Sentencia CIVIL Nº 60/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 120/2016 de 20 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2012/0139469

Recurso de Apelación 120/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1078/2012

APELANTE:D. Pablo Jesús y otros 3

PROCURADORA Dña. SHARON RODRÍGUEZ DE CASTRO RINCON

APELADO:SOMONTEY CONSULTORES S.L.

PROCURADOR D. JOSÉ ÁLVARO VILLASANTE ALMEIDA

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA

D. JESÚS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU

En Madrid, a veinte de febrero de dos mil diecisiete.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1078/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Madrid a instancia deD. Pablo Jesús , D. Arsenio , D. Benedicto y Dña. Manuela como partes apelantes, representados por la Procuradora Dña. SHARON RODRÍGUEZ DE CASTRO RINCÓN contraSOMONTEY CONSULTORES S.L.como parte apelada, representada por el Procurador D. JOSÉ ÁLVARO VILLASANTE ALMEIDA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 27/07/2015 .

VISTO, Siendo Magistrado PonenteD. JESÚS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 27/07/2015 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta en nombre de SOMONTEY CONSULTORES, S.L., condeno a D. Arsenio ; Dª. Manuela ; D. Pablo Jesús y D. Benedicto , a que solidariamente paguen a la anterior actora, la cantidad de 27.500 euros, más su IVA, más sus intereses legales desde demanda y costas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal deD. Pablo Jesús , D. Arsenio , D. Benedicto y Dña. Manuela , que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

CUARTO.-Siglariode esta sentencia: 'CC', Código Civil; 'CCom', Código de Comercio; 'DCFR', Borrador del Marco Común de Referencia de 2009, de los Principios, Definiciones y Normas Modelo de Derecho Privado Europeo; 'LEC', Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil y 'STS 1ª', sentencia del Tribunal Supremo de España, Sala Primera.

Fundamentos

PRIMERO.- OBJETO DE APELACIÓN

1.A)Demanda.-Somontey Consultores, S.L. recibió el encargo en exclusiva de gestionar la venta de una finca en Lerma, propiedad de los hermanos Pablo Jesús Benedicto Arsenio Manuela , por seis meses prorrogables tácitamente y por una comisión del 5% más IVA del precio real de venta. La demandante funda sustancialmente su pretensión en unaacción indemnizatoria por incumplimiento del contratoal no haber firmado los demandados con el comprador propuesto, calculando la indemnización en el importe de la comisión pactada (27 500 €) más intereses.

2.B)Contestación.- Los demandados opusieron la excepción decumplimiento(aÂ?) porque la sociedad finalmente compradora debe entenderse que estaba excluida del encargo. (bÂ?) Además, negaron que se hubieran firmado arras o perfeccionado una compraventa con el Sr. Federico y, en consecuencia, que se hubiera devengado la comisión.

3.C)Sentencia recurrida.- En primera instancia se estimó la demanda. La Sentencia recurrida consideró que el contrato con el Sr. Federico , presentado por la demandante, se había perfeccionado y, en consecuencia, se había devengado la comisión.

4.D)Apelación.- Los demandados interponen el recurso que sustanciamos, basándose comomotivo de fondoen que la comisión no se devengó. Además, se critica la valoración de la prueba de la Sentencia recurrida por la pasividad del supuesto comprador, por un déficit de examen de la documentación y por ser el testimonio del Sr. Federico susceptible de tacha.

SEGUNDO.- DEVENGO DE LA COMISIÓN

5.A)Recurso.-Los apelantes alegan que la comisión no se devengó toda vez que (a) no bastaría con la perfección del contrato sino que es preciso la consumación, (b) porque se consumó con persona excluida del contrato y (c) porque lo pactado fue que la comisión se condicionaba a la señalización de la venta con el comprador propuesto por el corredor.

6.B)Oposición.-En su escrito, la apelada contraargumenta que los apelantes citan Sentencias de esta Audiencia que resuelven casos distintos y que, conforme a la jurisprudencia existente, la comisión se devenga con la perfección del contrato, lo que consideran que sucedió. Además, sostiene que se produjo un incumplimiento por rehusar la aceptación del Sr. Federico y también del pacto de exclusiva porque la mercantil adquirente no estaba en el listado de personas excluidas.

C)Valoración del tribunal

7. Previamente, en cuanto a lacalificacióndel contrato, las partes y esta Sala coincidimos en que se trata de un contrato de mediación o corretaje inmobiliario.

8. Elcontrato de corretajees un «contrato que obliga a una de las partes a facilitar o promover, a cambio de una comisión, la celebración de un determinado contrato entre la otra parte y un tercero» (Diccionario de la Lengua Española23).

9. Salvo en algunos ámbitos, el contrato de mediación es legalmenteatípicopor lo que, en su contenido, habrá de estarse, ante todo, a lo pactado ( arts. 1091 y 1255 CC ), seguido de «las normas generales de las obligaciones y contratos comprendidos en los Títulos I y II del Libro Cuarto del Código Civil, más tarde a los usos comerciales y normas complementarias, así como a la jurisprudencia pacífica y consolidada establecida por las sentencias de esta Sala; sin olvidar, en su caso, la doctrina científica y derecho comparado, recogidos en dicha jurisprudencia» ( SSTS 1ª 878/2011, 25.11 y jurispr. ib. cit. y 682/2012, 2.11 ).

10. Además, los demandados sonconsumidores. Las oscuridades de las condiciones generales del contrato predispuesto por el mediador (el ejemplar del contrato lleva su marca gráfica) se resuelven a favor del consumidor ( arts. 1288 CC , 6.2 Ley 7/1998 de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación y, siendo aplicable de oficio, 80.2 Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias). Esta regla de interpretacióncontra proferentemtiene especial relevancia para delimitar restrictivamente el ámbito de la exclusividad y porque lo que entiende el consumidor medio es que la comisión del mediador la pagará el vendedor detrayéndola del precio de la venta.

11. Ciertamente, el contrato de corretaje puede pactarse o interpretarse como uncontrato de actividad. El contrato de mediación es un contrato principal, con sustantividad propia, por lo que el hecho de que el ulterior contrato «no se haya ejecutado, por sí solo, no resulta determinante del proceso interpretativo» ( STS 1ª 105/2013, 8.3 ). Es más, la figura de la mediación se encuentra más próxima a tipos contractuales o a elementos de tipos como el mandato, la comisión o los servicios, que al contrato de obra por lo que «difícilmente puede deducirse, salvo pacto expreso de las partes o aplicación de los usos y costumbres, que de la caracterización básica de la figura la obligación del mediador pueda calificarse de una propia obligación de resultado» ( STS 1ª 105/2013, 8.3 ; en esta línea, art. 544-3.2 Anteproyecto de Ley del Código Mercantil de 2014). Desde esta caracterización básica, se devengaría la comisión cuando la actividad del mediador determina la posibilidad del contrato pretendido pero «el cumplimiento o consumación del mismo no se da por causas ajenas a la gestión encomendada, supuestos de desistimiento o incumplimiento contractual del oferente» ( STS 1ª 105/2013, 8.3 ). Con un enfoque más amplio, en los contratos consistentes en un encargo, por regla general, el precio debe pagarse cuando la tarea encargada ha sido completada y el agente ha dado cuenta de ello al principal (arg. DCFR IV.D 2:102[2]).

12. No obstante lo anterior, en uso de su autonomía privada, las partes pueden pactar 'honorarios de éxito' o 'comisión contingente' (no result, no pay), esto es, que la comisión se devengue con la «concertación de los contratos» (como en STS 1ª 314/2016, 12.5 ) ya que «condicionar el pago de la comisión al buen éxito de las operaciones en que ha intervenido el mediador [...] es una condición prevista expresamente por ley en otro tipo de contratos de colaboración» ( STS 1ª 313/2015, 21.5 ). Es más, atendiendo a los usos del tráfico, la jurisprudencia asume que el devengo de honorarios se produce «con la celebración del contrato pretendido, salvo pacto expreso» ( STS 1ª 448/2014, 30.7 y las allí citadas). Esta posibilidad de pactar una comisión contingente se reconoce, salvo para ciertas profesiones, en la generalidad de los Ordenamientos europeos, siendo en algunos la norma en defecto de pacto (arts. 703[1] AK griego; 7:426-1 BW holandés) o, al menos, para los mediadores inmobiliarios (enLuxor (Eastbourne) Ltd v Cooper[1941] AC 108 donde el propietario rehusó contratar con el comprador presentado por el agente).

13. Por regla general, la comisión se devenga con la perfección y no con la consumación. Las disquisiciones sobre ladistinción entre perfección y consumacióntienen sentido en aquellos casos en los que, una vez perfeccionado el contrato buscado, con posterioridad las partes del contrato buscado desisten de consumarlo o cuando el contrato deviene ineficaz por causas ajenas al mediador. En este sentido, «entre las obligaciones del mediador, salvo pacto expreso, no se encuentra la de garantizar la consumación del contrato» (entre otras, SSTS 1ª 591/2006, 30.6 y 348/2007, 30.3 ). Pero el momento de la consumación cobra sentido cuando se pacta que la comisión se retrasa a la consumación o cuando, como sucede con consumidores vendedores, estos entienden que no están obligados a pagar al mediador si no reciben el precio de la venta (o, simétricamente, que los compradores no están obligados a pagar al mediador si no se les entrega la finca).

14. En efecto, en el caso enjuiciado, en virtud del «encargo de gestión de venta en exclusiva» (doc. nº 2 de la contestación) los demandados «encargan y autorizan únicamente» a la demandante «la siguiente operación: Venta del inmueble» y pactan que la demandante percibirá como retribución un porcentaje «del precio real de venta» y que «se liquidará, de la comisión pactada, en el momento de señalizar la propiedad el mismo porcentaje que haya sido entregado como señal, el restante porcentaje se liquidará en el momento de la formalización de la escritura pública de compraventa».

15. «En el contrato se establece de manera precisa el momento en que surge la obligación de pago de la comisión, que nada permite entender que sea distinto de aquel en que se genera el derecho a percibirla» ( STS 1ª 591/2006, 13.6 , aunque en este caso también coincidía con la perfección). La tesis de la demanda adelanta el momento del devengo de la consumación a la perfección, lo que no se atiene a la literalidad de lo pactado. Ciertamente, la demandante podría argumentar que no es lo mismo devengo que liquidación, pero sería un argumento de doble filo pues no tendría derecho a liquidar la comisión devengada.

16. Es más, los demandados insisten en que la negociación con el Sr. Federico se mantuvo en faseprecontractualy no se llegó a perfeccionar el contrato. Examinado el correo electrónico de 8/3/2017 el mediador transmite «os confirmo la aceptación de la oferta por el Sr. Federico ; mañana vamos confirmando algunos detalles del contrato a comentar y la fecha de la firma y el lugar para la semana que viene». Esto dudosamente puede considerarse una aceptación apta para perfeccionar un contrato.

17. Ciertamente, entendemos que nuestro Derecho no sigue una estricta regla de espejo y unaaceptación con modificacionespuede servir como aceptación concluyente si no altera sustancialmente los términos de la oferta. Ahora bien, los vendedores no pueden evaluar la sustancialidad de esos «detalles del contrato a comentar». «No hay perfecta coincidencia de voluntades cuando la oferta o la aceptación se hacen de un modo reservado» ( STS 1ª 11/2009, 29.1 ). Efectivamente, la reserva que contiene el correo de los detalles a comentar priva a los vendedores de la posibilidad de objetarlos (sobre este derecho a la última objeción, p. ej. art. 2.1.11[2] Principios Unidroit; DCFR II 4:208[3][b]; art. 6:225-2 BW holandés; § 21(2) Võlaõigusseadus estonia y 29(2) OZ eslovena).

18. Lo anterior unido a que una aceptación modificando cualquier término de la oferta no es una aceptación si el oferente expresamentelimitala aceptación a los términos de la oferta (esta precisión en DCFR II 4:208[3][a]) como sucedió en el caso: «firmaríamos un contrato de arras, del que te acompaño modelo» (correo de 28/2/2012).

19. A efectos puramente dialécticos y suponiendo que hubiera habido aceptación y consiguiente perfección del contrato; respecto al incumplimiento alegado, no estamos ante un encargo por servicios prestados sino de un encargo para laconclusión de un contratobuscado. En este supuesto especial de encargo, la presencia o ausencia de la nota de exclusividad debe llevar a distinguir dos situaciones:

20. (1ª) Cuandonose concedióexclusividady la propiedad concluye el contrato buscado directamente, entonces, «el agente tiene derecho al precio o a una parte proporcional de él si la conclusión del contrato buscado puede seratribuidoen todo o en parte al cumplimiento por el agente de las obligaciones bajo el encargo» (arg. DCFR IV.D 2:102[4]). En este caso, se alcanza una solución intermedia entre los contratos de actividad y los de resultado, por la que el precio se devenga solo por los servicios prestados siempre que estos hayan contribuido a la conclusión del contrato.

21. (2ª) Cuando se concedióexclusividadal mediador pero, a pesar de ello, el contrato se concluye por la propiedad personalmente o se concluye a través de otro mediador, entonces la propiedad incumple el contrato y debe indemnizar los daños. En tal supuesto, el mediador debe ser puesto en la posición más cercana posible a la que hubiera resultado si la propiedad hubiese respetado la cláusula de exclusiva. Esto implica que la propiedad tendría que compensar la pérdida sufrida por el mediador y la ganancia de la que se le privó (interés positivo, de cumplimiento o esperado).

22. Considerado lo anterior, el primer paso consiste en determinar si los demandados infringieron o no el compromiso de exclusividad. No consideramos que fuera así. En el listado de personas excluidas se encontraba ' DIRECCION000 '. La «intención evidente de los contratantes» ( art. 1281 II CC ) es excluir de la exclusividad un conjunto de «clientes contactados previamente a la firma del presente documento por los propietarios». Interpretado sistemáticamente ( art. 1285 CC ) no existe diferencia relevante entre familia Victor Manuel , los ' Victor Manuel ' (como se les conocería en la localidad de Lerma), 'Hermanos Victor Manuel ' (en el encargo), 'Blas de la Villa, S.L.' (en el contrato de arras), Villamar S.L. (en la escritura) o cualquier otra sociedad familiar que hubiera adquirido controlada por la familia Victor Manuel . Según nota del Registro mercantil (doc. nº 5 de la contestación) y escritura de compraventa (doc. nº 3 de la contestación) ambas sociedades comparten administrador único (D. Victor Manuel ) y su domicilio radica su domicilio en la misma casa de Lerma. Finalmente, hemos declarado que la oscuridad del listado se interpreta a favor del vendedor (supra ¶ 10).

23. En consecuencia, al no haberse infringido el pacto de exclusividad, el régimen para el devengo de la comisión es el mismo que el de loscontratos sin exclusiva.

24. En estos, el devengo de la comisión precisa que la mediación seacausa eficiente del contratoy no lo ha sido para el contrato finalmente señalizado o escriturado con la familia Victor Manuel . Efectivamente, «el mediador no tiene derecho a la remuneración: (1º) si el contrato encargado no llega a celebrarse (no se produce la perfección del mismo); (2º) si se ha celebrado pero no por la actividad del mediador (falta el nexo causal); y (3º) si se celebra una vez transcurrido el plazo pactado (es causa de extinción del contrato) a no ser que se pruebe que el contrato se celebró después, pero por razón de la actividad mediadora, con cuyo retraso las partes contratantes han querido evitar el pago al mediador» ( SSTS 1ª 738/2011, 13.10 ; 878/2011, 25.11 ; 667/2012, 14.11 y 685/2012, 19.11 ). Nos encontramos en el segundo supuesto. «La retribución de la mediación se produce por la perfección del contrato objeto de la misma, como efecto (nexo causal) de la actividad mediadora; entender otra cosa es desnaturalizar el concepto. Tanto más en el presente caso en que se ha probado que su escasa actuación no tuvo influencia alguna -es decir, nexo causal- con el contrato de compraventa celebrado finalmente» ( SSTS 1ª 738/2011, 13.10 y 667/2012, 14.11 ). «Para reconocer al mediador el derecho a la remuneración es preciso que el negocio promovido haya sido resultado de su actividad» ( STS 1ª 860/2011, 10.1 ).

25. Finalmente, es importante destacar que la acción ejercitada ha sido la de indemnización por incumplimiento siendo lacausa de pedirque el contrato con el Sr. Federico estaba perfeccionado. Como se desprende del escrito de demanda y del de oposición a la apelación, la demandante-apelada solicita una indemnización no solo por violación de la exclusiva sino también porque los demandados no abonaron la comisión de un contrato perfeccionado pero no porque el contrato dejara de consumarse (v. Fundamento VII de la demanda). Verdaderamente, en el contrato de mediación no se obligaba a la propiedad a firmar con quien presentara el mediador, ni se disponía que la comisión se devengaría no solo cuando se señalizara o escriturara el contrato sino también cuando el contrato se hubiera debido señalizar o escriturar. Pero, ciertamente, si se asumiera que el contrato con el Sr. Federico se perfeccionó (quod non), los deberes de buena fe obligaban a formalizar la operación ( art. 1258 CC ). Ahora bien, además de la falta de perfección, esta no ha sido la causa de pedir de la pretensión y no podemos variar el fundamento de la acción ( art. 218.1 II LEC ).

26. En definitiva, no apreciándose por los demandados un incumplimiento del pacto de exclusiva y no habiéndose celebrado el contrato con los terceros por razón de la actividad mediadora, procede declarar que el mediador no tiene derecho a cobrar la comisión que reclama, con estimación del recurso.

TERCERO.- COSTAS

27. Las costas de estaalzadano han de imponerse a ninguno de los litigantes por estimación del recurso ( art. 398.2 LEC ).

28. Las costas de laprimera instanciaprocede imponerlas a la parte demandante por efecto de la desestimación de la demanda sin que el tribunal aprecie serias dudas de hecho o de derecho ( art. 394.1 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar yESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por D. Pablo Jesús , D. Arsenio , D. Benedicto y Dña. Manuela contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Madrid nº 139/2015, de 27 de julio, y en su virtud laREVOCAMOSdictando los siguientes pronunciamientos:

Primero.-DESESTIMAR LA DEMANDAyabsolvera Arsenio , Arsenio , Pablo Jesús y Benedicto de todos los pedimentos deducidos en su contra.

Segundo.- Condenar al pago de lascostasde la primera instancia a Somontey Consultores, S.L., sin que haya lugar a imponer las costas de esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0120-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe