Sentencia Civil Nº 94/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 198/2014 de 04 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 , 914933837 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0015374

Recurso de Apelación 198/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 19 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 670/2011

DEMANDANTE/APELANTE:TIKEI PROJECTS S.L.

PROCURADOR: D. NORBERTO PABLO JEREZ FERNANDEZ

DEMANDADA/APELADA:C.P. PASEO000 FINCA Nº NUM000 , MADRID

PROCURADOR: D. VICTORIO VENTURINI MEDINA

DEMANDADA/APELADA:TAXEL INVEST S.L.

PROCURADOR: Dña. RAQUEL NIETO BOLAÑO

APELADA:FINIBUS GESTION S. L. (como interviniente voluntario)

PROCURADOR: D. IGNACIO ARGOS LINARES

PONENTE: ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

SENTENCIA Nº 94

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dña. MARÍA JOSÉ ROMERO SUÁREZ

En Madrid, a cuatro de marzo de dos mil quince.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 670/11 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante la Mercantil TIKEI PROJECTS S.L., representada por el Procurador D. Norberto Pablo Jerez Fernández y defendida por el Letrado D. Pedro Abad Camacho, de otra, como demandadas-apeladas la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PASEO000 Nº NUM000 , DE MADRID, representada por el Procurador D. Victorio Venturini Medina, y defendida por la Letrada Dª Coral Pomar Palomino, TAXEL INVEST S.L. representada por la Procuradora Dña. Raquel Nieto Bolaño y FINIBUS GESTION S.L., (como interviniente voluntario) representada por el Procurador D. Ignacio Argos Linares, y defendida por el Letrado D. Juan Fernando Verdasco Giralt, sobre impugnación de acuerdos en Junta de propietarios, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 2 de Diciembre de 2013 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: SE DESESTIMA la demanda presentada por TIKEI PROJECTS S.L. contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE PASEO000 Nº NUM000 no habiendo lugar a declarar la nulidad del acuerdo relativo a la prohibición de la instalación de equipos de aire acondicionado y salida de humos adoptado en junta de 21 de junio de 2010 y ratificado en junta de 25 de noviembre de 2010 imponiendo a la parte actora las costas y SE ESTIMA la reconvención formulada por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE PASEO000 Nº NUM000 condenando a TIKEI PROJECTS S.L. Y TAXEL INVEST S.L. a eliminar todos los equipos, conducciones y demás elementos colocados a los largo de uno de los patios de la finca, en la azotea comunitaria y en el resto de los elementos comunes, devolviendo los mismos al estado anterior a su colocación, siendo de su cargo el coste de todos los trabajos necesarios para la eliminación, condenando a las demandadas reconvencionales al pago de las costas de la reconvención.'

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la entidad demandante se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a las otras partes que se opusieron, impugnando la sentencia la Mercantil Taxel Invest, S.L. y oponiéndose la demandante a dicha impugnación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, acordando por Auto de fecha 24 de Abril de 2014 admitir la prueba solicitada por la parte apelante de interrogatorio y testifical, inadmitiendo la documental aportada por Finibus, señalándose para la celebración de la vista y práctica de la misma el pasado día 11 de Febrero.

TERCERO.-La vista tuvo lugar el día señalado con asistencia de los Letrados de las partes que informaron en apoyo de sus pretensiones, practicándose la prueba referida, quedando el acto registrado en el correspondiente soporte de grabación.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La cuestión objeto de este proceso viene expuesta in extenso en el primer fundamento de la sentencia de primera instancia, al que nos remitimos.

Básicamente, y en síntesis, la demandante inicial impugna el acuerdo de la Junta de propietarios adoptado de 21 de junio de 2.010, así como el que lo ratifica de fecha 25 de noviembre de ese año, mediante los cuales la Comunidad de Propietarios donde aquella tiene el local de su propiedad, prohibía o no autorizaba la instalación de aire acondicionado y la de salida de humos, instalación ejecutada, no obstante, por la demandante.

La demandada, además de oponerse a la demanda, dedujo reconvención para obtener la condena de la demandante inicial y de la arrendataria del local a retirar toda la instalación efectuada por éstas en cuanto afectaba a elementos comunes.

En el proceso ha participado también, como interviniente, la entidad FINIBUS GESTION S.L. como propietaria de piso 6º A.

La Juez de Primera Instancia dictó sentencia por la que desestimó la demanda y estimó la reconvención, siendo apelada dicha sentencia por la demandante principal, y el recurso de apelación impugnado por la demandada y la interviniente, mientras que la arrendataria del local impugnó la sentencia.

SEGUNDO.-Clarifica sobremanera la cuestión a decidir, la exposición del decurso de los acontecimientos en relación con las referidas instalaciones.

La mayoría de esos hechos están relatados en la demanda, y se utilizan aquí despojados de cualquier valoración ulterior.

Así:

1) La entidad TIKEI PROJECTS, S.L. adquirió el local B del edificio sito en PASEO000 , NUM000 de Madrid, mediante escritura otorgada el 19 de septiembre de 2.008.

En dicha escritura, entre otros extremos, y como finalización de la descripción del local, se consignó: 'Asimismo, se autoriza al titular de esta finca a que utilice para salida de aire viciado, como consecuencia del aire acondicionado, la chimenea existente que en su día se proyectó para salida de humos de un quemador de basuras, hoy definitivamente fuera de uso'.

En el Registro de la Propiedad consta inscrita 'servidumbre recíproca entre esta finca y las registrales 37.860, 37862 y 37.864, .... consistente en SERVIDUMBRE DE PASO de las instalaciones a través del falso techo de los locales propiedad de una y otra entidad, respecto de aquellos servicios que no pueden ser individualizados en los locales propios. Se refiere, con carácter enunciativo y no limitativo, a los servicios de energía eléctrica, agua, aire acondicionado, ventilación y cualquiera otro de similar calificación'

2) En los Estatutos de la Comunidad se prohibía (artículo 5 a) que los locales pudieran estar destinados a 'hospederías', pero se añade que 'no se considerarán hospederías las cafeterías ni los restaurantes'.

3) La demandante adquirió el local con el propósito, ya desde el inicio, de arrendarlo a TAXEL INVEST y precisamente para explotar un negocio de hostelería o restauración de alta gama en Madrid (hecho primero de la demanda).

4) La nueva propietaria del local encargó a los técnicos competentes los proyectos necesarios para instalación de climatización y salida de humos del local, solicitando licencia ante la Junta Municipal de Moncloa.

De dicha petición de licencia tuvo conocimiento la Comunidad, cuyo Administrador, Don Jacobo , presentó escrito ante la Junta Municipal el 27 de octubre de 2.009, diciendo que '.... Hemos podido comprobar que las unidades exteriores de los aparatos de aire acondicionado las tienen previsto instalar en la cubierta del edificio. Que consideramos que para proceder a la instalación de los citados equipos en la cubierta del edificio, la propiedad del local solicitante de la licencia, deberá contar con la necesaria autorización de la CDAD. PROP.' (documento 2 de la contestación de la Comunidad).

5) El 24 de febrero de 2.010 se celebró Junta de la Comunidad, para tratar, entre otros, el siguiente punto: 'Instalación aparatos aire acondicionado local B: Incluido en la licencia solicitada al Ayuntamiento para instalar los mismos sobre el casetón del ascensor de la escalera B sito en la cubierta del edificio'.

En el acta consta que el Administrador se enteró de tal pretensión por comunicación del Ayuntamiento.

Como conclusión de las deliberaciones de la Junta consta en acta lo siguiente: 'Seguidamente, se produce un intercambio de opiniones sobre la cuestión planteada, concluyendo la Junta que, con independencia, como es obvio, de la consecución por parte de la propiedad del local B de la licencia solicitada en la que figura la documentación técnica de la instalación, por parte de un Arquitecto de la Comunidad se revise el proyecto y se dé su conformidad al respecto'.

6) En los días siguientes algunos vecinos recabaron información a los Arquitectos directores de la obra de adaptación del local (documento 8 de la demanda).

7º Con fecha 26 de marzo de 2.010 la Junta Directiva de la Comunidad, a través del Administrador, dirigió a TIKEI una comunicación (documento 9 de la demanda) por la que le decía: 'En relación a lo tratado en la Junta General ordinaria, celebrada por la Comunidad el día 24 de febrero de 2.010, por indicación de la Junta Directiva de la Comunidad, le reitero los siguientes extremos:

1º.- La Comunidad de propietarios no le ha autorizado ninguna instalación que afecte a elementos comunes del edificio.

2º.- En relación a la instalación de los equipos de aire acondicionado, que en la Junta General celebrada el día 31 de enero de 1.990, de modificación de los Estatutos de la Comunidad de propietarios inscritos registralmente, se adoptó por unanimidad, el acuerdo que a continuación les transcribo del acta de la referida Junta:

' Se acuerda autorizar al propietario del local B, a que utilice, para salida de aire viciado, como consecuencia del aire acondicionado, la chimenea existente que en su día se proyectó para salida de humos de un quemador de basuras (hoy definitivamente fuera de uso), dado que uno de los laterales de la chimenea coincide con las lindes del local ....'

En su virtud, le reitero que deberán someterse a lo establecido estatutariamente'.

8) Tal comunicación fue contestada por la propietaria del local, en fecha 1 de abril (documento 10 de la demanda, al que en su integridad nos remitimos), en la que tachaba la anterior comunicación como contradictoria con lo expuesto en la Junta de 24 de febrero, descartaba el uso de la chimenea porque 'produciría graves molestias a los vecinos' y la solución podía no ser justificable 'según la normativa vigente a día de hoy' y concluía, diciendo 'no constando prohibición estatutaria a la instalación de aires acondicionados en los términos pretendidos conforme a la jurisprudencia desarrollada por la Audiencia Provincial de Madrid, nos consta y les consta que la misma debe ser admitida'.

9) El 21 de junio de 2.010 se celebró Junta en la que, en relación a lo que se calificaba como 'pretensión de la propiedad del local B' de instalar chimenea para salida de humos, instalación de equipos de aire acondicionado y conductos de evacuación de aire viciado, se acordó:

En cuanto a 'la instalación de chimenea para salida de humos de la cocina, conectando la misma al conducto de evacuación del antiguo quemador de basuras', se desestimó, pues votó a favor únicamente el propietario del local, y 19 asistentes votaron en contra.

En cuanto a 'la instalación de equipos de aire acondicionado en la cubierta del edificio, sobre el casetón del ascensor de la escalera B, así como los conductos de evacuación de aire viciado que se instalarían y transcurrirían por paramentos del patio escalera B', votó a favor el propietario del local, votaron en contra tres propietarios y 26 se abstuvieron.

10) Pese a tal acuerdo denegatorio, la demandante 'organizó lo necesario para llevar a efecto la instalación' (hecho quinto de la demanda).

Así, en la noche del 22 al 23 de noviembre de 2.010 acudieron al edificio los obreros contratados con la maquinaria precisa para iniciar la instalación, encontrando cerrada la puerta de la escalera, lo que dio lugar a la presentación de denuncia en la Comisaria de Policía, y tras obtener la apertura (por persona y en circunstancias que no constan acreditadas), se dio comienzo a la instalación, culminándose la misma en días sucesivos.

11) El 25 de noviembre de 2.010 se convocó Junta General extraordinaria para tratar la 'instalación por parte de los propietarios del local B ... en la cubierta del edificio de equipos de climatización, sin autorización de la Comunidad de propietarios, utilizando una grúa la noche del 22 al 23 de noviembre de 2.010'

Se sometió a votación si revocar o confirmar los acuerdos de la Junta de 21 de junio de 2.010, votando a favor de la revocación el propietario del local, y a favor de la confirmación 36 propietarios; por la misma mayoría se acordó iniciar acciones judiciales contra TIKEY PROJECTS S.L.

TERCERO.-La Comunidad inició una acción para recuperar la posesión que dio lugar al procedimiento nº 2.369/2.010 del Juzgado de Primera Instancia nº 61de Madrid. En primera instancia la Juez dictó sentencia estimatoria de esa pretensión. En segunda instancia, la Sección 18ª de esta Audiencia la revocó, por entender que lo procedente hubiera sido el ejercicio del anteriormente denominado interdicto de obra nueva, pero sin que ello signifique 'en modo alguno que esta Sala considere ajustada a derecho la actuación de las demandadas y que les asista la razón para actuar por la vía de hecho como lo hicieron cuando les constaba la expresa oposición de la Comunidad de propietarios...' (folios 1.467 a 1.484 de estos autos)

CUARTO.-Las instalaciones realizadas por la demandante son las siguientes:

En la cubierta y sobre el casetón o torreón del ascensor y escalera B, se realizó una bancada formada por rejilla tipo tramex que, a través de diez apoyos elásticos, se colocó encima de la losa del casetón, y se rodeó de pantallas acústicas, ancladas en la obra de fábrica del torreón. Las dimensiones de la zona ocupada son: 8,18 metros de longitud, 3,10 metros de anchura y 2,40 metros de altura, mientras que el casetón tiene 9,28 metros de longitud, 3,27 metros de anchura y 2,68 metros de altura.

En dicha bancada, y en el interior del referido apantallamiento se han instalado:

- Extractor eléctrico de humos de cocina.

- Extractor eléctrico de aire de aseos.

- Recuperador de calor.

-Dos unidades exteriores de climatización que tienen función tanto de are acodiciando como de calefacción.

- Tres unidades exteriores de máquinas de refrigeración para cámaras frigoríficas, bodega y cuarto de basuras,

B) Aparte de ello, se han instalado;

- Cámara de seguridad

- Equipos antenas de telecomunicación.

- Dos canalizaciones de chapa de 120 metros, con 35 centímetros para ventilación del local, por la fachada del patio interior.

- Una canalización de chapa de unos 35 metros y 20 ctms. de sección, para extracción.

- Dos canaletas para alojar conducciones frigoríficas y eléctricas de unos 70 metros con 30 ctms. de ancho.

- Una canaleta con conducciones frigoríficas y eléctricas de unos 35 metros y 20 ctms. de ancho.

- Una canalización de unos 35 metros de chapa, de 50 ctms. de sección, para salida de humos de la cocina, que se ha instalado en la antigua conducción que estaba destinada a la salida de humos del quemador de basura.

Para la realización de la instalación se colocó una rejilla de 1 metro por 50 ctms. de aporte de aire exterior a la cocina, y se realizaron cuatro huecos en tres muros, dos en el patio B para dar salida a tres conductos, uno bajo rasante para perforar la chimenea común y otra en la cubierta en la chimenea común para dar salida a los humos de la cocina para conectar con el extractor de la cubierta.

Todo ello consta en el fundamento quinto de la sentencia, y son extremos que no se discuten en esta alzada.

La disposición de la ocupación sobre el casetón se ha tomado del informe pericial de Don Arcadio (folios 1.931 y siguientes) por ser el último técnico que ha visitado la instalación, y que, por tanto, suministra la información más actualizada.

El peso total de todo lo instalado sobre el torreón es de 3.652,63 kilogramos,

QUINTO.-El recurso tiene dos partes muy diferenciadas: una primera en la que la demandante se queja de la no valoración por parte de la Juez de Primera Instancia de la prueba pericial que aportó, que además envuelve la valoración de la prueba que interesa a las apelantes; y una segunda, de contenido ya jurídico, en la que sostiene el derecho a realizar las obras e instalaciones aun sin autorización de la Comunidad, y en la que se mantiene, además, que el acuerdo denegatorio es discriminatorio.

SEXTO.-La primera constatación que ha de hacer este Tribunal es que la Juez no incurre en error alguno al establecer los hechos que han quedado acreditados.

La razón es muy sencilla: los hechos antes relatados, en su contenido puramente objetivo, no están ni siquiera discutidos. Su acreditación se basa, además, en la documentación aportada y aun en el mismo relato de la demanda. La adquisición del local, la tramitación de la licencia, el comportamiento de la demandante frente a la Comunidad, los acuerdos adoptados por ésta, la instalación llevada a cabo no obstante la consciencia de no contar con autorización de la Comunidad, y la composición y disposición de las máquinas, conducciones y demás elementos, son hechos incontrovertibles en este proceso.

La segunda constatación se refiere a la prueba practicada en esta segunda instancia. Finalmente, quedó reducida al interrogatorio del Presidente de la Comunidad. Nada aportó, pues ningún hecho perjudicial a la parte confesó el interrogado, de modo que no hace variar el resultado probatorio.

SÉPTIMO.-Dicho esto, también hemos de precisar que el contenido impugnatorio del recurso de apelación se contiene en el escrito presentado por la apelante principal.

La impugnante, además de reiterar los mismos argumentos que expuso aquélla, aprovecha la oportunidad de impugnación de la sentencia para otra finalidad muy distinta: contestar a las razones expuestas por FINIBUS en su impugnación del recurso. Tal modo de proceder es contrario a la naturaleza de la impugnación de la sentencia, no siendo admisible el aprovechamiento de esa oportunidad procesal para finalidad distinta, pues no cabe una contestación a la oposición al recurso.

Así pues, en aquel único sentido, esto es, en cuanto se dirija a combatir la sentencia y no en cuanto se dirige a combatir las razones de una apelada, se examinará la impugnación deducida por TAXEL.

OCTAVO.-Y, en fin, antes de examinar el recurso de apelación y la impugnación de la sentencia, se ha de considerar la caducidad de la acción que, al final de sus respectivos escritos de oposición al recurso, reiteran las apeladas.

En tal sentido, y aun estimando que, por su naturaleza, la caducidad ha de ser examinada incluso de oficio por el Tribunal, no se produce ésta en el caso considerado.

Como expone con toda corrección la Juez de Primera Instancia, el plazo para ejercicio de la acción ejercitada por la demandante es el de un año, pues la impugnación de los acuerdos la basa en su contraposición con los Estatutos.

Que luego en sentencia se aprecie o no la vulneración estatutaria, será cuestión de fondo, pero a afectos de la caducidad se toma la acción en cuanto deducida, y, por tanto, en la forma en que se ejercita.

NOVENO.-La reiterada queja de las apelantes sobre la omisión de valoración de las periciales aportadas por ellas, no puede ser estimada.

Sin perjuicio de las interesantes reflexiones doctrinales que se exponen, ni la Juez ha omitido o preterido esas pruebas periciales ni, en todo caso, está obligada a valorar otras pruebas que las realmente trascedentes para fijar los hechos discutidos.

En efecto, la prueba, como actividad procesal que, a su vez, integra el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución , ha de atender a las propias características del objeto procesal, y, por ello, tiene también una dimensión jurídica. Por lo demás, la prueba ha de versar sobre los hechos discutidos, esto es los no admitidos expresamente.

Resulta que el objeto del proceso no es tanto la corrección técnica de las instalaciones, sino el derecho de la demandante a realizarlas invadiendo elementos comunes, aun con la oposición expresa y formal de la Comunidad.

La obra, en sí, no es un tema discutido, ni lo es que se obtuviera la preceptiva licencia, y que aquélla se ajuste a ésta.

El objeto del proceso es más jurídico que fáctico.

Por eso, si la Juez no considera in extenso una prueba que, en realidad, nada añade, no se quebranta ningún derecho de la parte proponente, ni se produce indefensión alguna: con o sin esa prueba, el resultado sería el mismo. Por otra parte en la sentencia que se recurre la Juez no pone en duda la corrección técnica de la instalación, pues como decimos, no es ese el objeto debatido, más que en un extremo: que el peso de la instalación sobre el casetón del ascensor incide en un elemento que 'en ningún momento cuando se construyó ... se tuvo en cuenta ese peso para calcular la resistencia de la estructura', lo cual es indudablemente cierto. Y, en cuanto a los ruidos, lo que se expresa, es que, 'con independencia de que no se superen los límites legalmente establecidos, lo cierto es que la instalación ha supuesto la producción de ruidos que antes no existían ...'.

Por tanto, la Juez ha considerado las periciales de la demandante para su propia finalidad: la correcta ejecución de la instalación y la no superación del nivel de ruido establecido por la normativa administrativa.

La única dimensión que pueden tener las periciales aportadas afecta a la ineludibilidad de la instalación en la concreta forma en que se ha hecho.

Pero esta dimensión de la queja de las apelantes no puede ir más allá que obtener de este Tribunal una valoración de esas pruebas ( artículo 465.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

DÉCIMO.-La cuestión nuclear de este proceso es determinar si la demandante podía realizar la instalación, siempre teniendo en cuenta su concreta forma y disposición, sin necesidad de pedir y obtener autorización de la Comunidad, esto es, como un derecho propio que pueda ser opuesto a la demandada.

La base de la alegación de la demandante está en la previsión estatutaria que no prohibía el destino de los locales a restauración, lo que, a su juicio, le da el derecho a usar los elementos comunes en la forma necesaria para desarrollar esa actividad. Esta es la especialidad que reiteradamente ponen de relieve las apelantes, lo que remite a la extensión de la autorización implícita en la propia autorización de la actividad.

Tal razonamiento, que es el fundamental, se complementa con la conducta de la Comunidad, que ningún obstáculo opuso al tramitarse la licencia, ni ninguna queja técnica ha presentado, ni, en fin, le ofrece otra alternativa.

DECIMOPRIMERO.-Todo el régimen especial de la propiedad horizontal trata de armonizar intereses a veces muy contrapuestos. La yuxtaposición de elementos privativos y elementos comunes, creando una comunidad forzosa o incidental sobre éstos, en cuanto están justamente al servicio de aquéllos para posibilitar su adecuado uso, hace que la Ley especial haya arbitrado un sistema armónico que trata de conjugar el interés de cada propietario con los intereses del resto, esto es, de la propia Comunidad, a la que, si bien no se le confiere personalidad jurídica, se la dota de una estructura que permita expresar su voluntad.

Ello se consigue a través de las siguientes reglas, que, a su vez, constituyen auténticos principios generales normativizados:

1º La distinción entre elementos privativos y elementos comunes, asignado al propietario de aquel un derecho singular y exclusivo de propiedad y, al tiempo y de forma inseparable, la copropiedad sobre los elementos, pertenencias y servicios comunes, copropiedad que se expresa en una determinada cuota representativa de su contribución en las cargas y beneficios por razón de la comunidad.

2º La regla fundamental del régimen se contiene en el título constitutivo, en el que, entre otros extremos, se describe la composición del edificio. Al propio tiempo, la Comunidad puede también tener estatutos, que, inscritos, perjudican y benefician a terceros adquirentes.

3º La propiedad exclusiva del elemento privativo, con su inseparable copropiedad en los elementos comunes, impone un régimen específico en el disfrute y en las alteraciones que cada propietario pueda pretender. Así en el elemento privativo el poder es el propio del dominio, pero con un triple límite, pues no puede, en el curso de las modificaciones del mismo, ni alterar la seguridad del edificio o su estructura general, ni alterar la configuración ni perjudicar los derechos de otro propietario. Como deber instrumental, se le impone dar cuenta previa de las obras a efectuar en el elemento privativo a quien represente a la Comunidad.

En los elementos comunes, tiene el derecho a usarlos para el fin que les sea propio, pero la regla es la prohibición de hacer alteración alguna -pues no le pertenece en exclusiva- si no es por acuerdo unánime de la Junta de Propietarios.

4º En los elementos comunes rige la voluntad del conjunto, pues a la Junta, debidamente convocada, le corresponde resolver y decidir sobre los asuntos de interés general, requiriéndose la unanimidad para la validez de acuerdos que afecten al título constitutivo, que, a su vez, al definir los elementos comunes, implica la unanimidad para alterar estos, en su disposición material o en su destino, pues tal variación afecta al propio título.

Por tanto, la alteración por un propietario de un elemento común, sea cual sea su propósito, es, en principio, ilícita si no cuenta con acuerdo unánime de la Junta que así lo autorice.

5º De esta manera, se consigue, por un lado, que cada Comunidad, como expresión de la voluntad del conjunto de propietarios, defina el mejor modo de usar los elementos comunes, y, por otro que pueda posibilitarse que todos puedan ejercer el adecuado disfrute de los mismos.

DECIMOSEGUNDO.-La jurisprudencia en modo alguno ha alterado este régimen básico.

La doctrina jurisprudencial, declarada con tal carácter, es la de que 'la realización de obras que afecten a elementos comunes exigen para su validez, en general, el consentimiento unánime de todos los copropietarios, sin que la obtención de una licencia administrativa de ejecución de obra pueda eximir del cumplimiento de tal exigencia normativa' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2.013 , apartado 3 del fallo).

Es cierto que en el uso de los elementos comunes se ha de tener en cuenta el fin para el que están creados o concebidos, y ello hace que en materia de locales de negocio, en la que se inmiscuye también el derecho a la explotación del negocio que, en no pocas ocasiones, exige y comporta servicios muy distintos a los de la vivienda, la jurisprudencia ha reclamado cierta flexibilidad, pero nunca ha llegado a establecer, como parece pretender la apelante, que al socaire de la misma el titular del local tenga derecho a usar y ocupar los elementos comunes del modo que estime conveniente.

Por contra, la misma jurisprudencia impone límites claros a esa facultad. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2.012 , tras reiterar la norma conforme a la cual no se pueden afectar elementos comunes, añade: 'Esta doctrina general ha de ser matizada por la jurisprudencia de esta Sala, que considera que las exigencias normativas en materia de mayorías deben ser interpretadas de modo flexible cuando se trata de locales comerciales situados en edificios en régimen de propiedad horizontal. Tratándose de locales comerciales la posibilidad de realización de obras debe ser más amplia, bien porque la finalidad comercial de los locales comporte la necesidad de presentar una configuración exterior adecuada a su carácter y a la necesidad de facilitar el conocimiento de su existencia y de publicitar y hacer atractiva su actividad para los clientes y dicha modificación debe considerarse implícita en la finalidad comercial de los locales .Esta Jurisprudencia pretende evitar que la aplicación rigurosa de la Ley de Propiedad Horizontal impida a los titulares y arrendatarios de locales de negocio explotar su empresa'.

Pero también establece unos límites: 'la reciente Jurisprudencia ha fijado como únicos límites a la citada autonomía de la voluntad, los recogidos en el artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , esto es, que las obras en los locales genéricamente autorizadas en el Título no menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración exterior o perjudique los derechos de otro propietario'.

Así pues, si bien se acuña el concepto de autorización implícita o necesaria consiguiente al mismo destino del local comercial, se limitan las consecuencias que se derivarían (esto es, el derecho del titular de realizar alteración sin autorización de la Comunidad) al imponer un triple límite, al que se añade la necesidad, cuando menos, de solicitar la autorización de la Junta, pues en modo alguno la jurisprudencia ha permitido obrar por sí y ante sí, prescindiendo de la voluntad de la Comunidad. Si, aun para realizar obras en elementos privativos se requiere la comunicación a quien representa a la Comunidad, para hacerlas en los elementos comunes se requiere someterlas a aprobación de la Junta.

Tal doctrina se reitera en la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2.013, insistentemente invocada por las apelantes , y en la de 25 de junio de igual año.

Con ello, lo que, en realidad se ha efectuado es la explicitación y normalización de la doctrina del abuso del derecho, pues el examen de esas Sentencias pone de manifiesto que la oposición de la Comunidad a obras que no traspasen esos límites y que sirvan al exclusivo fin de posibilitar el uso o explotación del local, sería abusiva, lo que tiene la virtud de facilitar a los justiciables una mayor seguridad jurídica, y a los Tribunales inferiores reglas más seguras para decidir en los frecuentes conflictos que plantean las obras de adecuación de los locales comerciales.

DECIMOTERCERO.-Expuesto este marco normativo, puede afirmarse ya que las instalaciones realizadas por la demandante, en la forma en que se han hecho, exceden con mucho de la autorización implícita que pudiera derivarse de la posibilidad -en cuanto no prohibida- de destinar el local a la explotación de restaurante (sea o no de alta gama, decisión que sólo al propietario incumbe), y que, en todo caso, incide en alguno de los límites que harían decaer esa autorización implícita.

Por lo pronto, debe considerarse que, como toda consecuencia implícita, se debe circunscribir a sus propios límites, no siendo admisible que al amparo de la misma se lleven a cabo todo tipo de obras e instalaciones por el lugar que unilateralmente se decida por el propietario.

Y aquí, ya cabe dejar sentado: 1º que la propiedad nunca comunicó por sí a la Comunidad la obra e instalaciones que en elementos comunes se proponía realizar; la noticia fehaciente la tiene la Comunidad a través de la Junta Municipal en el curso del expediente abierto para concesión de licencia; 2º que cuando se llegó al momento en que la Junta se dio por enterada (Junta de 24 de febrero de 2.010) lo que se dijo e informó fue una realidad sustancialmente distinta, como era la instalación de aire acondicionado en la cubierta con máquinas de un peso de 150 kg. cada una, lo que es esencialmente distinto al resultado final, y 3º que la Comunidad en modo algún dio autorización, ni ésta quedaba supeditada a la simple aprobación o conformidad por el Arquitecto de confianza que se acordó designar para examinar el proyecto.

En efecto, de la lectura del acta de la Junta de 24 febrero y de las explicaciones dadas en juicio por el administrador Don Jacobo , lo único que pretendía la Junta era informarse, pues ciertamente no tenían una idea exacta de lo pretendido.

Y, para evitar cualquier equívoco, se cursó el burofax de 26 de marzo ciñendo el permiso de la Junta a aquello de lo que ya podía disponer la propietaria del local: a la chimenea en desuso, y solo para extracción del aire viciado.

DECIMOCUARTO.-La posibilidad de destinar el local a restaurante conlleva que deba tener climatización. No se discute tal circunstancia por las demandadas. Lo que éstas niegan es que necesariamente hayan de pasar las instalaciones por elementos comunes, y que, en todo caso, deba ser con la intensidad de ocupación que al final ha resultado.

Si analizamos tales cuestiones por su orden, resulta que el local de la demandante tiene a su favor una servidumbre recíproca precisamente para la instalación de aire acondicionado. En los informes periciales aportados por la demandante tal posibilidad no se ha explorado, pues, siendo sus autores los mismos que los del proyecto, se centran en justificar, a toda costa, la realización de la instalación en cubierta. Las apelantes en sus alegaciones en esta segunda instancia guardan al respecto absoluto silencio.

Esta circunstancia, ya de suyo, descalifica la tesis de la demandante principal y de la impugnante de la sentencia, pues la autorización implícita sólo entra en juego cuando es de todo punto imposible satisfacer la necesidad de que se trate por los propios medios.

Pues bien, pese a tener ese derecho que implicaría no tener que afectar elementos comunes como no fuera en la fachada del local gravado con la servidumbre, desde un principio se ha preferido ocupar elementos comunes, sin duda porque la instalación como luego se ha hecho, no se ha limitado a conseguir la climatización sino a efectuar todas las relativas a los servicios que el local requería en la concreta forma que lo concibió la propiedad. Así, se incluye no solo la climatización, sino los compresores de los equipos de refrigeración de bodega, cámara frigorífica y cuarto de basuras, además de los extractores de humo y de aire y las canalizaciones a través del patio, con rotura de fachadas del mismo.

Que esta instalación no merezca, desde el punto de vista de normativa urbanística o administrativa, la consideración de industrial (que es a lo que se refieren en juicio los peritos de la demandante) no empece a que, desde un punto de vista social o vulgar no deba de ser calificada así. La instalación excede con mucho de la simple equipación de aire acondicionado, que era lo que a la Junta de 24 de febrero le comunicó la propiedad que pretendía, y desde luego nada tiene que ver con los aparatos de uso doméstico que en las terrazas de fachada o patios hay, tema sobre el que luego se volverá.

En todo caso, y cuestiones semánticas aparte, para enjuiciar la legalidad civil de la obra e instalaciones, se ha de considerar desde luego el resultado a que se ha llegado -la alteración- y la zona o zonas del edificio afectadas.

Sea industrial o no el equipo, la obra es de envergadura. No es necesario reiterar aquí lo que las apeladas correctamente exponen, pues basta con el examen de las fotografías aportadas, que revelan la ocupación permanente del espacio sobe el casetón de la escalera B, la ocupación del patio interior con conductos de 35 centímetros de sección, la rotura de muros constitutivos de fachadas interiores, más la tirada de cables y elementos auxiliares precisos.

Se incurre así en los límites que no puede traspasar el propietario, ni aun cuando se pudiera considerar que exista una autorización implícita: el impacto visual en los patios y la alteración de la configuración que supone (como así lo consideró, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2.012 ) más la intensiva ocupación del vuelo, y la producción de ruidos, antes inexistentes, no son admisibles.

A tal respecto, no corresponde a los Tribunales decir al apelante, como parece reclamar, qué dimensiones ha de tener la instalación, ni tampoco corresponde a la Comunidad proponer alternativas a la propiedad del local.

El Tribunal tiene una función de mero contraste de la legalidad.

La Comunidad decide, conforme a lo que le propone un propietario, si autoriza o no la ocupación de elementos comunes, y sólo si esa falta de autorización incurre en ilegalidad civil o en abuso de derecho puede ser impugnada.

Las demás posibilidades, de existir, deben ser consideradas por el propietarito para decidir qué obra somete a autorización de la Comunidad. Si no existen otras posibilidades y no obtiene autorización, sin que la Comunidad incurra en ilegalidad o en abuso, sencillamente no podrá realizar la obra con las consecuencias que para su decisión empresarial comporte, que no puede imponer a los demás.

DECIMOQUINTO.-Con lo expuesto, comprueba esta Sala la correcta solución dada por la Juez de Primera Instancia a la cuestión planteada, solución que comparte este Tribunal.

No obstante, para dar cumplimento al deber de exhaustividad de la sentencia, debemos considerar otros argumentos o razones que contienen los escritos de recurso y de impugnación a la sentencia, y que agrupamos en los siguientes apartados:

1º Así, se insiste en que ya en el año 1.973 la actividad de restaurante exigía que los equipos y aparatos se colocaran en cubierta. El informe pericial, desarrollado por el Arquitecto Don Ramón , en realidad es más de contenido jurídico que técnico, pues se extiende en la interpretación de la normativa que en aquel momento existía.

En todo caso, y aun cuando, en la hipótesis más favorables a las apelantes, se compartiera la tesis sustentada en el informe, lo que debería haber acreditado la demandante es la ineludibilidad de que en el concreto caso de su local, y teniendo a su favor una servidumbre específica para el fin pretendido, hubiera que ocupar esos elementos comunes en la forma y con la extensión que lo ha hecho. En realidad, la prueba practicada lo que ha demostrado no es eso, sino que todas las instalaciones del local se han llevado a elementos comunes, sin sacrificio alguno de su elemento privativo, imponiendo a la Comunidad una solución sumamente gravosa para el conjunto del edificio.

2º No hay actos propios de la Comunidad, ni ésta deja de ser tercero a efectos de la eficacia de la licencia administrativa.

En cuanto a lo primero, una cosa es que la Comunidad no ponga 'pegas técnicas' al proyecto, y otra que deba entenderse que por ello solo deba consentir las obras e instalaciones.

Conviene, al hilo de esa alegación dejar sentado que la corrección técnica no es fuente de derecho alguno en la relación que produce la propiedad horizontal; la incorrección daría lugar a responsabilidad o a la adopción de medidas correctoras, pero si el propietario tiene derecho a hacer la obra, no podría serle desconocido de raíz ese derecho.

Otro tanto ocurre con la licencia. Ésta únicamente produce efecto entre el solicitante y la Administración. Todos los demás son terceros y la Comunidad no pierde ese carácter ni está vinculada por la licencia, por el mero hecho de no prohibir la actividad de restauración.

Esta posibilidad o permisividad de tal actividad no implica tampoco que tenga que autorizar cualquier obra en elementos comunes que pretenda el propietario, pues la autorización se limita, en principio, a la actividad dentro de los límites del derecho del propietario en su elemento privativo.

3º Como ya se dijo, no hay prueba de la ineludibilidad de la instalación en la forma en que se ha hecho. A lo expuesto en anteriores fundamentos nos remitimos,

4º La inscripción registral de los Estatutos no da más derecho que de lo que ella se deriva: la posibilidad de dedicar a actividad de restauración el local, pero no prejuzga ni da al propietario derecho a realizar cuantas obras en elementos comunes considere convenientes.

El asesoramiento por técnicos antes de acometer la obra no añade nada a lo que aquí se discute.

5º Y, en fin, en cuanto al nivel de ruidos, esta Sala comparte la apreciación de la Juez: aun dentro de los límites permitidos (lo cual, es discutible, pues existen mediciones contradictorias según el perito de una u otra parte), lo cierto es que los habitantes del edificio quedan sometidos a ruidos y vibraciones que antes no existían, y que se producen de manera constante, pues ciertas máquinas (los compresores de los equipos de refrigeración) no se apagan nunca.

No se puede compartir la tesis de la demandante, conforme a la cual, si no se supera el nivel de ruido permitido, los comuneros están en la obligación de soportarlos, y ello, porque una cosa es la legalidad administrativa de una determinada actividad, y otra el derecho a ejercitarla frente otros e imponerles a éstos el deber de tolerarla. Lo primero se regula por el Derecho administrativo; lo segundo, por el Derecho civil y cuando, como en el caso, hay una relación de este último tipo, ha de encontrarse en dicho ordenamiento el deber que se exige.

DECIMOSEXTO.-Para finalizar debemos hacer referencia a la jurisprudencia que citan las recurrentes.

En primer término, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2.013 se refiere a un supuesto muy distinto, pues en él, el titulo constitutivo de la comunidad autorizaba expresamente a colocar una chimenea para la explotación del local de negocio.

Y aun así, el Tribunal Supremo declara que 'las obras realizadas, aunque no requieran autorización, sin embargo, por su forma de ejecución, pueden implicar un uso irregular, abusivo, desviado, impropio o perjudicial de los elementos comunes, que los copropietarios no tienen por qué soportar, sobre la base de los principios de las relaciones de vecindad y de conformidad con el régimen de Propiedad Horizontal'.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 4 de diciembre de 2.009 enjuicia también otro supuesto distinto, como queda de manifiesto cuando, refiriéndose a la solicitado por el propietario del local, dice que 'lo único que pretendió y que exige es la sustitución del actual conducto por otro de material incombustible, sin que pretenda el cambio de grosor del citado conducto'. De modo que no había alteración sino mera acomodación de un elemento ya existente.

DECIMOSEXTO.-Nada se indica ya en los recursos, de manera específica, sobre el abuso de derecho que en la demanda se alegó y que resuelve, en sentido negativo la sentencia apelada.

Únicamente cabe recordar que la doctrina citada en dicha sentencia, sigue estando plenamente vigente en sus mismos términos, como lo revela la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2.014 , que reitera que 'en materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma. En definitiva la actuación calificada como abusiva no debe fundarse en una justa causa y su finalidad no será legítima'.

Por lo demás, en los recursos se alude a los aparatos de aire acondicionado y tendederos existentes en patios, pese a la prohibición de la Comunidad. Pero no hay discriminación alguna cuando, en primer término, la Comunidad ha instado retirarlos, y, en segundo término, la incidencia en la vida comunitaria es de muy distinto alcance a la que imponen las instalaciones de la demandada, de modo que no sirven como término de comparación ante una alegada discriminación.

DECIMOSEPTIMO.-Las costas de esta segunda instancia son de preceptiva imposición a la parte apelante, al ser desestimado íntegramente su recurso ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), si bien, tal y como se acordó en el mismo sentido en la sentencia apelada, la condena en costas afecta, activa y pasivamente, sólo a las partes principales, y, por tanto, no se puede considerar como beneficiada por ella la entidad interviniente FINIBUS GESTION S.L.

DECIMOCTAVO.-En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Mercantil TIKEI PROJECTS, S.L. contra la sentencia dictada el 2 de Diciembre de 2013 por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Madrid en Procedimiento Ordinario nº 670/11, a que este rollo se contrae, resolución que confirmamoscon expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0198-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Una vez firme la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de testimonio de esta resolución, para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe