Sentencia CIVIL Nº 53/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 39/2019 de 19 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
/
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0081209
Recurso de Apelación 39/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 88 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 453/2017
APELANTE:: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 , Nº NUM000 , DE MADRID
PROCURADOR D./Dña. JOSE IGNACIO DE NORIEGA ARQUER
APELADO:: CRISMARAL INMUEBLES, S.L.
PROCURADOR D./Dña. MARIA ISABEL GARCIA MARTINEZ
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:
D. CESÁREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
Dña. MARÍA TERESA SANTOS GUTIERREZ
D. JESÚS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU
En Madrid, a diecinueve de febrero de dos mil veinte.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 453/2017
seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 88 de Madrid a instancia de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE
LA CALLE000 , Nº NUM000 DE MADRID, como parte apelante, representado por el Procurador D. JOSE
IGNACIO DE NORIEGA ARQUER contra CRISMARAL INMUEBLES, S.L., como parte apelada, representada por la
Procuradora Dña. MARIA ISABEL GARCIA MARTINEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto
contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 26/07/2018 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JESÚS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 88 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 26/07/2018, cuyo fallo es del tenor siguiente:"Que desestimando la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios CALLE000 nº NUM000 debo absolver y absuelvo a la demandada CRISMARAL INMUEBLES, S.L. de las pretensiones ejercitadas en su contra, con condena en costas a la parte actora."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido a trámite, dándose traslado del mismo a la parte contraía que formulo oposición, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Siglario de esta sentencia: ' CC', Código Civil; ' LEC', Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil; ' SAP', sentencia de la Audiencia Provincial, sección y ' STS 1ª', sentencia del Tribunal Supremo de España, Sala Primera.

Fundamentos

I Objeto de Apelación 1. A) Demanda.- La Comunidad de Propietarios de la CALLE000 núm. NUM000 de Madrid (en adelante, ' Comunidad') colinda con la Comunidad de Propietarios de la CALLE001 nº NUM001 , que integra una finca correspondiente al piso NUM002 , de titularidad de la demandada Crismaral Inmuebles, S.L. (' Crismaral'). En 2014, Crismaral ha abierto en el muro que separa ambas fincas dos ventanas de 0,50x1,50 metros, situadas a un metro de altura sobre el borde del muro. La Comunidad afirma que el muro es medianero y, en su caso, es pared no medianera contigua.

2. La Comunidad demandante sustenta su pretensión en una acción negatoria de servidumbre de luces y vistas y en una acción 'de obligación de cierre de ventanas' por las que se condene a Crismaral al cierre de las ventanas abiertas irregularmente, a su costa, con ejecución sustitutoria de no hacerlo en dos meses, así como imponiendo las costas a la parte demandada.

3. B) Sentencia recurrida. - En primera instancia, se desestimóla demanda, imponiendo las costas a la Comunidad demandante. La Sentencia recurrida se fundamentó en los siguientes considerandos: (¬a) Crismaral no tiene intención de crear servidumbre; (¬b) la preexistencia de cuatro ventanas es signo contrario a la medianería; (¬c) la primera comunicación extrajudicial a Crismaral es posterior en tres años a la apertura de los huecos, solo dirigida a la comunidad de propietarios colindante y no a Crismaral; (¬d) conforme al artículo 214 LEC (sic) no se demuestra perjuicio a la Comunidad, pues la demandada manifiesta que no pretende adquirir derecho de servidumbre y pudiendo la Comunidad construir en vertical; (¬e) 'pudiera' ser abuso de derecho de la Comunidad al no acreditarse el perjuicio real y no actuarse contra las ventanas abiertas con anterioridad.

4. C) Apelación de la Comunidad. - La demandante interpone el recurso que sustanciamos, reproduciendo los argumentos de su demanda. Añade un error en la valoración de la prueba, aunque mezclando cuestiones sustantivas, alegando que la preexistencia de ventanas no implica legalidad ni aquiescencia y que no se acciona contra ellas porque se desconoce la fecha de apertura; sostiene que la buena voluntad de la demandada carece de relevancia jurídica; que el artículo 214 LEC no guarda relación con el caso; que desde la apertura de ventanas hasta la remisión de un burofax transcurrió solo año y medio, y hasta la presentación de la demanda solo tres; que las vistas son directas y que incluso facilitan el acceso ajeno a la Comunidad y que se pretende constituir una 'servidumbre negativa'. La Comunidad también invoca un error de Derecho por aplicación de los artículos 214 LEC, no relacionado al caso, y 7.2 CC al no apreciarse actos propios; e inaplicación de los artículos 580 a 582 del Código Civil. Finaliza el escrito afirmando un eventual perjuicio por impedir la elevación de la construcción en un futuro.

5. D) Oposición a la apelación de Crismaral. - La demandada se adhiere a los razonamientos de la Sentencia recurrida y reproduce los de su contestación. Advierte que no existe error en la valoración de la prueba sino una adecuada valoración y que la Comunidad demanda no levanta la carga de la prueba ( art. 217 LEC). Tampoco aprecia error en la aplicación de los artículos precitados de adverso. Sus argumentaciones se responden o se admiten en la fundamentación de esta resolución, en lo pertinente y relevante.

II Acción negatoria de Servidumbre 6. Suele recordarse, como hace la Comunidad demandante, que 'la servidumbre de luces y vistas, cuando los huecos se han abierto sobre pared propia, es negativa , pues su existencia impediría al dueño del predio sirviente hacer algo que le sería posible, como es edificar en su terreno tapando los huecos; mas cuando los huecos se han abierto en pared ajena o medianera, o tales huecos revisten la forma de balcones con voladizo, la servidumbre es positiva , ya que para ello se debió contar con la autorización del propietario del predio sirviente, o del otro medianero' ( STS 1ª 873/1993, 1.10; et. 119/1975, 12.3; 834/1992, 25.9 y 357/2016, 13.5 y juris. cit.).

7. En puridad, en el caso enjuiciado no está implicada ninguna disputa de presente acerca de servidumbres y la acción negatoria no es una acción inhibitoria de eventuales actos obstativos de lo que sería lícito hacer a la actora si no fuera por una servidumbre. 'Por supuesto que, si se violan las prohibiciones establecidas en los preceptos señalados, el propietario del fundo colindante puede pretender legítimamente que se ordene el cierre o que se tapen los huecos o ventanas, construidos al margen de aquellos o fuera de su observancia, en virtud de 'acción real' sometida a plazo, con prescripción extintiva de treinta años, conforme a lo dispuesto en el artículo 1963 del Código civil, de manera que, transcurrido dicho plazo el colindante no puede exigir el cierre, no obstante, mantenga siempre el derecho a levantar pared contigua a la que tengan las ventanas o 'huecos de tolerancia'. Sin embargo, debe advertirse que, como cabe adquirir derecho o tener vistas sobre la propiedad colindante ( artículo 585 del Código civil, servidumbre voluntaria) y, entre los títulos de adquisición se cuenta la prescripción adquisitiva, situaciones de extralimitación de las prohibiciones anteriores, podían generar con el transcurso del tiempo, apariencias equívocas sobre la usucapión de las vistas. Pero la expresada oportunidad requiere el cumplimiento de determinados requisitos, que garantizan la seriedad de la adquisición usucapional.

En efecto, la jurisprudencia tiene declarado, con unanimidad, el carácter negativo de la servidumbre de luces y vistas y, por ello, la aplicación al caso del artículo 538 del Código civil que determina que el dies a quo sea el dies contradictorius, es decir, aquel en que el dueño del predio dominante hubiese prohibido por un acto formal al del sirviente la ejecución de un hecho que sería lícito sin la servidumbre. A partir de ese momento, se comienza a contar el plazo de veinte años necesario para que se cumpla la prescripción adquisitiva. Si aplicamos estos conceptos al asunto que se ventila en este proceso, resulta claro que la parte actora y recurrida está legitimada para pedir el cierre de los huecos o ventanas, que se afirman violan los límites del artículo 581 del Código civil, pero no lo está para ejercitar la acción negatoria de servidumbre, que exige una necesidad actual de tutela judicial, puesto que tratándose de una servidumbre negativa, habría que haberse constatado (o, al menos, alegado) que la parte demandada actuó impidiendo o prohibiendo a la parte actora, por medio de un 'acto formal' la ejecución de un hecho lícito que entorpecía la pretendida servidumbre o la invalidez o ineficacia de cualquier otro título de adquisición' ( STS 1ª 778/1997, 16.9).

8. En efecto, en el caso de autos, Crismaral, ya desde su contestación a la reclamación extrajudicial ( doc. nº 7 de la demanda), viene negando que pretenda adquirir derecho alguno de servidumbre, lo que reitera en su contestación y afirma que tales huecos de tolerancia (o buena vecindad) no privan a la Comunidad de derecho alguno sobre su propiedad. La demandada tampoco ha impedido o prohibido ninguna actuación a la actora. En consecuencia, el efecto jurídico pretendido que es el cierre de las ventanas, en este caso concreto, no deriva de la negación de una servidumbre sino de la obligación de la demandada de cumplir la normativa legal en la materia.

III Limitaciones en la Apertura de Ventanas 9. La Comunidad demandante no prueba la condición medianera de la pared divisoria, además de que mantiene, contradictoriamente, que las ventanas litigiosas se abren en el muro medianero y, al mismo tiempo, por encima del borde del muro. El lugar en que se han abierto los huecos no goza de la presunción de medianería por situarse sobre el punto común de elevación , vistas las fotografías adjuntas (v. STS 1ª 218/1951, 19.6). 'Se presume la servidumbre de medianería mientras no haya un título o signo exterior o prueba en contrario: 1.º En las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación' ( art.

572 CC). Es más, existe signo exterior contrario a la medianería como es la preexistencia de huecos : 'Se entiende que hay signo exterior, contrario a la servidumbre de medianería: 1.º Cuando en las paredes divisorias de los edificios haya ventanas o huecos abiertos. [...] En todos estos casos, la propiedad de las paredes, vallados o setos se entenderá que pertenece exclusivamente al dueño de la finca o heredad que tenga a su favor la presunción fundada en cualquiera de los signos indicados' ( art. 573 CC).

10. En consecuencia, las normas directamente aplicables son los artículos 581 y 582 del Código sustantivo, que no quedan derogados por ninguna de las razones consideradas en la Sentencia recurrida. El Legislador ha ponderado, vista la cuestión desde el prisma de la limitación del dominio, si está justificado, por razones de vecindad y para preservar las fincas de la curiosidad ajena, restringir la facultad del dueño de hacer en su propiedad lo que quiera; o, desde el lado de la posible servidumbre de vistas, si tal disminución de utilidades del predio sirviente está justificada por su utilidad para el dominante ( servitus fundo utilis esse debet).

11. 'El dueño de una pared no medianera, contigua a finca ajena, puede abrir en ella ventanas o huecos para recibir luces a la altura de las carreras, o inmediatos a los techos, y de las dimensiones de 30 centímetros en cuadro, y, en todo caso, con reja de hierro remetida en la pared y con red de alambre' ( art. 581 I LEC). 'El art.

581 del mismo Código mantiene los dos puntos de vista que la legislación anterior contempla en la apertura de huecos, como expresión a la vez jure proprietatis y jure servitutis, con la modalidad de que el Código Civil regula huecos de escasas dimensiones abiertos a determinada altura, mientras que la legislación precedente no establecía distinción a este respecto por razón de tamaño y situación de los huecos, resultando así que, con referencia a los comprendidos en dicho precepto legal, y en cuanto suponen ejercicio del derecho de propiedad no hay acción para impedir que estén abiertos ni para exigir que sean cerrados, si bien, por no constituir expresión del derecho de servidumbre, pueden ser cerrados construyendo pared contigua a la que tenga el hueco o ventana' ( STS 1ª 49/1943, 25.2; sim. 595/1995, 12.6 y 601/1984, 26.10). 'Los artículos expresados del Código civil regulan restricciones o limitaciones del derecho de propiedad para abrir huecos o ventanas en pared propia, de manera que, cuando la pared (no medianera) sea contigua a finca ajena, sólo se pueden hacer los tragaluces a que se refiere el artículo 581, en las condiciones que especifica de altura y características detalladas en el mismo, o bien, prohibiendo la apertura de aquellos (también balcones o voladizos semejantes) a menos de dos metros de distancia en vista recta o de sesenta centímetros en vista oblicua sobre la finca del vecino. Se pretende, con estas limitaciones, contribuir al respeto de la privaticidad, evitando una observación directa, por medio de la vista, de lo que sucede en el predio colindante. El derecho a abrir los huecos o ventanas de referencia no deriva de ninguna servidumbre legal sino del mismo derecho de propiedad, aunque limitado en su ejercicio por relaciones de vecindad. Tal derecho coexiste con el correlativo del fundo contiguo a edificar libremente, e incluso, en el caso del artículo 581, a cubrirlos levantando pared aneja a la que tenga el hueco o ventilación' ( STS 1ª 778/1997, 16.9).

12. ' No se puede abrir ventanas con vistas rectas, ni balcones u otros voladizos semejantes, sobre la finca del vecino, si no hay dos metros de distancia entre la pared en que se construyan y dicha propiedad' ( art.

582 I CC). 'El Código Civil, más previsor y minucioso en la reglamentación de las limitaciones del dominio impuestas por la relación de vecindad entre los predios y con el designio de impedir la perturbación que pudiera significar para ese derecho la libre inspección y fiscalización del fundo inmediato ajeno, ha introducido la importante novedad contenida en el art. 582, que impone al propietario una importante y clara restricción de sus facultades dominicales' ( STS 1ª 49/1943, 25.2; también como limitaciones del dominio, SSTS 1ª 778/1997, 16.9 y 111/2016, 1.3).

13. En cuanto a los argumentos de oposición al recurso, la Comunidad demandante acredita la colindancia con la nota simple de la finca de la demandada y debatir que no se demuestra la propiedad entre dos comunidades colindantes es negación injustificada ( infitiatio); la normativa infringida es el propio Código Civil; la revisión de la prueba en la segunda instancia es plena (v. SAP Madrid 11ª 417/2017, 13.12 y juris. cit.) y huelga aludir a la doctrina del onus probandi respecto a circunstancias que la Sentencia recurrida tiene por probadas porque, entonces, lo adecuado es combatir sus apreciaciones (v. SAP Madrid 11ª 254/2019, 26.6); que se mantenga la línea estética con los huecos preexistentes es irrelevante; no existe agravio comparativo en la relación externa con terceros, máxime cuando los huecos preexistentes plausiblemente se han consolidado por prescripción; la negación de vistas directas, examinadas las fotografías, es contrafáctica; existe un perjuicio real que fundamenta la normativa aplicable, que es la privacidad de los habitantes del predio enfrentado, bajo incluido, cuya demostración no exige pericial alguna pues con las fotografías y lo que es normal ( art. 386 LEC) en la colindancia de fincas urbanas se alcanza convicción suficiente de las vistas directas, de que las ventanas exceden del tamaño de los huecos de ordenanza y de la distancia insuficiente, medida según dispone literalmente el artículo 582 y no con los métodos alternativos propuestos por la oponente.

14. Por otra parte, el abuso de Derecho es inexistente. '[S]i el caso concreto halla pleno y claro encaje en el supuesto normativo, por más que resulten penosas las consecuencias del restablecimiento de la situación jurídica lesionada, no hay otra alternativa que la del respeto riguroso de la norma en cuestión, y, ninguna duda deja al respecto la aplicación al caso del artículo 582 del Código civil que claramente ordena que no se abran ventanas con vistas rectas ni balcones u otros voladizos semejantes sobre la finca del vecino, si no hay dos metros de distancia entre la pared en que se construyan y dicha propiedad. Otra cosa es que la ejecución de las medidas restitutorias al estado precedente se lleven a cabo con el menor costo posible para el ejecutado.

Esta doctrina jurisprudencial hace prevalecer el imperio de la ley' ( STS 1ª 317/2016, 13.5 y juris. cit.). '[E]l ejercicio de una acción, al amparo de la norma general prevista en el artículo 24 de la Constitución Española, no puede, en principio, constituir abuso del derecho' ( STS 1ª 252/2016, 15.4). 'Por otra parte, la actora no ha ejercitado derecho alguno, sino que se ha opuesto a un ejercicio de las demandadas que atenta a su derecho de propiedad. No se ha ejercitado acción en ejercicio de derecho, sino en negación de un supuesto derecho de las demandadas, la acción negatoria de servidumbre. Es decir, nada tiene que ver el ejercicio de los derechos de buena fe, con el ejercicio de una acción encaminada a negar la presencia de una servidumbre sobre su propia finca' (arg. STS 1ª 951/2008, 21.10, aunque en este caso la acción estimada no es la negatoria sino la hace cumplir las limitaciones al dominio).

15. Tampoco 'se puede compartir la tesis de los actos propios, como justificación de la permanencia de los ilegales huecos pues no se concretan, ni determinan el alcance y contenido de estos propios 'actos', apoyados, a lo que se dice, en relaciones de buena vecindad que, en todo caso, motivarían una conducta de tolerancia, reducida a 'luz y ventilación' y no a 'luces y vistas', por cuanto aquella finalidad se satisface sin necesidad de extralimitarse, de acuerdo con las previsiones del artículo 581 del Código civil' ( STS 1ª 1255/2001, 21.12).

16. Por lo expuesto, procede estimar la demanda; sin perjuicio del derecho de la demandada a la apertura de huecos que se ajusten a lo dispuesto en el artículo 581 del Código Civil, o de ventanas o huecos tapiados con materiales translúcidos ( SSTS 1ª 778/1997, 16.9; 842/2003, 19.9 y 252/2016, 15.4 y juris. cit.).

IV Costas 17. Las costas de esta alzada no han de imponerse a ninguno de los litigantes por estimación del recurso ( art. 398.2 LEC).

18. Por efecto devolutivo de la estimación del recurso y por el principio de vencimiento objetivo, las costas de la primera instancia se imponen a la parte demandada, sin dudas de hecho o de Derecho ( art. 394.1 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Comunidad de Propietarios de la CALLE000 núm. NUM000 de Madrid contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 88 de Madrid nº 170/2018, de 26 de julio, procediendo su REVOCACIÓN; y en su virtud dictar los siguientes pronunciamientos: Primero.- Estimar la demanda condenando a Crismaral Inmuebles, S.A. a cerrar las ventanas abiertas irregularmente, a su costa, en el plazo de dos meses.

Segundo.- Condenando en las costas de la demanda a la demandada; sin costas de la apelación.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0039-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.