Sentencia CIVIL Nº 73/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 930/2017 de 20 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933929
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0212673
Recurso de Apelación 930/2017 C
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 87 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 2/2017
APELANTE: D./Dña. Fátima y D./Dña. Cecilio
PROCURADOR D./Dña. MARIA LOURDES CANO OCHOA
APELADO: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
PROCURADOR D./Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ
SENTENCIA Nº 73/2018
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ
Dª LUISA Mª HERNÁN PÉREZ MERINO
Dª CARMEN MÉRIDA ABRIL
En Madrid, a veinte de febrero de dos mil dieciocho. La Sección Octava de la Audiencia Provincial
de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación
los autos de Juicio Ordinario, número 2/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 87 de
Madrid, seguidos entre partes, de una, como Demandantes-Apelantes, DOÑA Fátima Y DON Cecilio ,
representados por la Procuradora Doña María Lourdes Cano Ochoa, y de otra, como Demandado-Apelado,
BANCO POPULAR ESPAÑOL , representado por la Procuradora Doña María José Bueno Ramírez.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilma. Sra. Dña LUISA Mª HERNÁN PÉREZ MERINO

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 87 de Madrid, en fecha veinticuatro de julio de dos mil diecisiete, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal: 'Debo desestimar y desestimo la demanda promovida por el procurador Sra. Cano Ochoa, en nombre y representación acreditada en la causa.

Debo Abolver y absuelvo a Banco Popular Español S.A de la demanda que se le formula de contrario.

Debo condenar y condeno a Don Cecilio y Doña Fátima al abono de las costas de este procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por las partes demandantes, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 14/02/2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpuso demanda por Fátima e Cecilio en reclamación de 23.008 euros contra Banco Popular SA con fundamento en la Ley 57/1968 en que se instaba la condena al pago a Banco Popular SA de 23.008 euros como principal e intereses legales desde la fecha en que se hizo el pago hasta que se haga efectiva la devolución. La parte demandada se opuso a la estimación del recurso. La sentencia de instancia desestima la demanda. Se formula recurso de apelación por la parte actora contra tal pronunciamiento desestimatorio, solicitando la revocación de la sentencia y en su lugar se acuerde la estimación de la demanda.

La parte demandada se opone a su vez a la estimación del recurso

SEGUNDO .- Son antecedentes relevantes para la resolución del recurso los que a continuación se exponen.

El 19 de noviembre de 2007 se suscribió en la ciudad de Murcia por los demandantes contrato con la entidad brasileña Lagoa do Coelho emprendimientos Turísticos LTD representada en el acto por la mercantil Grupo Nicolás Mateo SL, de compraventa de un apartamento en construcción en el estado de Rio Grande do Norte, Brasil, anticipando como parte del precio a su firma la cantidad de 4.500 euros. En su cláusula cuarta se acordó el pago de 25% del precio en la cuenta nº NUM000 -cuenta del Banco Popular-. Con fecha 9 de enero de 2008 se efectuó una trasferencia de 23.008 euros a esta cuenta siendo ordenante la entidad Internacional Lawyers (que realiza el ingreso en nombre de los ahora demandantes) y beneficiario la mercantil Grupo Nicolás Mateos SL , haciéndose constar en el apartado 'observaciones' : 'contrato privado Cipriano 10.33.A'. La entidad vendedora no entregó el aval a que se comprometió a garantizando las cantidades entregadas. En todo caso los avales a otros compradores por Lagoa do Coelho emprendimientos Turísticos LTD en garantía de las cantidades entregadas a cuenta designándose como cuenta especial la la cuenta en Banco Santander NUM001 , fueron emitidos por la sociedad italiana Albatros Invest S.p.a. Fidejussoni & Canzioni, cuyas actividades fueron canceladas mediante Decreto del Ministerio de Economía y Finanzas de la República de Italia en fecha 15 de diciembre de 2006, por lo que a partir de dicha fecha asumió la condición de avalista la sociedad italiana Minos SPA, también en relación a las cantidades ingresadas en la cuenta designada en el contrato de Banco Popular . Estas mercantiles no figuran inscritas en los Registro de Entidades a cargo del Banco de España ni se encontraban habilitadas en España para el ejercicio de la actividad aseguradora en régimen de derecho de establecimiento ni en libre prestación de servicios, todo ello según el Auto dictado en las Diligencias Previas núm. 194/2008-A, seguidas en el Juzgado Central de Instrucción nº 2, de fecha 4 de septiembre de 2014.

En lo que aquí interesa solo es preciso señalar que la edificación no se ha llevado a término y los compradores no han recuperado las cantidades entregadas a cuenta.

La sentencia de instancia desestimó la demanda sobre la base de que el ingreso se efectuó en una cuenta corriente 'normal' abierta a nombre de GRUPO NICOLAS MATEOS SL que no se corresponde con la póliza de fiducia y caución en su día concertada por la entidad Lagoa en la entidad Albatros Invest Sp..

Se trata de una cuenta diferente a aquella que tiene la consideración de cuenta especial abierta en una entidad totalmente distinta a la hoy demandada. En la cuenta abierta por Grupo Nicolás Mateos y dos de sus administradores en la entidad Banco Popular no se contiene ninguna consideración de cuenta especial destinada a la promoción inmobiliaria , según se constata en el contrato de apertura de cuenta corriente aportado por la demandada . Según la sentencia 'no puede descartarse que se trate de una simple cuenta corriente negocial del grupo Nicolás Mateos de la que no puede predicarse ninguna labor de seguimiento o control por Banco Popular respecto del origen destino o finalidad de abonos y cargos (...) y menos aún puede predicarse que Banco Popular pudiera determinar que era una cuenta análoga en garantía a las establecidas por la Ley 57/68. Banco popular es ajena al proceso constructivo y al proceso de venta de las viviendas.' La demandante se alza en apelación alegando en síntesis el error en la valoración de la prueba documental, debiendo ser revocada la sentencia de instancia y estimada la responsabilidad del Banco Popular.

Con carácter previo a la resolución del recurso procede una breve consideración sobre la aplicación al caso de la Ley 57/68 en contra de lo apuntado por la entidad demandada, cuestión sobre la que no se pronuncia expresamente la sentencia de instancia. Pues bien como en un caso idéntico resuelve la sentencia de esta Audiencia Provincial de Madrid secc11ª en fecha 24 de octubre de 2016 , resulta de aplicación el artículo 10.5 CC , que determina que 'se aplicará a las obligaciones contractuales la ley a que las partes se hayan sometido expresamente, siempre que tenga alguna conexión con el negocio de que se trate'. Y en este caso se pactó por las partes la aplicación de las leyes españolas - cláusula octava del contrato- y resulta correcta su aplicación porque tiene conexión con dos elementos del contrato de compraventa con anticipo de cantidades del que nace la responsabilidad del entidad financiera demandada: el contrato se concluyó en Murcia y la cuenta en que se ingresan las cantidades cuya devolución se pretende está abierta en una oficina de esta localidad.

Sentado lo anterior, hay que partir, pues, de la derogada Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas que establecía en su Artículo primero : 'Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes: Primera .

Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

Segunda.

Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros, en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior.' No obstante la dicción literal del precepto, que anuda la responsabilidad de la entidad financiera por la no exigencia de garantía a que se trata de la denominada cuenta especial, la Jurisprudencia ha dictado que no resulta necesario la apertura de esta cuenta especial para que la entidad bancaria resulte responsable. A este respecto se pronuncia la STS núm. 636/2017 de 23 de noviembre de 2017 que realiza un ilustrativo resumen de la jurisprudencia anterior al respecto: ' actualmente, como recuerda la reciente sentencia del pleno de esta sala 459/2017, de 18 de julio , ya existe desde la sentencia de pleno 733/2015, de 21 de diciembre , una doctrina jurisprudencial consolidada en el sentido de que el art. 1.2.ª de la Ley 57/1968 establece una responsabilidad legal específica de las entidades de crédito («bajo su responsabilidad») cuya efectividad no depende de que la cuenta en que se depositen los anticipos sea la especial a que se refiere la misma norma. La citada sentencia 733/2015, de 21 de diciembre , fijó la siguiente doctrina jurisprudencial: «En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad». La razón fundamental de esta jurisprudencia es que las entidades de crédito depositarias de cantidades provenientes de particulares compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor-vendedor, sino que deben colaborar activamente con el este último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada). En consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que «supo o tuvo que saber», según dijo literalmente dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada. No entenderlo así y exonerar de responsabilidad a la entidad de crédito en los casos en que las cantidades se recibieran «en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones» privaría a los compradores de la protección que les blinda el «enérgico e imperativo» sistema de la Ley 57/1968. Tal doctrina jurisprudencial ha sido reiterada por las sentencias 142/2016, de 9 de marzo , 174/2016, de 17 de marzo , 226/2016, de 8 de abril , y la ya citada 459/2017, de 18 de julio .' Es pues doctrina jurisprudencial pacífica que para apreciar la responsabilidad de la entidades bancarias por no exigir las garantías que la ley impone a las promotoras no es necesario que los ingresos se efectúen en la cuenta especial a que se refería el artículo primero de la Ley 57/1968, de 27 de julio , sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, artículo que imponía la obligación de las entidades promotoras a percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros, en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas.

Tal como se ha señalado la responsabilidad de la entidad bancaria alcanza a todas aquellas cantidades, ingresadas en una o varias cuentas, que estén destinadas a la construcción de la vivienda ,incluso aunque no sea avalista ni tenga abierta una cuenta especial al promotor.

La citada STS 21-12-2015 , que dio inicio a la interpretación jurisprudencial expresada, se extiende diciendo: 'la « responsabilidad » que el art. 1-2ª de la Ley 57/1968 impone a las entidades de crédito desmiente su carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y vendedor. Antes bien, supone la imposición legal de un especial deber de vigilancia sobre el promotor al que concede el préstamo a la construcción para que los ingresos en la única cuenta que tenga con la entidad, especialmente si provienen de particulares como en este caso, sean derivados a la cuenta especial que el promotor deberá abrir en esa misma o en otra entidad pero, en cualquier caso, constituyendo la garantía que la entidad correspondiente habrá de « exigir ». En suma, se trata de una colaboración activa de las entidades de crédito porque de otra forma, como razonan las sentencias de Audiencias Provinciales citadas en el motivo, bastaría con recibir los ingresos de los compradores en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones, para que el enérgico e imperativo sistema protector de los compradores de la Ley 57/1968 perdiera toda su eficacia. Por esta razón, aunque sea cierto, como considera la sentencia impugnada, que la promotora podía haber concertado seguro o aval con otra entidad, en cambio no es acertado entender que, constando incluso en el propio documento de ingreso el destino o razón de las cantidades anticipadas (« reserva de vivienda y 20% vivienda »), de esto no se derivara « obligación legal alguna » para la entidad de crédito codemandada. Muy al contrario, precisamente porque esta supo o tuvo que saber que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de las viviendas de la promoción, tenía la obligación legal de abrir una cuenta especial y separada, debidamente garantizada, y por no haberlo hecho incurrió en la responsabilidad específica que establece el art. 1-2ª de la Ley 57/1968 .' Pues bien según la demandada, Grupo Nicolás Mateos no realizaba promoción inmobiliaria financiada o avalada por banco Popular, era titular de numerosas cuentas y la demandada no podía conocer el origen o destino del referido ingreso. Los créditos comunicados al concurso de Grupo Nicolás Mateos derivan de operaciones que no guardan relación directa ni indirecta con el contrato internacional privado de compraventa aquí examinado. Como se ha puesto de manifiesto anteriormente la sentencia de instancia desestima la demanda con base en que tal como alega la demandada, la entidad bancaria no podía saber el origen y finalidad de los ingresos . Ahora bien , tal aserto no puede compartirse con fundamento en la prueba documental obrante en las actuaciones. Hay que partir de que, conforme con la doctrina jurisprudencial aplicable, el hecho de que la cuenta abierta en la entidad demandada no tuviera el carácter especial carece, conforme lo visto, de trascendencia. Lo determinante es la finalidad de los ingresos y que la entidad de crédito la conozca o no pueda desconocerla. Sobre este particular, según documento 3 de la demanda -justificante de trasferencia- en el ingreso consta la mención 'contrato privado' y el apellido de los demandantes y numero del apartamento adquirido , lo que constituye por sí un indicio de que podía tratarse de cantidades derivadas de la contrato privado de compraventa de vivienda. Pero a ello se une que en esta cuenta se realizaron repetidos ingresos de la misma naturaleza como se pone de manifiesto por ser designada la cuenta en el propio contrato de compraventa (documento nº 2 de la demanda ) y se corrobora en el auto dictado en las diligencias Previas seguidas en el juzgado Central de Instrucción nº 2 contra ,entre otros, el sr Ángel Daniel , aportado como documento nº 6 de la demanda. Se concluye , en definitiva, que Banco Popular Español conoció o al menos debió conocer que se estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de las viviendas, en este caso las que supuestamente se iban a construir por la promotora que en España representaba la empresa Grupo Nicolás Mateos, titular de la cuenta. En definitiva como razona la STS 459/2017, de 18 de julio el promotor es el obligado principal a devolver la totalidad de los anticipos, y 'esta misma obligación es la que asumen los garantes (en caso de que haya aval o seguro) y la entidad de crédito depositaria (en defecto de aquellos)'. La responsabilidad por la no devolución de las cantidades alcanza por tanto a la entidad financiera demandada .

Procede, en suma, y en aplicación de la doctrina jurisprudencial referida, la estimación del recurso y la consiguiente revocación de la sentencia, acordando en su lugar la estimación de la demanda con imposición de costas en primera instancia a la parte demandada.



TERCERO.- En cuanto al devengo de intereses que en la demanda se solicitan desde la entrega de la cantidad , teniendo en cuenta la naturaleza de los intereses previstos en la LOE que tienen como fin que las cantidades entregadas se vean actualizadas sin que se produzca un empobrecimiento de los compradores, esta Sala considera -como ha resuelto con anterioridad , así en sentencia de 26 de enero de 2017 - que el dies a quo en el devengo de interese debe ser el momento de la aportación como se establece en la actual redacción de la D. A. primera LOE , Dos. 1 .b dada por Ley 20/2015 de 14 de julio.



CUARTO .- No procede imposición de costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

1.- PROCEDE ESTIMAR EL RECURSO DE APELACION FORMULADO POR LA REPRESENTACION PROCESAL DE Fátima E Cecilio CONTRA LA SENTENCIA DE FECHA 24 DE JULIO DE 2017 RECAIDA EN AUTOS DE JUCIO ORDINARIO Nº 2/2017 SEGUIDOS EN EL JUZGADO DE PRIEMRA INTANCIA Nº 87 DE MADRID, Y CON REVOCACION DE LA SENTENCIA ACORDAR ESTIMAR LA DEMANDA FORMULADA POR Fátima E Cecilio CONTRA BANCO POPULAR SA Y CONDENAR A LA DEMANDADA A PAGAR A LOS DEMANDANTES 23.008 EUROS E INTERESES LEGALES DESDE LA FECHA DEL INGRESO HASTA EL PAGO, CON IMPOSICION DE COSTAS EN PRIMERA ISNTANCIA A LA PARTE DEMANDADA.

2.- NO PROCEDE IMPOSICION DE COSTAS DE LA ALZADA.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a seis de marzo de dos mil dieciocho.

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