Sentencia CIVIL Nº 506/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 743/2016 de 30 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2014/0007211

Recurso de Apelación 743/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 49/2014

DEMANDANTE/APELANTE:D. Jose Enrique

PROCURADOR:Dª CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER

DEMANDADO/APELADO:BANKIA, S.A. y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S..A.

PROCURADOR:D. RICARDO DE LA SANTA MÁRQUEZ

PONENTE ILMO. SR. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

SENTENCIA Nº 506

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a treinta de diciembre de dos mil dieciséis.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario 49/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid, a los que ha correspondido el rollo 743/2016, en los que aparece como parte demandante-apelante D. Jose Enrique , representado por la Procuradora Dª CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER, y como demandada-apelada BANKIA, S.A. y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A., representadas por el Procurador D. RICARDO DE LA SANTA MÁRQUEZ.

VISTO, Siendo Magistrado PonenteD. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida en cuanto se relacionan con la misma.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 5 de abril de 2016 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que estimando la demandada interpuesta por la Procuradora Sra. Zulueta Luchsinger en representación de D. Jose Enrique contra la entidad BANKIA, S.A. representada por el Procurador Sr. Abajo Abril, debo declarar y declaro la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes, de fecha 25 de mayo de 2009, condenando a la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad 15.000 euros, menos la cuantía percibida por el concepto de cupones, más los intereses legales de dichas cantidades desde la fecha en que recíprocamente se entregaron, con imposición de costas a la parte demandada BANKIA, S.A. Igualmente los actores deberán reintegrar a la demandada los títulos en que actualmente se refleje la inversión en su día realizada y cuya anulabilidad se ha declarado. Se imponen a dicha demandada el pago de las costas procesales. Igualmente debo desestimar la demanda deducida frente a la mercantil CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A., absolviendo a esta de las pretensiones deducidas en su contra euros imponiendo a la actora las costas procesales causadas a su instancia.'

Notificada dicha resolución a las partes, por D. Jose Enrique se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección ante la que han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para la deliberación, votación y fallo del mismo el día 19 de diciembre de 2016, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se inició el presente proceso por demanda en la que se solicitaba con carácter principal la nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes, dirigida contra Bankia, S.A. y contra Caja Madrid Finance Preferred, S.A.

Bankia se opuso a la demanda alegando, en esencia, que había cumplido con los requisitos legalmente exigibles con respecto a la información a suministrar al cliente en lo relativo a la naturaleza de riesgos del producto.

Caja Madrid Finance Preferred, S.A. se adhirió a la contestación de Bankia, señalando que era emisora del producto y que Bankia actuó como intermediaria y comercializadora del mismo. Negó que existiesen los incumplimientos alegados por la demandante como sustento de su pretensión.

La sentencia que se recurre estimó la demanda con respecto a Bankia, si bien la desestimó con respecto a Caja Madrid Finance Preferred, S.A. por entender que la misma no tuvo intervención en los contratos de adquisición de las participaciones preferentes, y dado que se había producido el canje de los productos financieros por acciones de Bankia, entendía que la referida Caja Madrid Finance Preferred, S.A., no ostentaba interés en el resultado del proceso ya que fue una mera entidad instrumental creada con el único objeto de emitir las participaciones.

Imponía las costas procesales causadas por la llamada e intervención en el proceso de Caja Madrid Finance Preferred, S.A. a la parte demandante.

SEGUNDO.-Alega la parte demandante en su recurso que la codemandada absuelta debe ser condenada, ya que la misma ha aceptado su condición de parte demandada y su legitimación pasiva, adhiriéndose a lo manifestado por Bankia en su contestación, no efectuando alegación alguna para exonerarse de su responsabilidad.

El recurso debe ser estimado.

TERCERO.-Efectivamente, tal y como viene a indicar el recurrente, la codemandada que resulta absuelta en la primera instancia de este proceso no ha cuestionado su legitimación pasiva.

Acepta expresamente su legitimación pasiva a efectos procesales, y en cuanto al fondo se adhiere a lo manifestado por Bankia e indica que esta entidad ha cumplido con sus obligaciones, y que actuó como mera intermediaria, por lo que no ha de prosperar la demanda; pero no niega ni cuestiona su legitimación pasiva 'ad causam', es decir, su relación con los hechos alegados y en consecuencia su condición de obligada como consecuencia de dichos hechos, para el caso de que prosperase la demanda interpuesta.

La falta de legitimación pasiva no puede ser apreciada de oficio. De no haber sido alegada por la parte demandada, su apreciación de oficio supone incurrir en incongruencia, ya que implica aplicar una excepción no formulada de contrario, apartándose con ello de lo alegado por las partes.

Indica a este respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2016 (el subrayado es propio):

'al contestar,no excepcionó la falta de legitimación pasiva. Reconoció que había actuado como intermediario y que el dinero recibido lo había empleado en la compra de las participaciones. El banco, en la fundamentación jurídica de su contestación a la demanda y al hilo de su argumentación sobre caducidad de la acción y del comienzo del cómputo del plazo, alega que su participación fue la propia de un mandato de comisión bursátil. Pero, en cualquier caso, esta argumentación se realizó para precisar el comienzo del cómputo del plazo de caducidad, pero no para negar su legitimación pasiva. De hecho, las razones de la oposición fueron otras: la caducidad de la acción de nulidad por vicio en el consentimiento; la ausencia del error vicio; la confirmación del contrato...; además de la ausencia de responsabilidad contractual.'

'En este contexto,si el banco no negó su legitimación pasiva, y por ello no excepcionó la falta delegitimación pasivarespecto de las dos acciones, la de nulidad y la de resolución por incumplimiento contractual, el tribunal de apelación no podía apreciarla de oficio sin incurrir, como se denuncia en el motivo segundo, en incongruencia extra petitum'.

.....//....

'En el caso de las sentencias absolutorias, como la presente, es jurisprudencia que «las sentencias absolutorias no pueden ser por lo general incongruentes, pues resuelven sobre todo lo pedido, salvo que la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el juzgador» ( sentencias 476/2012, de 20 de julio , y 365/2013, de 6 de junio ). De tal forma que, como puntualiza esta última sentencia 365/2013, de 6 de junio ,«la sentencia desestimatoria de la demanda es congruente salvo queignore injustificadamente un allanamiento,la desestimación de la demanda principal venga determinada por la estimación deuna reconvención ouna excepción no formulada(en este último caso,salvo cuando sea apreciable de oficio), o pase por alto una admisión de hechos, expresa o tácita, realizada por el demandado».

'La sentencia de apelación estima el recurso de apelacióny desestima íntegramente la demanda como consecuencia de haber apreciado de oficio la excepción de falta de legitimación pasiva del banco demandado, respecto de las dos acciones ejercitadas, sin que fuera admisible tan apreciación de oficio, por lo expuesto en el apartado anterior'.

En consecuencia con lo indicado, procede estimar la demanda interpuesta contra dicha codemandada.

CUARTO.-En aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer a dicha codemandada el pago de las costas causadas en la primera instancia de este proceso, al ser desestimadas sus pretensiones.

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y al ser la presente sentencia estimatoria del recurso, no procede hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Enrique contra la sentencia de fecha 5 de abril de 2016 dictada en autos de Procedimiento Ordinario 49/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Madrid , en los que fueron demandadas BANKIA, S.A. y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A., DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, y en consecuencia, DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS la demanda interpuesta por el citado actor contra CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A., imponiendo a dicha demandada las costas causadas en la primera instancia de este procedimiento, por su llamada e intervención en el proceso, MANTENIENDO en lo demás la referida resolución, no haciendo imposición de las costas causadas en esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por los motivos previstos en el artículo 477.2.3 º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimosexta de la misma Ley , si concurren los requisitos legalmente exigidos para ello, el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0743-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe