Sentencia Civil Nº 412/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 456/2014 de 01 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0094258

Recurso de Apelación 456/2014

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 02 de San Lorenzo de El Escorial

Autos de Procedimiento Ordinario 620/2011

APELANTE:SIN ADITIVOS PRODUCCIONES SL

PROCURADOR D./Dña. JAVIER ZABALA FALCO

D./Dña. Jose Carlos

PROCURADOR D./Dña. JAVIER ZABALA FALCO

APELADO:D./Dña. Abel

PROCURADOR D./Dña. MARIA DE LOS ANGELES MARTINEZ FERNANDEZ

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

D. JUAN UCEDA OJEDA

D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En Madrid, a uno de diciembre de dos mil catorce.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. PABLO QUECEDO ARACIL

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 620/2011 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de San Lorenzo de El Escorial, en los que aparece como parte apelante SIN ADITIVOS PRODUCCIONES SL y D./Dña. Jose Carlos representados por el Procurador D. JAVIER ZABALA FALCO y defendidos por los Letrados D. RAMÓN ARIÑO OPORTO y D. ÁLVARO ARIÑO BRANDÍN respectivamente, y como parte apelada D. Abel , representado por /la Procuradora Dña. MARIA DE LOS ANGELES MARTINEZ FERNANDEZ y defendido por el Letrado D. DAVID RODRIGUEZ MUÑOZ DE LA PEÑA todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 10/09/2013 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de San Lorenzo de El Escorial se dictó Sentencia de fecha 10/09/2013 , cuyo fallo es del tenor siguiente: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Jose Carlos y SIN ADITIVOS PRODUCCIONES, S.L. contra Abel . Se condena en costas a la parte demandante.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante al que se opuso la parte apelada y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 19 de noviembre de 2.014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.-El actor pretendió en la instancia la declaración de ilegalidad de las obras realizadas por el demandado porque se habían ejecutado sin respetar las ordenanzas municipales.

Dichas obras afectaban a los cerramientos de la parcela, los cierres de la terraza, el aumento de obra sin respetar al retranqueo la construcción de mansardas, y el cierre de la piscina.

Como consecuencia de todo pedía la demolición de lo mal hecho.

La sentencia de instancia desestimó la demanda al considerar que se habían respetado las ordenanzas, y carecer de trascendencia para los derechos reales del actor.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se alza el demandante oponiendo los motivos que reproducimos en lo pertinente.

PRIMERO.- FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO: RESPECTO DEL ERROR POR EL JUZGADO DE INSTANCIA EN LA APLICACIÓN DE LA NORMATIVA VIGENTE (LA UNIDAD DE EJECUCIÓN 'UE PRADO LAS MATAS'):

En fecha 28 de junio de 2.011 ésta representación presentó demanda de Juicio Ordinario contra Don Abel en solicitud de:

Declaración de ilegalidad de las obras realizadas.

Demolición de lo incorrectamente construido y reconstrucción aplicando la normativa vigente.

Pago de las costas y los daños y perjuicios causados.

Entiende ésta representación se ha producido un error por parte del juzgador de instancia a la hora de dictar la Sentencia que ahora se recurre, al no haberse aplicado la normativa vigente.

Y ello es así por cuanto que, cual ésta parte manifestó en el acto de conclusiones celebrado el día 11 de junio del 2.013, corroborado por el Perito Judicial, Sr. Ildefonso , en su comparecencia ante el Juzgado el día 5 de marzo a resultas de pregunta formulada por ésta parte, el término municipal de Peralejo se halla afecto por la Unidad de Ejecución 'UE24 Prado Las Matas', desde 1.996, fecha en que se aprobó, continuando vigente a día de hoy aquella Unidad de Ejecución.

Es de hacer constar que, corno igualmente reconoció en dicho acto el Perito Judicial, expresamente aquella Unidad de Ejecución viene a prohibir la realización ó ejecución de cualquier obra por mientras continúe su vigencia.

Las obras denunciadas en la presente demanda (documentos n° 1.4, 1.5, 1.6, 1.8, 1.9 y 1.12 de los unidos a la misma) fueron ejecutadas por el demandado entre las fechas de abril de 2.001 y mayo de 2.009, es decir, estando vigente la tan repetida Unidad de Ejecución., cual así se hizo constar por ésta representación en el acto de conclusiones.

Sorprende sobremanera a ésta representación no sólo la falta de mención alguna por el Perito Judicial en su Informe de la realidad de la existencia de dicha Unidad de Ejecución, pese a conocer de su existencia y su contenido, sino que por el juzgador de instancia no se aplique aquella normativa (Unidad de Ejecución) a la hora de declarar la ilegalidad de las obras realizadas.

Por ello, entendemos, debe ser revocada la Sentencia que ahora se recurre decretándose la ilegalidad de las obras efectuadas por el demandado, conocedor como era de la prohibición existente para construir.

SEGUNDO.- FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO: ERRÓNEA APLICACIÓN DE LAS NORMAS SUBSIDIARIAS APLICABLES E INCORRECTA VALORACIÓN DE LA PRUEBA RESPECTO A LAS OBRAS EN PARTICULAR:

Cual consta acreditado en nuestro escrito de demanda (documentos n° 1.4, 1.5, 1.6, 1.8, 1.9 y 1.12) todas las obras denunciadas fueron ejecutadas por el demandado entre abril de 2.001 y mayo de 2.009, por lo que serán de aplicación las Normas Subsidiarias de El Escorial de 1.997.

a).- Vallas de delimitación de la parcela:

El artículo 5.6, apartado 'cerramientos exteriores' de las Normas Subsidiarias de El Escorial en materia de Urbanismo de 1.997, literalmente dispone: 'Los cierres de la parcela podrán ejecutarse en una parte opaca, a base de mampostería ó fábrica de piedra, ó chapado con éste material, con una altura mínima de 0'70 metros y máxima de 1 metro, pudiéndose llegar hasta los 2'50 metros con un cerramiento permeable a vistas, vegetal, de cerrajería, etc., etc

En éste punto ésta representación va a realizar una valoración detallada de cada uno de los muros que delimitan la parcela del demandado:

1.- Muro de entrada principal ó c/ DIRECCION000 :

Su construcción (ó reconstrucción) se corresponde con solicitud de licencia (documento n° 1.4 de los unidos a la demanda) de fecha abril de 2.001, por lo que será de aplicación lo dispuesto en las Normas Subsidiarias de El Escorial de 1.997.

Si bien es cierto que la parte opaca de éste muro cumple con la altura establecida (altura máxima de 1 metro), lo que es igualmente cierto es que la parte opaca del muro junto al acceso de entrada (documento n° 10 de la demanda, páginas 6 y 14) excede con mucho de aquella altura máxima permitida de 1 metro. Resulta cuando menos sorprendente lo manifestado por el Perito Judicial en su Informe toda vez que ni las Normas Subsidiarias de El Escorial de 1.997 como la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid recogen la posibilidad de aumentar aquellas limitaciones (como así reconoció el propio Perito Judicial en el acto del juicio), careciendo el propio Perito Judicial de fundamentación jurídica y documental alguna que sustente aquella tolerancia de más menos 0'50 metros en su altura, como por lo que respecta a cerramiento que no linde con espacio público.

No obstante lo anterior, el cerramiento superior si incumple lo dispuesto en el citado artículo 5.6 de las Normas Subsidiarias de El Escorial de 1.997, además de por su excesiva altura (excediendo los 2'50 metros permitidos) por la falta de permeabilidad de aquél cerramiento, cual consta acreditado tanto en el documento n° 10, páginas 6 y 13 de los unidos a la demanda, como en el documento n° 5, página 9 del escrito de contestación a la demanda, donde el Ingeniero Técnico en Topografía, Don Alejandro , viene a calificar aquél cerramiento como 'opaco', es decir, no permeable a vistas, cuando las Normas Urbanísticas disponen que el cerramiento debe ser permeable a vistas.

2.- Muro trasero ó CAMINO000 :

De la construcción de éste muro se carece de solicitud de licencia de construcción. Cómo así manifestaron en el acto del juicio celebrado en fecha 5 de marzo de 2.013 tanto por la Arquitecto, Doña Virginia (autora del documento n° 10 de los unidos a la demanda) como por el Perito Judicial, Don Efrain ; y como así se desprende de las fotografías del mismo, el estado de conservación de éste muro hace indicar que el mismo se construyó con posterioridad al muro de entrada principal (abril de 2.001), con lo que también le serán de aplicación.

Si bien es cierto que el cerramiento superior de éste muro si que cumple con lo dispuesto en el artículo 5.6 de las Normas por cuanto se refiere a la permeabilidad a vistas, lo que es igualmente cierto es que la parte opaca del mismo excede con mucho la altura máxima permitida de 1 metro y la altura total del muro (parte opaca más cerramiento), excediendo por mucho la altura máxima permitida en 2'50 metros.

Igualmente, volver a hacer constar la improcedencia de lo manifestado por el Perito Judicial en su Informe respecto a éste tema de alturas (tolerancia de más menos 0'50 metros en su altura como falta de limitación alguna respecto a cerramiento que no linde con espacio público) por carecer de fundamentación jurídica y documental alguna y no venir recogida ni en las Normas Subsidiarias de El Escorial de 1.997 ni en la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid, la posibilidad de incrementar la altura de la parte opaca. Expresamente se manifiesta que dicha altura no podrá exceder, bajo ningún concepto, de 1 metro.

3.- Muro medianero:

Su construcción se corresponde con solicitud de licencia (documento n° 1.5 de los unidos a la demanda) de fecha julio de 2.001, por lo que será de aplicación lo dispuesto en las Normas Subsidiarias de El Escorial de 1.997.

El presente muro incumple con la Normativa Urbanística de 1.997 en la totalidad de los requisitos recogidos en el artículo 5.6. La parte opaca excede la altura máxima permitida de 1 metro, la altura total del muro (parte opaca más cerramiento) excede de la altura máxima permitida (2'50 metros) y el cerramiento incumple res pecto de la permeabilidad exigida, tal y como manifiesta la Arquitecto, Srta. Virginia , en su Informe (documento n° 10, fotografía segunda, página novena, de los unidos a nuestro escrito de demanda) así como el Ingeniero Técnico de Topografía, Sr. Alejandro , en su Informe (documento n° 5, páginas octava y undécima, fotografía segunda de los unidos al escrito de contestación a la demanda) cuando califica el cerramiento como 'opaco', así como el Perito Judicial, Don. Ildefonso , en su Informe (página sexta fotografía primera).

Provoca sorpresa a ésta representación que por el Perito Judicial se manifieste 'El planeamiento de 1.997 no regula los muros medianeros', cuando esto es absolutamente falso. Dentro del artículo 5.6 de aquellas Normas Subsidiarias de 1.997, consta un apartado 'Pared medianera. Línea medianera' que expresamente viene a determinar que las alturas de estos muros deberán ser las mismas que las de los muros linderos.

Entendemos que dicha manifestación tiene como único fin provocar confusión e inducir al error al Juzgador de Instancia, cuando expresamente si viene regulado en aquellas Normas Subsidiarias.

4.- Muro medianero de ladrillos:

Para la construcción de éste muro se carece de solicitud de licencia de construcción. Dicho muro fue construido por el demandado tras el picado de planchón de piedra y nivelación del terreno a resultas de la solicitud de licencia (documento n° 1.9 de los unidos a la demanda) de fecha 1 de agosto de 2.004, por lo que, igualmente, le serán de aplicación lo dispuesto en las Normas Subsidiarias de El Escorial de 1.997.

Se corresponde éste muro con la segunda fotografía de la página sexta del informe emitido por el Perito Judicial, Don. Ildefonso .

El expresado muro incumple lo dispuesto en el artículo 5.6 de las Normas Subsidiarias de El Escorial de 1.997 tanto porque la parte opaca supera el límite establecido (1 metro), el cerramiento superior no es permeable, es opaco, como se observa en la fotografía y por cuanto que la altura total del muro (parte opaca más cerramiento) excede de los 2'50 metros permitidos.

A mayor abundamiento con el incumplimiento de éste muro medianero, por ésta representación en el acto del juicio se hizo constar el incumplimiento por parte del demandado por cuanto se refiere a su tratamiento ó finalización. El cuarto párrafo del apartado 'Pared medianera. Línea medianera' del artículo 5.6 de las Normas Subsidiarias de El Escorial de 1.997 literalmente dispone:

'Deberán tratarse como fachadas por el particular ó propietario

rio causante, debiendo ser su tratamiento al menos por enfoscado ó pintado' .De la visualización de la fotografía antes aludida del Informe del Perito Judicial se observa y comprueba que dicho muro no ha sido ni enfoscado ni pintado por el demandado.

Entendemos, se produce una errónea aplicación por el Juzgador de Instancia de las Normas aplicables, inducido por el error causado por la incorrecta aplicación de las Normas vigentes por parte del Perito Judicial, Don. Ildefonso , al no hacer constar en su Informe los incumplimientos aducidos en los párrafos precedentes., llevando a dicho Juzgador de Instancia a no considerar como ciertos los incumplimientos ó infracciones antes aludidos.

Y aquél error en la correcta aplicación de las Normas Urbanísticas aplicables por el Juzgador de Instancia en su Sentencia, lo que viene a producir no es más que una discriminación positiva a favor del infractor con respecto al resto de vecinos que conforman la Urbanización y que si observaron y cumplieron con las Normas Urbanísticas a la hora de llevar a cabo la construcción de sus viviendas.

b).- Ampliación de la vivienda junto al muro medianero:

En total y absoluta disconformidad con lo manifestado por el Juzgador de Instancia en el correlativo de la Sentencia.

Y ello es así por cuanto que, entendemos, se produce un error en la valoración de la prueba por parte de dicho juzgador, provocado por el defectuoso e incorrecto Informe efectuado por el Perito Judicial, Don. Ildefonso , quién, por razones que ésta parte desconoce, achaca aquella ampliación efectuada a obra efectuada a mediados de los años 90 de ampliación del sótano, llevando al juzgador a una incorrecta aplicación de la Normativa Urbanística correcta.

Como ésta parte manifestó, tanto en su escrito de demanda como en el acto del juicio, las obras de ampliación efectuadas por el demandado se corresponden con solicitud de Licencia (documento n° 1.8 de los unidos a la demanda) de fecha agosto de 2.004, siendo por tanto de aplicación las Normas Subsidiarias de El Escorial de 1.997.

Cual consta acreditado en Autos (documento n° 10 página cuarta fotografía segunda) la ampliación que ésta parte denunciaba (y cuya fotografía recoge mientras se estaban ejecutando aquellas obras) se realizaron con posterioridad a las fechas que recogen tanto el Informe del Perito Judicial como la Sentencia que ahora se recurre. Del simple visionado de la fotografía que en éste párrafo se manifiesta, se comprueba que la construcción de las mansardas ya se había ejecutado, queriendo expresamente recordar que la solicitud para la construcción de aquellas mansardas es de fecha julio de 2.001, es decir; varios años después a lo manifestado por el Perito Judicial en su Informe y por el Juzgador de Instancia en la Sentencia.

Igualmente, resulta sorprendente que el Perito Judicial manifieste tratarse de ampliación del sótano cuando, en las fotografías incorporadas al Informe de la Arquitecto, Srta. Virginia , se comprueba tratarse de construcción sobre rasante, no bajo rasante, que es como las Normas Subsidiarias de El Escorial describen al sótano.

Como ésta parte manifestó tanto en su escrito de demanda como en el acto del juicio, el demandado solicitó Licencia de Obras para 'cerramiento de dos terrazas con carpintería de aluminio', haciendo un uso incorrecto de la misma tendente a ampliación de su vivienda sobre rasante con ladrillos y cemento. Por ello se solicitó del Juzgado la declaración de ilegalidad de aquella obra irregularmente construida.

Por el Perito Judicial, pese a así manifestarlo en su Informe, ningún cerramiento de terrazas se ha producido por parte del demandado, cual consta en las fotografías aéreas incorporadas al documento n° 10 de los unidos a la demanda.

El error en la valoración de la prueba por el Juzgador de Instancia a que se ha hecho mención lleva aparejada un error por parte de éste en la aplicación de la Normativa aplicable, debiendo ser las Normas Urbanísticas de El Escorial de 1.997, las vigentes a día de hoy, y no las de 1.976.

Y ello también respecto a los retranqueos. El artículo 8.9 de la Ordenanza 9ª de las Normas Subsidiarias de El Escorial de 1.997 establece una distancia de retranqueo, tanto a fachada como a linderos, de 5 metros.

De los distintos Informes aportados a las presentes actuaciones (Srta. Virginia , Sr. Alejandro Don. Ildefonso ) y de las mediciones efectuados por todos ellos se desprende que la ampliación llevada a cabo por el demandado no guarda con la distancia mínima exigida, en un claro síntoma de incumplimiento de la Normativa Urbanística aplicable, siendo indiferente si aquella distancia no se alcanza por poco ó por mucho. La Normativa es clara, la distancia será de 5 metros, no aproximadamente de 5 metros. A diferencia de lo manifestado por el representante del demandado en el acto del juicio, ésta representación no ha sido capaz de encontrar Jurisprudencia al respecto que permita incumplir aquella distancia, ya sea por mucho ó por poco.

c).- Cubierta piscina:

Su construcción se corresponde con solicitud de licencia (documento n° 1.2 de fecha 2.009 y documentos n° 12, 13, 14 y 15 de los unidos a la demanda), por lo que será de aplicación lo dispuesto en las Normas Subsidiarias de El Escorial de 1.997.

En total y absoluta disconformidad con lo manifestado por el Juzgador de Instancia en la Sentencia. Tal y como consta en el motivo primero del presente recurso por ésta parte se solicitó la declaración de ilegalidad de las obras llevadas a cabo por el demandado en su vivienda, entre cuyas obras se incluía la cubierta de la piscina realizada. En ningún caso se pretendía la imposición de sanción alguna más que la demolición de la obra ilegalmente realizada. Y para aquella declaración de ilegalidad de aquellas obras éste Juzgado se declaró competente en Auto de fecha 10 de octubre de 2.011.

Cual consta acreditado en el documento n° 15 de los unidos a la demanda, se trata de Resolución firme (contra la que no cabe recurso alguno) dictada en junio de 2.009 por el Excmo. Ayuntamiento de El Escorial denegando la legalización de la obra realizada y ordenando su demolición.

d).- Mansardas/buhardillas:

Su construcción se corresponde con solicitud de licencia (documento n° 1.6 de los unidos a la demanda) de fecha julio de 2.001, por lo que será de aplicación lo dispuesto en las Normas Subsidiarias de El Escorial de 1.997.

Resulta cuanto menos sorprendente lo manifestado por el Perito Judicial, Don. Ildefonso , en su Informe cuando literalmente manifiesta: 'En cuanto a las mansardas, no se ha encontrado en las Normas Urbanísticas vigentes ningún artículo que las prohíba expresamente', lo cual lleva al Juzgador de Instancia al error en la aplicación de la normativa vigente.

En total y absoluta disconformidad. La Ordenanza 5, Grado 2, de las Normas Urbanísticas de 1.997, en sus Condiciones Generales de Edificación, dispone: 'Se prohíbe la formación de mansardas ya que no se permite el aprovechamiento bajo cubierta. Aquél espacio entre el último forjado y la cubierta podrá destinarse únicamente a almacenaje ó trastero '

Si bien es cierto que, con posterioridad a la entrada en vigor de estas Normas Urbanísticas, el Excmo. Ayuntamiento de El Escorial dicta Resolución (22 de febrero de 2.001) por la que viene a permitir el aprovechamiento bajo cubierta, es igualmente cierto que establece una limitación, limitación no recogida por el Juzgador de Instancia en su Sentencia, en su punto tercero cuando dispone: 'con aquél aprovechamiento bajo cubierta no produzca un incremento de la superficie destinada a usos residenciales'.

Pues bien, cual consta en el Informe emitido por el Perito Judicial, Don. Ildefonso , página decimosexta, penúltimo párrafo 'La vivienda del demandado está compuesta por tres parcelas catastrales no agrupadas, de modo que la edificabilidad debe considerarse individualmente en cada una de ellas' y en página siguiente (17a) primer párrafo 'Por tanto, la superficie computable total es de 925'59m2 (sobre lo que ésta parte no está de acuerdo y vendrá a tratar en apartado a continuación). Dicha superficie se ha construido íntegramente en la parcela NUM000 , que dispone de una edificabilidad máxima de 770'40m2. Por lo tanto, la vivienda supera la máxima edificabilidad permitida por el planeamiento'. Ninguna mención al respecto efectúa la Sentencia que ahora se recurre, por lo que, entendemos, se produce un error en la apreciación de la prueba (Informe del Perito Judicial) por parte del Juzgador de Instancia.

Y todo ello, además, sin tener en cuenta los perjuicios que aquella construcción de mansardas ha provocado en la privacidad de mi mandante por sentirse observado y vigilado, cual así manifestaron en el acto del juicio los testigos propuestos por la parte demandada, Don Alvaro y Doña Andrea , cuando a preguntas de la representación del demandado manifestaron haber dejado de desplazarse a la vivienda de su propiedad y a hacer uso de su piscina por sentirse observados desde el domicilio del demandado.

e).- Total superficie construida (edificabilidad):

En disconformidad con el correlativo de la Sentencia, entendiendo una errónea aplicación por el Juzgador de Instancia de lo dispuesto en la Normativa aplicable. Y ello es así por cuanto que por el mismo no se aplica lo expresamente dispuesto en las Normas Subsidiarias de El Escorial de 1.997 (documentos 1.6, 1.8 y 1.12 de los unidos a la demanda, de fecha julio 2.001, agosto 2.004 y noviembre 2.010) a la hora de dictar la Sentencia que ahora se recurre.

1.- Falta de aplicación de los artículos 8.5 y 8.9 (alturas):

Los citados artículos expresamente establecen una limitación en cuanto a la altura de las construcciones, limitando aquella altura a 'una planta más bajo'. De la visualización de las fotografías incorporadas al documento n° 10 de los unidos a la demanda como del Informe del Perito Judicial se comprueba que la vivienda del demandado, incumpliendo lo dispuesto en aquellas Normas, ha construido sótano más planta baja más planta primera más planta bajo cubierta, ES DECIR, CONSTRUYE CUATRO PLANTAS CUANDO LAS NORMAS APLICABLES ESTABLECEN UNA LIMITACIÓN DE DOS.

Resulta sorprendente para ésta parte que ninguna mención realice la Sentencia ahora recurrida respecto del incumplimiento de dicho precepto por el demandado, siendo claro y manifiesto aquél incumplimiento.

2.- Falta de aplicación de los artículos 5.5 y 5.6 (superficie aprovechable):

El artículo 5.5 c) de las Normas Subsidiarias de El Escorial literalmente establece: 'Computará la edificación bajo rasante cuando los sótanos ó semisótanos no esté destinados a aparcamiento ó a alguna de las instalaciones para el servicio exclusivo del edificio (calefacción, maquinaria de ascensores, cuartos de basura, trasteros, etc.)'.

El artículo 5.5 d) del mismo cuerpo legal establece: 'La edificación bajo cubierta computa en las condiciones que se exponen en el artículo 5.6 referente a la altura libre de pisos'.

El artículo 5.5, apartado 'superficie máxima construible' dispone:

'La superficie máxima construible será, por tanto, la resultante de la suma de las superficies construibles de todas las plantas que componen la edificación por encima de la rasante oficial de la calle, ó en su defecto del terreno de contacto con la edificación, más la superficie en posición bajo rasante con las precisiones realizadas en los puntos a), b) y c)'.

No habiéndose acreditado documentalmente (a través de fotografías) ni por el demandado en su escrito de contestación a la demanda ni por el Perito Judicial en su Informe aquellos usos excluyentes de computación del sótano, debe entenderse un uso distinto a aquellos, por lo que debe computarse dicho sótano como aprovechable.

Resulta sorprendente lo manifestado por el Perito Judicial en el acto del juicio cuando a preguntas de ésta parte manifestó que 'los sótanos no computan nunca 'siendo contraria aquella manifestación con la Normativa Urbanística aplicable.

Igualmente resulta sorprendente que por el Juzgador de Instancia se anteponga aquella manifestación a lo dispuesto por las Normas Subsidiarias de El Escorial de 1.997 a la hora de dictar Sentencia, pese a la manifestación realizada por ésta parte al respecto.

Por consiguiente, y atendiéndonos a lo dispuesto en las tan repetidas Normas Subsidiarias de El Escorial la total superficie aprovechable será el total de la superficie construida y que el Perito Judicial cuantificaba en 1.251'04 metros cuadrados y no los 925'59 metros cuadrados recogidos en la Sentencia.

Y tal y como manifiesta el citado Perito Judicial en su Informe, página 17 párrafo primero: 'Dicha superficie se ha construido íntegramente en la parcela NUM000 que dispone de una edificabilidad máxima de 770'40m2. Por tanto, la vivienda supera la máxima edificabilidad permitida por el planeamiento', para en el párrafo siguiente manifestar: Pero dicha edificabilidad no es admisible si no se agrupan legalmente las tres parcelas', y no constando agrupadas aquellas parcelas, por motivos que ésta representación no va a entrar a valorar, resulta clara y manifiesta la ilegalidad de la construcción.

3.- Falta aplicación principio homogeneidad respecto al resto de las construcciones:

Igualmente, ninguna manifestación a éste respecto realiza la Juzgadora de Instancia en la Sentencia, resultando claro y manifiesto, cual consta acreditado en Autos a virtud de las fotografías por ésta parte aportadas tanto en el documento n° 10 de los unidos a la demanda como en el acto de la Audiencia Previa celebrada como más documental (documentos n° 3 y 4), respecto de aquella homogeneidad.

Dadas las excesivas alturas como la cantidad de metros construidos por el demandado, éste incumple con lo dispuesto en las Normas Urbanísticas de 1.997, como con la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid, por cuanto se refiere a las condiciones estéticas de homogeneidad con las construcciones existentes.

Por ello, el Juzgador de Instancia debió resolver en su Sentencia declarando la ilegalidad de lo construido tanto por el número de plantas construidas, como por la superficie construida y aprovechable como por la falta de homogeneidad respecto a las restantes viviendas que conforman la Urbanización. Nuevamente, con aquella falta de declaración de ilegalidad por parte de la Juzgadora de Instancia, se está produciendo una discriminación positiva en favor del infractor respecto al resto de miembros de la Urbanización que si cumplen con las Normas Urbanísticas vigentes.

TERCERO.-A la vista de los Arts. 9 .1 y 9.4 L.O.P.J ., Arts. 1 a 3 de la L.J.C.A ., Art. 7 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid , Art. 49 del Texto Refundido de la Ley del Suelo , y Arts. 235 y 236 del Texto Refundido de la Ley de Régimen del Suelo y de Ordenación Urbana , examinaremos la cuestión.

El Art.236 del Ley de Régimen del Suelo y de Ordenación Urbana dice: 'Los propietarios y titulares de derechos reales, además de lo previsto en el artículo anterior y en el doscientos veintinueve, podrán exigir ante los Tribunales ordinarios la demolición de las obras e instalaciones que vulneraren lo estatuido respecto a la distancia entre construcciones, pozos, cisternas, o fosas, comunidad de elementos constructivos u otros urbanos, así como las disposiciones relativas a usos incómodos, insalubres o peligrosos, que estuviesen directamente encaminadas a tutelar el uso de las demás fincas'

El precepto citado es excepción cualificada al Art. 235 que consagra la acción pública de los ciudadanos para exigir el cumplimiento de la normativa urbanística, acción que esta fuera del alcance de la Jurisdicción Civil.

En ese mismo sentido, en nuestra sentencia de 11-5-2006 decíamos: ''Por lo manifestado debe concluirse que una cosa es la facultad de los ciudadanos de dirigirse frente a la administración local competente para denunciar todo tipo de infracciones a los planes urbanísticos, susceptible de recurso en vía administrativa, para el que el particular ya dispone de la acción pública para obtener la demolición de lo ilegalmente construido, en función de lo dispuesto en el artículo 304 de la misma que dispone que 'será pública la acción para exigir ante los órganos administrativos y los Tribunales contencioso-administrativos la observancia de la legislación urbanística y de los Planes, programas, proyectos, normas y ordenanzas' y otra diferente la acción que concede el artículo 305 de la Ley del Suelo para dirigirse a la jurisdicción ordinaria, donde, al margen de la infracción urbanística, debe demostrarse que se ha causado un perjuicio o menoscabo del derecho real de la parte demandante, pues debe tenerse presente que el artículo 305 no habla de infracciones de la legalidad urbanística a diferencia de los dos preceptos que le preceden, que explícitamente se refieren a la legislación de esa clase y a los Planes, Programas, Proyectos, Normas y Ordenanzas, en cambio, sí habla de competencia de los Tribunales ordinarios y de derechos de propiedad y otros reales, y de normas destinadas a proteger el uso, debemos entender que en interés privado, de los demás derechos'.

Sobre esta base el análisis se hará desde la perspectiva de los derechos reales del actor presuntamente lesionado por las infracciones urbanísticas imputables al demandado, ya que como Tribunales Civiles carecemos de potestad para de declarar la infracción urbanística y, en consecuencia, ordenar la demolición de lo hecho con infracción de las normas urbanísticas, con las sanciones administrativas correspondientes. Nuestra misión es la proteger los derechos reales presuntamente lesionados por dichas infracciones

No vemos que la presunta ilegalidad de la piscina del demandado suponga un gravamen real sobre la finca del actor. No le crea servidumbre de paso, ni de canalizaciones de evacuación, ni se ha demostrado que origine vertidos tóxicos. Lo que se discute es el cubrimiento de la piscina y eso no causa daño a los derechos reales del actor, además el demandado ofrece datos que hacen pensar que la del actor puede estar en la misma situación.

Con respecto de los cerramientos de la parcela del demandado la solución es la misma. No hay prueba de que los cerramientos instalados perjudiquen el derecho de luces y vistas del actor, le impidan la ventilación, dificulte las tareas de auxilio y salvamento, o sean un fácil trampolín para el acceso ilícito a la finca del actor, ni hay prueba de que el muro medianero lo sea realmente. Una cosa es un muro medianero que por definición está construido por mitad en terreno de ambos litigantes y otra cosa son muros pegados construidos cada uno en su terreno. Aun en el caso de que fuese medianero no consta que el demandado se hubiese aprovechado ilícitamente de la medianería rebajándola, debilitándola o cargando en exceso sobre ella.

Lo mismo podemos decir respecto de las mansardas El problema de las mansardas seria la creación de una servidumbre de luces y vistas, pero tampoco es el caso, pues la distancia mínima entre obras y construcciones según los Arts. 582 y 583 C.C . se cumplen en exceso. El retranqueo del actor junto con el del demandado sumaria los10 metros, muy superior a los 2 metros que exige el Art.582 C.C .

El exceso de edificabilidad y de altura tampoco es problemático. No priva al actor de ningún derecho real, pues no supone infracción de su derecho de propiedad que pudiera ser reprimida mediante la acción reivindicatoria o la declarativa de dominio.

Por último las cuestiones de homogeneidad con el resto de las construcciones tampoco afectan a los derechos reales del actor, porque no hay un derecho real al paisaje, ni hay prueba de que perjudique el medio ambiente, o tenga un especial impacto negativo.

CUARTO.-Así pues solo nos pronunciaremos sobre la única cuestión sobre la que podemos pronunciarnos; el retranqueo, que es la única que podría tener cobertura en el Art. 590 C.C . en relación con el Art.236 del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana .

El Art. 590 L.E.C . prescribe: 'Nadie podrá construir cerca de una pared ajena o medianera pozos, cloacas, acueductos, hornos, fraguas, chimeneas, establos, depósitos de materias corrosivas, artefactos que se muevan por el vapor, o fábricas que por sí mismas o por sus productos sean peligrosas o nocivas, sin guardar las distancias prescritas por los reglamentos y usos del lugar, y sin ejecutar las obras de resguardo necesarias, con sujeción, en el modo, a las condiciones que los mismos reglamentos prescriban.

A falta de reglamento se tomarán las precauciones que se juzguen necesarias, previo dictamen pericial, a fin de evitar todo daño a las heredades o edificios vecinos'.

Obviamente el caso de autos no es el de una cloaca, fragua, chimenea, horno, ni artefacto de vapor pero si podría afectar a los derechos reales del actor.

Llegados a este punto la discrepancia se traslada al dictamen pericial. No es la primera vez que nos enfrentamos a informes periciales contradictorios y recíprocamente excluyentes, o ante críticas descalificadoras al informe de contrario basándose en las afirmaciones del propio que se toman por axiomas incontrovertibles.

Ante esas pruebas periciales contradictorias, el Tribunal se encuentra en una tesitura muy peculiar; repudian al sentido común las conclusiones absolutamente dispares sobre la existencia del defecto, y su correlativa inexistencia o irrelevancia.

La consecuencia es que alguno de ellos no se ajusta al realidad, por exceso o por defecto, y ante eso no nos queda más remedio que acogernos a las normas del sentido común.

Salvo casos groseros de fraglante y evidente parcialidad de uno u otro perito, el Tribunal carece de conocimientos técnicos para juzgar cual es el informe más fiable en que basar su decisión, y en esos casos, el informe del perito judicial puede ser el informe dirimente, y en este caso el perito judicial es el que da la pauta.

Por un lado las mediciones que facilita, tomadas directamente por él, oscilan entre 4.96 metros y 4.98 metros, que coinciden sensiblemente con las del perito del demandado, que para calcularlas utiliza un sistema de medición muy fiable: un distanciometro laser con desviación no superior a 1,5 mm, y da un retranqueo total de 4,97m.

Frente a esas mediciones, la afirmación del perito del actor, que habla de distancia inferior a simple vista, o de distancia comprobada con el visor del Sig-Pac, no resiste crítica

En el mejor de los supuestos para el recurrente, la diferencia entre las medidas y las ordenanzas municipales serian de entre tres y cuatro centímetros, y en ese caso los Art.6 y 7 C.C . impedirían la demolición que patrocina el actor.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. EL REY, y por la autoridad que el pueblo nos confiere.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación articulado por la representación procesal de D. Jose Carlos y SIN ADITIVOS PRODUCCIONES , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de los de San Lorenzo del el Escorial, en sus autos Nº620/11, de fecha diez de septiembre de dos mil trece.

CONFIRMAMOSíntegramente dicha resolución, e IMPONEMOSlas costas de esta alzada al apelante

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina num. 1036 de la entidad BANCO SANTANDER, S.A., con el número de cuenta 2649-0000- 12-0456-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a 10 de diciembre de 2.014.