de las gasolineras de una provincia con respecto al precio medio de las gasolineras de esa provincia son mínimas, sin que superen los cinco céntimos por litro. El informe (y, por ende, CAMPOL) parte, en consecuencia, de un concepto de descuento significativo que no tiene apoyo en la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia que da pie a las sentencias que invoca, la cual lo que hace en verdad es apreciar alineación de precios entre operadores y en las distintas redes al resultar insignificante la desviación típica de muestras, midiendo aquella'la distancia media del precio de cada gasolinera de la provincia con respecto al precio medio de la provincia'.

40.- Por último, tampoco puede ser tenido como elemento de corroboración el examen contrafactual que se efectúa en el informe tomando como hipótesis de trabajo que se hubiera optado por aplicar un descuento de 3 céntimos de euro por litro en el periodo considerado y que concluye que resultaría necesario incrementar drásticamente el volumen de ventas (entre cuatro y seis veces la cantidad de litros efectivamente vendida, según el ejercicio del periodo considerado), simplemente para cubrir gastos. Tales alegatos apuntan más bien a características estructurales del sector y a los márgenes que en el mismo se manejan, sin que pueda reconocérseles ninguna incidencia en la cuestión examinada.

Tarjeta CEPSA CARD

41.- Aduce CAMPOL que la operativa del sistema de tarjetas CEPSA CARD revela otro mecanismo de fijación indirecta de precios. Se trata de la práctica consistente en la fijación del nivel máximo de descuento a la que se refiere el apartado 48 de las Directrices relativas a las restricciones verticales. Como justificación de tales cargos se observa que los descuentos señalados en el anexo al contrato de adscripción al sistema Tarjetas CEPSA CARD resultan inamovibles durante el periodo para el que se establecieron.

Respuesta del Tribunal

42.- Los alegatos de CAMPOL presentan escaso recorrido. Ni estamos ante el supuesto contemplado en las Directrices (a lo que en ellas se hace referencia es a las cláusulas por las que se impida al agente repartir su comisión con el cliente, o se le impongan restricciones al respecto), ni existe base para considerar que las condiciones especiales de descuento recogidas en los anexos contractuales que se indican les fueran impuestas a los empresarios gasolineros.

43.- En todo caso, lo que en el escrito de demanda se alegaba en relación con el sistema CEPSA CARD (páginas 42 y ss.) era que las imputaciones de fijación de precios por parte de CEPSA no resultaban desvirtuada por el hecho de que los titulares de las tarjetas de fidelización del GRUPO CEPSA pudieran obtener determinadas bonificaciones al adquirir producto en la estación de servicio explotada por la recurrente. En concreto, lo argumentado en el escrito iniciador del expediente era que la relación por la que se permite el pago con tarjetas del GRUPO CEPSA constituye un contrato diferenciado del litigioso y que se enmarca en un mercado distinto, concertado con una entidad, CEPSA CARD, S.A. que, aun perteneciendo al mismo grupo, es independiente de la aquí apelada, entidad a cuyo cargo se realizan los descuentos y que gestiona y permite el acceso a este medio de pago, dependiendo en último término de ella la posibilidad de efectuar descuentos.

44.- Nos encontramos, pues, ante cargos de nuevo cuño, carentes de virtualidad impugnatoria por imperativo del artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ('LEC').

Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 30 de julio de 2009, confirmada por la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2015

45.- En el último apartado del recurso, CAMPOL se remite a lo señalado en la demanda en relación con la resolución de la extinta Comisión Nacional de la Competencia de 30 de julio de 2009 (expediente 625/07 REPSOL/CEPSA/BP), confirmada por la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 30 de julio de 2009, alegando que habría de producir efectos de cosa juzgada en los mismos términos en que así se había afirmado en apartados precedentes del recurso respecto de la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 30 de mayo de 2001, sin mayores aditamentos.

Respuesta del Tribunal

46.- El artículo 458.2 LEC exige que en el escrito de interposición del recurso se expongan las alegaciones en que se base la impugnación, lo que cabe entender en el sentido de que se expliciten los argumentos por los que se justifica la discrepancia con la sentencia recurrida. Dicha exigencia no puede entenderse satisfecha por la mera remisión a lo alegado en el escrito de demanda, como aquí acaece.

47.- Amén de lo anterior, no podemos sino reproducir, por lo que se refiere a los pretendidos efectos de cosa juzgada, cuanto antes expusimos en relación con análogos alegatos en relación con la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 30 de mayo de 2001 que la recurrente utiliza como referente (vid. apartados 20 a 26 supra).

48.- A la vista de cuanto antecede, el recurso ha de ser desestimado, sin necesidad de entrar a examinar si CAMPOL procedió de mala fe al promover el procedimiento, tal como plantea CEPSA en su escrito de impugnación.

VI. COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA

49.- La suerte desestimatoria del recurso comporta que las costas ocasionadas por el mismo se impongan a la parte apelante, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 LEC.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por ESTACIONES DE SERVICIO CAMPOL, S.L. contra la sentencia dictada el 2 de abril de 2018 por el Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid en el juicio ordinario nº 864/2016.

2.- Condenar a ESTACIONES DE SERVICIO CAMPOL, S.L. al pago de las costas ocasionadas por su recurso.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.