Sentencia CIVIL Nº 100/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 538/2016 de 08 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41 , Planta 5 - 28008

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.092.00.2-2014/0008613

Recurso de Apelación 538/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Móstoles

Autos de Procedimiento Ordinario 974/2014

APELANTE::PAGARALIA SL

PROCURADOR D./Dña. INES MARIA ALVAREZ GODOY

APELADO::TALLERES EL CLAVEL SL

PROCURADOR D./Dña. SILVIA GONZALEZ MILARA

APELADO/IMPUGNANTE:FEEMURBAN SL

PROCURADOR D./Dña. MANUEL DIAZ ALFONSO

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

Dña. CRISTINA DOMÉNECH GARRET

En Madrid, a ocho de marzo de dos mil diecisiete.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 974/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Móstoles a instancia de PAGARALIA S.L. apelante - demandada, representada por la Procuradora Dña. INES MARIA ALVAREZ GODOY contra TALLERES EL CLAVEL S.L., apelada - demandante, representada por la Procuradora Dña. SILVIA GONZALEZ MILARA y, como apelada/impugnante - demandada, FEEMURBAN S.L., representada por el Procurador D. MANUEL DIAZ ALFONSO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 11/03/2016 .

VISTO, Siendo Magistrado PonenteDña. CRISTINA DOMÉNECH GARRET.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Móstoles se dictó Sentencia de fecha 11/03/2016 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por la representación de TALLERES EL CLAVEL S.L. contra PAGARALIA S.L. y FEEMURBAN S.L. debo declarar y declaro la rescisión del contrato de cesión del crédito de METRO DE MADRID S.A. transmitido por FEEMURBAN S.L. a PAGARAKLIA S.A., mediante escritura pública de 15 de marzo de 2012, por haberse celebrado en fraude de acreedores, condenando a las demandadas PAGARALIA S.L. y FEEMURBAN S.L. a la devolución de las prestaciones económicas derivadas de dicha cesión y a PAGARALIA S.A. a realizar la devolución de su prestación de 84.405,22 euros en la cuenta del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Móstoles, más los intereses legales devengados desde su entrega por el Juzgado con fecha 22 de abril de 2013.- Procede imponer a los demandados el abono de las costas procesales.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la codemandada Pagaralia S.L., exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado a la parte apelada, que formuló oposición al recurso y que, en el caso de la entidad Feemurban, además, lo hizo impugnando la sentencia, a lo que contestó expresamente la demandada apelante. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

SE ACEPTAN los Fundamentos de Derecho de la Sentencia impugnada.

PRIMERO.-Talleres Clavel, S.L., formuló demanda contra Feemurban, S.L. y contra Pagaralia, S.L. ejercitando acción pauliana, solicitando en el suplico la rescisión del contrato de cesión del crédito de Metro Madrid, S.A. transmitido por Feemurban, S.L. a Pagaralia mediante escritura pública de 15 de marzo de 2012 por haberse celebrado en fraude de acreedores, condenando a ambas mercantiles a la devolución de las prestaciones económicas derivadas de dicha cesión y condenando a Pagaralia, S.A. a realizar la devolución de su prestación de 84.405,22 €, mediante ingreso en la cuenta del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Móstoles en sus autos de Medidas Cautelares nº 2027/2011, más los intereses devengados desde su entrega por el Juzgado el 22 de abril de 2013.

La sentencia de primera instancia declara probado que con fecha 8 de noviembre de 2011 Talleres Clavel, S.L. formuló demanda contra Feemurban en reclamación de la cantidad de 201.895,01 €, solicitando además como medida cautelar, junto a otras, el embargo preventivo de los créditos que pudiera tener Feeumurban con la entidad Metro de Madrid, S.A., entre otras entidades, llevándose a cabo el emplazamiento de la demandada para contestar a la demanda en la persona de D. Juan Ignacio en fecha 31 de enero de 2012. Posteriormente, en fecha 29 de de febrero de 2012, conocida la demanda y la solicitud de medidas cautelares, las hoy demandadas Feemurban y Pagaralia otorgaron contrato de cesión de crédito que tenía por objeto el crédito derivado de la factura de fecha 19 de diciembre de 2011 expedida por Feemurban con la entidad Metro de Madrid, que posteriormente fue elevado a escritura pública el 15 de marzo de 2012. Razona que con la presentación de la demanda de juicio ordinario con su documentación adjunta, quedaba de manifiesto la existencia de un derecho de crédito a favor del accionante y en contra del dueño de la cosa enajenada, que posteriormente fue concretado y liquidado en la sentencia dictada en fecha 2 de octubre de 2012 , revocada parcialmente por la SAP Madrid, Secc. 14ª, de 14 de octubre de 2013 . Asimismo aprecia que con posterioridad a que el demandado en dicho procedimiento tuviera conocimiento de la presentación de la demanda y de la petición de embargo preventivo de bienes, el mismo celebró un contrato de cesión de crédito, que proporcionó a un tercero, Pagaralia, S.L., una ventaja patrimonial, en cuya virtud salió dicho derecho de crédito del patrimonio de la mercantil demandada. Considera que, como es incontrovertido, la aquí actora carece de la posibilidad de obtener por otro medio el cobro de su crédito, así como que en el momento de la celebración del contrato de cesión de crédito, el transmitido era el único del que era titular Feemurban. Finalmente considera que el acto dispositivo fue realizado por la deudora con ánimo de perjudicar a la acreedora o sustraer los bienes a la acción de la misma junto con la complicidad de o conocimiento de la codemandada cesionaria. En consecuencia estima la demanda.

Frente a dicha sentencia se alza Pagaralia, S.L. solicitando la desestimación de la demanda. Por su parte la codemandada Feemurban impugna la resolución recurrida, adhiriéndose al recurso de la anterior, que por ello serán examinados conjuntamente.

SEGUNDO.-Razones sistemáticas llevan a examinar en primer lugar el último motivo del recurso, en que se alega, si bien no de forma expresa, la concurrencia de cosa juzgada virtual, a que alude el art. 400.1 y 3 LEC , al argumentar que la parte actora pudo y debió alegar el supuesto fraude formulando reconvención, o cuando menos oposición a la demanda de tercería de dominio planteada por la aquí apelante y al no haberlo verificado, le impide su alegación en el presente proceso.

Pues bien, conforme a lo establecido en el art. 601 LEC '1. En la tercería de dominio no se admitirá más pretensión del tercerista que la dirigida al alzamiento del embargo. 2. El ejecutante y, en su caso, el ejecutado, no podrán pretender en la tercería de dominio sino el mantenimiento del embargo o sujeción a la ejecución del bien, el objeto de tercería', de lo que se desprende que lo único que cabe discutir es si en el momento del embargo el bien o derecho embargado pertenecía o no al deudor ejecutado o a un tercero que demuestre su titularidad en el momento de la traba (en este sentido, STS de 19 de diciembre de 2002 ), sin que quepa la reconvención. Aunque ciertamente la aquí apelada pudo oponer en la contestación a la demanda de tercería de dominio hechos determinantes de la ineficacia del título esgrimido por la tercerista, no se puede olvidar que según establece el art. 603.1 LEC el auto que resuelve la tercería no produce efectos de cosa juzgada en relación con la titularidad del bien, de ahí, como así declara la STS de 26 de abril de 2013 (ROJ: STS 4923/2013 - ECLI:ES:TS:2013:4923), 'la posibilidad de un posterior juicio declarativo ( SSTS 16 de julio de 1982 y 16 de junio de 1983 ) en donde se decida tanto la cuestión de fondo de la titularidad, como los aspectos o consecuencias jurídico-reales que necesariamente se derivan de dicha pretensión (hechos posesorios y actos transmisivos y registrales)', de lo que en definitiva se desprende que, pese a no haber opuesto la ineficacia del título alegado por la cesionaria antes tercerista, la acreedora, antes solicitante del embargo, podía válidamente promover proceso posterior en los términos solicitados en la demanda rectora del presente.

TERCERO.-En el recurso se alega error en la valoración de la prueba por entender la apelante que la practicada no permite deducir que la misma actuara en connivencia con Feemurban para la ocultación del crédito que ésta ostentaba frente a Metro Madrid, ni que fuera conocedora de la solicitud de embargo cautelar interesada por Talleres Clavel, así como que Pagaralia adoptó todas las medidas necesarias para conocer el estado del crédito objeto de la cesión. Asimismo entiende que no concurren los requisitos para el éxito de la acción revocatoria planteada, si bien el desarrollo argumental del motivo se centra en la inexistencia deconsilium fraudisy la falta de prueba de que la ahora apelante actuara a sabiendas del perjuicio que la cesión podía ocasionar a Talleres Clavel.

Por su parte la impugnante alega también la inexistencia de prueba sobre la simulación y añade que en el momento de la cesión no se había acordado judicialmente traba o limitación alguna sobre el crédito cedido.

Declara la jurisprudencia (entre otras, STS de 16 de julio de 2006 [RJ 2006, 4960], que cita las SSTS de 10 abril 1995 [RJ 1995 , 3254] de 16 enero 2001 [ RJ 2001, 3954], de 27 junio 2002 [ RJ 2002, 5896], de 13 mayo 2004 [RJ 2004, 2755]) que la viabilidad de la acción revocatoria requiere la concurrencia de 'la existencia de un crédito anterior en favor del accionante y en contra del que enajena la cosa; realización de un acto en virtud del cual salga el bien del patrimonio del que lo enajena; el propósito defraudatorio en perjuicio del acreedor; ausencia de todo otro medio que no sea la rescisión de la enajenación para obtener la reparación del perjuicio inferido al acreedor»'.

Son por tanto notas que caracterizan la acción rescisoria, la subsidiariedad, la situación de insolvencia en el deudor,la desaparición o disminución patrimonial como resultado de una operación transmisiva de bienes por el deudor a favor de terceros,y el propósito que integra elconsilium fraudis. Como ratifica la STS de 7 de septiembre de 2012 [RJ 2013, 2265], frente a la tradicional concepción de la acción rescisoria, caracterizada por la concepción subjetivista y dolosa del fraude, la jurisprudencia ha evolucionado desde la STS de 6 de abril de 1992 (RJ 1992, 2942), y seguida por las SSTS de SSTS de 31 de octubre de 2002 ( RJ 2002, 9735), de 15 de marzo de 2002 ( RJ 2002, 2841), de 13 de junio de 2003 (RJ 2003, 4304 ) y de 21 de junio de 2004 ) y confirma la citada STS de 16 de julio de 2006 , hacia una concepción más objetivista del fraude de acreedores, más funcional y flexible en su caracterización y requisitos de ejercicio, centrada ya en la protección patrimonial del derecho de crédito, y conexa con la efectividad de la responsabilidad patrimonial como fundamento primario de la acción rescisoria, de modo que la concreción del fraude 'se realiza desde los principales deberes que sustentan la efectividad del derecho de crédito y su respectiva incidencia en el marco de la constatación del resultado lesivo inferido al acreedor' y 'el consilium fraudis, como confabulación de un propósito defraudatorio entre el deudor y el tercero adquirente, no se erige en el elemento principal de la acción, sino como un criterio accesorio en orden a la determinación temporal del fraude intencionado respecto de su previsible anticipación al momento del nacimiento del derecho de crédito. Con lo que la imputación subjetiva del fraude, a tenor del eventus damni como presupuesto objetivo de la lesión del derecho de crédito por la insolvencia del deudor, requiere solamente del concurso de la scientia fraudis como referencia ya al conocimiento propio del perjuicio, o bien a la diligencia exigible de haber debido conocer dicho perjuicio'.

Pues bien, ciertamente consta y no ha sido controvertido que la ahora apelante tiene como actividad principal la financiación a empresas mediante el descuento de pagarés, letras de cambio, facturas y certificaciones de obra. Ahora bien, en cuanto aquí interesa, resulta inequívocamente del propio tenor literal del contrato de cesión formalizado en documento privado emitido por la propia Pagaralia, que ese anticipo se refiere a facturas no vencidas, como así resulta del propio escrito de contestación a la demanda en que después de describir su actividad en dichos términos, se afirma que 'abonan a sus clientes parte del importe del créditoantes del vencimientodel mismo', y también se desprende así de los contratos de cesión de otros créditos ajenos al que es objeto del pleito aportados por la propia mercantil ahora apelante.

Sin embargo el crédito cedido en el presente caso no sólo era líquido y exigible, sino que además se hallaba vencido, lo que, como tampoco discute la apelante, ésta conocía. La factura tenía fecha de vencimiento el día 20 de enero de 2012 y sin embargo como razona el Juzgador de primera instancia, faltando manifiestamente a la verdad, en el contrato privado de cesión se hace contar que la factura que incorpora el crédito cedido tiene su vencimiento el 12 de julio de 2012. La apelante pretende justificar esa discordancia en el clausulado del contrato y en el hecho de que la factura se encontraba vencida e impagada, pero ni la cláusula séptima a que alude ampara esa fecha ficticia, ni puede entenderse que la factura estuviera impagada. Dicha cláusula está prevista para el supuesto de que alguno de los documentos de crédito objeto del contrato 'no tenga una fecha determinada señalada en el mismo', en cuyo supuesto las partes de mutuo acuerdo fijan una fecha cierta, y cuya determinación se preveía a los efectos del devengo de la comisión estipulada en caso de impago, según resulta del párrafo segundo de la misma cláusula. Pero ese supuesto no es el concurrente en el caso, puesto que la factura sí tenía fecha y estaba vencida, de modo que aquélla no justifica la consignación de una fecha distinta de la establecida en la factura. Por otra parte, esa discordancia tampoco se justifica por el genérico retraso con el que, según se alega, acostumbraba a pagar Metro de Madrid, pues ni se aporta prueba alguna que avale dichas afirmaciones, ni puede entenderse que, en el caso, dicha entidad hubiera incurrido en mora.

Que la factura no hubiera sido pagada a la fecha de la cesión no obedecía a la voluntad contraria manifestada expresa o tácitamente por la deudora, ni a la existencia de controversia alguna sobre el pago, ni a la insolvencia o iliquidez de la misma, sino lisa y llanamente a que no fue presentada al cobro a la fecha de su vencimiento, ni de otro modo fue reclamado su pago por la acreedora Feemurban, tal como así resulta del oficio remitido por Metro de Madrid, S.A., lo que sin duda vino motivado por el conocimiento de la demanda planteada contra ella por Talleres Clavel en la que reclamaba el cobro del crédito que ésta ostentaba frente a dicha demandada (reconocido después por las sentencias de primera instancia y apelación dictadas en dicho pleito) y se solicitaba la adopción de medidas cautelares y en particular el embargo preventivo del crédito cedido, por lo que, pese a no haber sido acordada todavía la traba, revela el propósito de la cedente de sustraer el crédito a los derechos de su acreedora Talleres Clavel y a la vez la simulación al convenir la cesión.

Es cierto que Pagaralia no era responsable de la reclamación del pago de la factura emitida por Metro Madrid a favor de Feemurban, pero no lo es menos que, sin duda, la cesionaria indagó las razones por las que pese a hallarse vencido el crédito, le era cedido con la importante pérdida del 22,92% de su importe que la transmisión suponía para la acreedora, que a la vez representaba el beneficio para la adquirente y para cuya consecución aceptó la cesión, conociendo el motivo de esa transmisión. Elementales razones del tráfico común a las entidades que tienen por objeto el anticipo de facturas u otros créditos, y desde luego de la mercantil apelante, imponen indagar si el crédito anticipado es exigible y si sobre él existe discusión, limitación, contienda o gravamen, máxime en el caso en que el vehículo de ese anticipo sea la cesión de créditos. La propia página web de la apelante publica que la operación de anticipo de facturas se realiza a través de una 'toma de razón' para evitar dobles anticipos, lo que también consta efectivamente en los contratos de cesión formulados por la misma y en particular en la cláusula tercera del aquí litigioso. Asimismo, en la estipulación tercera de la escritura pública de 15 de marzo de 2012, conforme a la cual 'Pagaralia, S.L., abonará a Feemurban, S.L., el precio convenido en la forma y plazos pactados por las parte en documento aparte, una vez verificados por la deudora los extremos referidos en los párrafos siguientes. En el plazo de un mes ... verificará con la deudora del crédito cedido que sobre el concurre (sic) los requisitos de ser legítimo y exigible, ... y de encontrar libre de embargo o de gravamen de cualquier clase, así como de no existir controversia, discusión o litigio sobre los créditos cedidos', contemplando como causa de resolución la no concurrencia de alguno de los requisitos señalados. Sin embargo, la apelante afirma que, 'no hizo la habitual averiguación que suele llevar a cabo', sino que se limitó a verificar que el crédito estaba contabilizado en la entidad deudora Metro de Madrid y pendiente de pago, esto es, sólo comprobó que podría reembolsarse, con independencia de la existencia o no de contienda o reclamación por parte de terceros, lo que, atendiendo a todo lo expuesto en modo alguno resulta verosímil.

Asimismo, las comisiones pactadas por la cesión no son equiparables a otras operaciones anteriores habidas entre Pagaralia y Feemurban, sino sensiblemente superiores, lo que carece de sentido si se tiene en cuenta que los créditos anteriores cedidos no estaban vencidos y se ostentaban frente a entidades privadas, mientras el litigioso estaba vencido y era deudora cedida una entidad pública, sin riesgo alguno de insolvencia o iliquidez.

Por lo demás, pese a haber cobrado finalmente de Metro de Madrid el crédito, la ahora apelante no ha restituido a Feemurban el importe de la retención del crédito transmitido, ni tampoco consta cuáles fueron las deudas que se dice fueron satisfechas con el importe pagado a la cedente.

En definitiva, la sentencia apelada no incurre en error alguno en la valoración de la prueba, cuyos acertados razonamientos debemos ratificar y dar por reproducidos, considerando concurrentes todos los requisitos necesarios para la viabilidad de la acción ejercitada y en particular elconsilium fraudisque se extrae de todos los datos indiciarios que también han sido probados.

CUARTO.-Cuanto precede lleva a la desestimación del recurso por lo que conforme a lo dispuesto en los arts. 398 y 394 LEC debemos imponer las costas de ésta alzada a la parte apelante.

QUINTO.-De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por la parte recurrente, al que el Juzgado de Primera Instancia dará el destino legal correspondiente.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

QueDESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Pagaralia, S.L. yDESESTIMAMOSla impugnación formulada por Feemurban S.L. contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Móstoles en fecha 11 de marzo de 2.016, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 974 de 2.014,CONFIRMAMOSdicha resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante. Procede la pérdida del depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponerRecurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.