Sentencia CIVIL Nº 195/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 41/2020 de 25 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2019/0077164

Recurso de Apelación 41/2020 -4

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 511/2019

APELANTE:D./Dña. Paloma

PROCURADOR D./Dña. JUAN JOSE GOMEZ VELASCO

APELADO:BANCO SANTANDER S.A

PROCURADOR D./Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ

SENTENCIA NÚMERO: 195/2020

RECURSO DE APELACIÓN Nº 41/2020

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ-VALDÉS

D.ª INMACULADA MELERO CLAUDIO

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO.

En Madrid, a veinticinco de mayo de dos mil veinte.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario nº 511/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 41/2020, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelante Dª. Paloma,representada por el Procurador D. JUAN JOSÉ GÓMEZ VELASCO; y, de otra, como demandado y hoy apelado BANCO SANTANDER S.A,representado por la Procuradora D. Mª JOSÉ BUENO RAMIREZ; sobre nulidad contrato adquisición acciones.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. ON JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ-VALDÉS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Madrid, en fecha veintidós de octubre de dos mil diecinueve, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: Que desestimo la demandan interpuesta por la representación procesal de Dña. Paloma contra la mercantil BANCO SANTANDER S.A., absolviendo a la demandada de las pretensiones ejercitadas de contrario. Las costras del presente procedimiento se imponen al demandante'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandante, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, que se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día uno de abril del año en curso.

CUARTO.-El presente recurso que tenía señalada fecha para deliberación, votación y fallo, fue suspendido por la declaración de estado de alarma, R.D. 463/2020, de 14 de marzo, cuya Disposición Adicional Segunda suspendió los términos y suspendió e interrumpió los plazos procesales para todos los órdenes jurisdiccionales, adoptando en igual fecha el Consejo General del Poder Judicial Acuerdo por el que se suspendieron todas las actuaciones judiciales programadas y los plazos procesales que tal decisión conlleva salvo en los supuestos de servicios esenciales.

QUINTO.- Habiéndose publicado y entrado en vigor el R.D. Ley 16/2020, de 28 de abril de medidas procesales y organizativas para hacer frente al Covid-19 en el ámbito de la Administración de Justicia en cuya Preámbulo II, así como en su artículo 19 regula la celebración de actos procesales mediante presencia telemática y vista la Resolución del C.G.P.J de 11 de mayo de 2020 que establece criterios de aplicación para la reanudación de la actividad judicial relativas a servicios no esenciales, este Tribunal ha resuelto señalar nuevamente para que tenga lugar la deliberación, votación y fallo del presente recurso, la audiencia del día 21 de mayo del año en curso.

SEXTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los de la sentencia apelada en lo que se opongan a lo que a continuación se expone.

PRIMERO.- Ceñido el recurso de apelación interpuesto por la parte actora a la desestimación de la acción ejercitada en reclamación de daños y perjuicios ex art. 38 y 124 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de valores, invocando que cuando adquirió las acciones el 3 de febrero de 2017 no se conocían aun las cuentas del ejercicio 2016 (aprobadas por el Consejo el 20.2.2017), ni la reformulación de las mismas, no reflejando el folleto de la ampliación de capital del año 2016 las cuentas de la compañía de forma fidedigna, por lo que concurre el preciso nexo causal entre el información ofrecida en el indicado folleto y el perjuicio ocasionado por la compra de acciones en febrero de 2017, la parte demandada se opuso al mismo esgrimiendo que el 3.2.2017 se conoció el resultado de las cuentas de 2016, tratándose una compra especulativa, haciendo hincapié en que el folleto fue supervisado por la CNMV, como a que en el mismo se hacía referencia a los riesgos de la inversión.

Como ya hemos señalado en otras resoluciones referidas a la adquisición de acciones del Banco Popular con causa en la ampliación de capital acontecida en el año 2016 (por todas sentencia 20.2.2020) : 'Se trata de hechos notorios que no pueden ignorarse, y que, por tal razón, no necesitan prueba de conformidad con lo ordenado en el art. 281.4 LEC ('no será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general') y la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, STS Sala 1ª, de 12 de junio de 2007 y STS, Sala 1ª, de 26 de abril de 2013 y, muy especialmente, la sentencia del Tribunal Supremo Nº: 24/2016, de fecha 03/02/2016; Recurso Nº: 1990/2015: 'el recurso a los 'hechos notorios' no resulta incorrecto cuando se trata de hechos y de datos económicos públicos y de libre acceso y conocimiento por cualquier interesado, y que han sido objeto de una amplia difusión y conocimiento general, como son los que constituyen el núcleo fundamental de la base fáctica de la sentencia').

Estos hechos pueden resumirse de la siguiente forma, atendida la documentación obrante en autos, así como la abundante doctrina judicial que se está formando respecto de los hechos notorios relacionados con la ampliación de capital de Banco Popular (como por ejemplo, la SAP Santander, sección 2, de 07 de febrero de 2019, Sentencia: 67/2019, recurso 824/2018 ; o la sentencia de la AP Barcelona, sección 17, de 17 de enero de 2019 , número 30/2019, recurso 693/2018):

1.- La entidad Banco Popular acordó en su Junta General de 11 de abril de 2016 una ampliación de capital, concretada y ejecutada en la reunión del órgano de administración de 25 de mayo de 2016. Las condiciones del aumento de capital consistieron en la emisión de 2.004.441.153 acciones con un valor nominal de 0,5 euros, una prima de emisión unitaria de 0,75 euros, con reconocimiento del derecho de suscripción preferente a favor de los accionistas del banco, y un importe efectivo total de 2.505.551.441,25 euros. Durante el período de suscripción preferente se solicitaron 722.016.168 acciones adicionales, por lo que la operación se concluyó con una demanda total de 135,75% del importe de la ampliación (3.401.300.000 euros).

A instancia del banco, Pricewatercoopers Auditores, SL emitió informe previo de 26 de mayo de 2016 de revisión limitada de estados financieros intermedios consolidados resumidos, advirtiendo expresa e inicialmente 'que en ningún momento podía ser entendida como una auditoría de cuentas', en el que se hacía constar que 'no ha llegado a nuestro conocimiento ningún asunto que nos haga concluir que los estados financieros intermedios adjuntos del periodo de tres meses terminado el 31 de marzo de 2016 no han sido preparados, en todos sus aspectos significativos, de acuerdo a los requerimientos establecidos en la Norma Internacional de Contabilidad (NIC) 34, Información Financiera Intermedia, adoptada por la Unión Europea'.

2.- El 26 de mayo de 2016 la CNMV publicó como Hecho Relevante del Banco Popular la decisión de aumentar el capital social del Banco, mediante aportaciones dinerarias y con reconocimiento del derecho de suscripción preferente de los accionistas de la sociedad. El aumento de capital tenía por objeto fundamental 'fortalecer el balance de Banco Popular y mejorar tanto sus índices de rentabilidad como sus niveles de solvencia y de calidad de activos', constando que 'con los recursos obtenidos, Banco Popular podrá reforzar su potente franquicia y modelo de negocio avanzando con mayor firmeza en su modelo de negocio comercial y minorista' y 'aprovechar las oportunidades de crecimiento que el entorno ofrezca y, a la vez, continuar de forma acelerada con la reducción progresiva de activos improductivos'. También se decía que 'tras el Aumento de Capital, Banco Popular dispondrá de un mejor margen de maniobra frente a requerimientos regulatorios futuros y frente a la posibilidad de que se materialicen determinadas incertidumbres que puedan afectar de forma significativa a sus estimaciones contables. Para el caso de que se materializasen parcial o totalmente estas incertidumbres, se estima que la necesidad de reforzamiento de los niveles de coberturas durante el ejercicio 2016 podría ascender hasta un importe aproximado de 4.700 millones de euros, que supondría un aumento en 12 puntos porcentuales hasta un 50%, en línea con el promedio del sector. De producirse esta situación, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el ejercicio que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el Aumento de Capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo, de cara a afrontar dicho entorno de incertidumbre con la mayor solidez posible. Esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos. Banco Popular tiene actualmente la intención de reanudar los pagos de dividendos (tanto en efectivo como en especie) tan pronto como el Grupo informe de resultados consolidados trimestrales positivos en 2017, sujeto a autorizaciones administrativas. Banco Popular ha determinado como objetivo una ratio de pago de dividendo en efectivo ('cash pay-out ratio') de al menos 40% para 2018'.

3.- En el Folleto de la OPS(documento de registro del emisor y nota sobre las acciones y el resumen) registrado en la CNMV se hacían las siguientes indicaciones:

(i) se cifraba el total del patrimonio neto de la entidad, en miles de euros, en 11.475.779 en 2013, 12.669,867 en 2014, 12.514.625 en 2015 y 12.423.184 en el primer trimestre de 2016.

(ii) se cifraban los fondos propios, en miles de euros, en 11.774.471 en 2013, 12.783,396 en 2014, 12.719.992 en 2015 y 12.754.809 en el primer trimestre de 2016.

(iii) se informa del resultado consolidado de los siguientes períodos, en miles de euros: 254.393 en el año 2013, 329.901 en el año 2014, 105,934 en el año 2015 y 93.611 en el primer trimestre del año 2016.

(iv) en la página 21 y ss. de la nota sobre las acciones y resumen se informaba de una serie de 'incertidumbres' que pudieran afectar a los niveles de cobertura, destacando, por su relevancia, la entrada en vigor de la Circular 4/2016 el 1 de octubre de 2016; el crecimiento económico mundial más débil de lo anticipado hace unos meses; la preocupación por la baja rentabilidad del sector financiero; la inestabilidad política derivada de aspectos tanto nacionales como internacionales; y la incertidumbre sobre la evolución de los procedimientos judiciales y reclamaciones entabladas contra el Grupo, en concreto, en relación con las cláusulas suelo de los contratos de financiación con garantía hipotecaria.

(v) A continuación se explicaba que el escenario de incertidumbre, acompañado de las características de las exposiciones del Grupo, aconsejaban aplicar 'criterios muy estrictos en la revisión de posiciones dudosas e inmobiliarias, que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros'. Pero se anticipaba que, de producirse esta situación, se ocasionarían pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros para el ejercicio 2016, que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el aumento de capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo.

(vi) Sin perjuicio del mayor detalle en el cuerpo del folleto (tanto en el documento de registro como en la nota sobre las acciones), se indicaba en su introducción como riesgos relacionados con los negocios del grupo los derivados de las cláusulas suelo, el de financiación y liquidez, el de crédito por la morosidad derivada de pérdidas por incumplimiento de las obligaciones de pago, el riesgo inmobiliario derivado de la financiación a la construcción y promoción inmobiliaria, el de mercado, el estructural de tipo de cambio y de tipo de interés, el operacional, el derivado de la operativa sobre las acciones propias, el reputacional, el regulatorio (riesgo de solvencia y mayores requerimientos de capital ) y macroeconómicos y políticos.

En el documento de conclusiones se decía que como consecuencia del aumento de capital 'a partir de 2017 seremos capaces de acelerar gradualmente el retorno a una política de dividendos en efectivo para nuestros accionistas mientras continuemos reforzando nuestros ratios de capital'.

4.- Tras los resultados negativos del tercer y cuarto trimestre del año 2016, el 3 de febrero de 2017 se publica una nota de prensa en que consta que las pérdidas de 2016 habían sido de 3.485 millones, lo que se había cubierto con la ampliación y exceso de capital. En el apartado de solvencia y liquidez se decía que 'A cierre de 2016, Popular cuenta con una ratio CET1 phased-in del 12,12%, que cumple holgadamente los requisitos SREP del 7,875%. La ratio de capital total del banco, del 13,14%, cumple igualmente de forma holgada con dichos requisitos'.

Por su parte, la ratio de capital CET1 fully loaded proforma se ha visto afectada por algunos elementos volátiles y por las pérdidas del último trimestre. A finales del segundo trimestre esta ratio se situaba en el 13,71% y posteriormente ha sufrido variaciones por diferentes cuestiones, unas ordinarias y otras extraordinarias. Teniendo en cuenta todos estos factores, la ratio CET1 fully loaded proforma se sitúa en el 9,22% y la CET1 fully loaded se sitúa a finales de 2016 en el 8,17%.

El banco cuenta con capacidad de generación de capital mediante: La generación de beneficio: por cada 100 millones de beneficio retenido, se generarán 22 p.b. de capital, debido a los DTAs y la ampliación de umbrales.

La reducción adicional de activos ponderados por riesgo a medida que avanzamos en la reducción de activos no productivos. Por cada 1.000 millones € de NPAs, c. 20 p.b. de generación de capital.

La venta de autocartera y la reducción de minusvalías de renta fija, que nos permitirá generar 105 p.b. de capital.

Adicionalmente, otra de las alternativas del banco para generar capital de forma inorgánica sería la desinversión en negocios no estratégicos, que pueden generar unos 100 p.b. de capital.'

5.- El 3 de abril de 2017 la demandada comunicó como Hecho Relevante que el departamento de Auditoría estaba realizando una revisión de la cartera de crédito y de determinadas cuestiones relacionadas con la ampliación de capital de mayo de 2016, y efectuaba un resumen de las circunstancias fundamentales objeto de análisis. Se hacía referencia a la '1) insuficiencia en determinadas provisiones respecto a riesgos que deben ser objeto de provisiones individualizadas, afectando a los resultados de 2016 por un importe de 123 millones de euros; 2) posible insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos en los que la entidad se ha adjudicado la garantía vinculada a estos créditos estimada en 160 millones de euros; afectando fundamentalmente a reservas; 3) respecto al punto 3) del Hecho Relevante se está analizando la cartera de dudosos de 145 millones de euros (neto de provisiones) en relación a un posible no reconocimiento de las garantías asociadas a dicha cartera. El impacto final se anunciará en el 2T2017; 4) otros ajustes de auditoría: 61 millones de euros, impactando en resultados 2016; 5) determinadas financiaciones a clientes que pudieran haberse utilizado para la adquisición de acciones en la ampliación de capital llevada a cabo en mayo de 2016, cuyo importe debería ser deducido de acuerdo con la normativa vigente del capital regulatorio del Banco, sin efecto alguno sobre el resultado ni el patrimonio neto contable. La estimación del importe de estas financiaciones es de 221 millones de euros'. En las conclusiones se decía que 'del cumplimiento de los requerimientos de capital regulatorio, los impactos anteriormente citados y las estimaciones provisionales de los resultados correspondientes al primer trimestre de 2017, se prevé que la ratio de capital total a 31 de marzo se sitúe entre el 11,70% y el 11,85%, siendo el requerimiento aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11,375%.'

6.- La junta general ordinaria del Banco celebrada el 10 de abril de 2017 aprueba las cuentas anuales del ejercicio 2016 con un resultado negativo de 3.222.317.508, 86 euros.

7.- El resultado del primer trimestre del ejercicio 2017 termina con unas pérdidas de 137 millones de euros. Se formuló por la entidad una 'reexpresión de cuentas' del ejercicio 2016con los siguientes resultados: 239.928.000 euros de reducción en el activo; 240.508.000 euros de reducción del pasivo neto; 580.000 euros de incremento en el pasivo y un incremento de las pérdidas que pasaron a ser de 3.611.311.000 euros.

8.- El 5 de mayo de 2017 la CNMV publicó nota de prensa de Banco Popular en la que se decía que en el primer trimestre de 2017 se habían producido pérdidas de 137 millones de euros. Respecto a la solvencia se decía que 'A cierre de marzo la ratio CETI phased in del banco es del 10'02% la ratio CETI fully loaded del 7,33% y la de capital total es del 11,91% por lo que Popular sitúa su solvencia por encima de los requisitos exigidos y cumple con el requerimiento total regulatorio mínimo aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11'375%.'

9.- El 11 de mayo de 2017 se publicó como Hecho Relevante que Banco Popular desmentía haber encargado la venta urgente del Banco, que existiese riesgo de quiebra del Banco, y que el Presidente del Consejo de Administración hubiese comunicado a otras entidades financieras la necesidad inminente de fondos ante una fuga masiva de depósitos. Afirma que al cierre del trimestre el patrimonio neto del banco ascendía a 10.777 millones de euros y que la ratio de capital total se sitúa por encima de las exigencias regulatorias.

10.- El 15 de mayo de 2017 se publicó como Hecho Relevante que Banco Popular desmentía que hubiese finalizado una inspección del Banco Central Europeo, que el mismo hubiese manifestado que las cuentas anuales de 2016 de Banco Popular no reflejaban la imagen fiel de la entidad, y que la inspección que realizaba el Banco Central Europeo era parte de su programa de supervisión ordinaria.

11.- El 6 de junio de 2017 se celebró reunión del Consejo de Administración de Banco Popular en que se decía que el día anterior se había solicitado una provisión urgente de liquidez al Banco de España por importe de 9.500 millones de euros, que las validaciones habían permitido disponer de cerca de 3.500 millones de euros, pero que ello no impedía que el incumplimiento de la ratio LCR hubiese dejado de ser provisional pasando a ser significativo a efectos de valoración de la inviabilidad del Banco. El consejo aprobó considerar que el Banco Popular tenía en ese momento la consideración legal de inviable y comunicar de manera inmediata al Banco Central Europeo esa situación. que el Banco ha agotado su liquidez y que al día siguiente no podría desempeñar su actividad.

12.- El 6 de junio de 2017 el Banco Central Europeo comunica a la Junta Única de Resolución (JUR) la inviabilidad de la entidad por considerar que esta no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existen elementos objetivos que indican que no podrá hacerlo en un futuro cercano ( art. 18.4 c/ del Reglamento nº 806/2014 ).

13.- Tras la comunicación realizada por el BCE, la JUR el 7 de junio de 2017 decide declarar la resolución de la entidad y aprueba el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma. Considera que el banco 'está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público'.

14.- El 7 de junio de 2017 la Comisión Rectora del FROB dictó resolución respecto a Banco Popular en la que decía que el '6 de junio de 2017, el Banco Central Europeo ha comunicado a la Junta Única de Resolución (la 'JUR'), la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4 c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano' y que 'la JUR en su Decisión SRB/EES/2017/08 ha determinado que se cumplen las condiciones previstas en el art. 18.1 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio y, en consecuencia, ha acordado declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma. La JUR ha establecido que concurren en Banco Popular los requisitos normativamente exigidos para la declaración en resolución de la entidad por considerar que el ente está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público.' Entre las medidas a adoptar se decía que debía procederse a 'la venta de negocio de la entidad de conformidad con los artículos 22 y 24 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio de 2014, previa la amortización y conversión de los instrumentos de capital que determinen la absorción de las pérdidas necesarias para alcanzar los objetivos de la resolución' y entre otras medidas se acordó 'Reducción del capital social a cero euros (0€) mediante la amortización de las acciones actualmente en circulación con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible'. Asimismo se acordaba la transmisión a Banco Santander 'como único adquirente de conformidad con el apartado 1 del artículo 26 de la Ley 11/2015 , no resultando de aplicación al comprador en virtud del apartado 2º del citado artículo las limitaciones estatutarias del derecho de asistencia a la junta o al derecho de voto así como la obligación de presentar una oferta pública de adquisición con arreglo a la normativa del mercado de valores', recibiendo en contraprestación por la transmisión de acciones un euro.

Se indicaba (antecedente de hecho cuarto) que, según la valoración de un experto independiente (los medios de comunicación especializados indican que se encargó a Deloitte) recibida por la JUR, resultan unos valores que en el escenario central son de 2.000.000.000 de euros negativos y en el más estresado de 8.200.000.000 euros negativos'.

SEGUNDO.- Sentado lo anterior, ante la acción de responsabilidad por folleto ejercitada, es de precisar que aunque las acciones constituyan un producto catalogado por la CNMV como 'no complejo', en cuanto cotizan en mercados regulados y es fácil conocer su valor y hacerlo efectivo en cualquier momento, en puridad, ha de existir información pública, completa y comprensible para el inversor minorista sobre las características del producto.

Puede afirmarse que es notorio el riesgo que presenta este tipo de producto, habida cuenta su volatilidad, y como resultado de la prueba practicada se ha de concluir que Banco Popular no cumplióla obligación que legalmente le viene impuesta de informar al inversor en el folletosobre el riesgo que asumía acudiendo a la ampliación de capital.

Como ha recordado nuestra jurisprudencia, es evidente que, como norma general, en la cultura ordinaria del ciudadano medio se conoce qué es una 'acción' de una sociedad anónima, su riesgo y el modo de fluctuar su valor -volátil a tenor del precio fijado por el propio mercado-, pero fácilmente accesible; pero todo ello no impide que la información del Folleto de emisión de nuevas acciones para su suscripción pública sea un dato fáctico transcendentaly deba reunir los requisitos de veracidad y cumplida información al posible inversor sobre la realidad económica de la entidad, lo que de por sí supone una información a priori sobre el posible o eventual riesgo que la suscripción puede implicar, razón por la que el legislador establece la llamada responsabilidad por folleto.

Ante los alegatos vertidos por la apelada, es de recordar que el que proceso de salida a emisión y suscripción pública de nuevas acciones esté reglado legalmente y supervisado por un organismo público (CNMV), en modo alguno implica que los datos económicos financieros contenidos en el Folleto sean veraces y correctos. El mentado organismo supervisa que se aporta la documentación e información exigida para dicha oferta pública, pero en modo alguno controla la veracidad intrínseca de la información económico contable aportada por el emisor, conforme determina el artículo 38 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores ,aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre. Razón por la que no son acogibles los alegatos de la parte apelada sobre tal 'aprobación' del folleto por la CNMV.

Así, el Folleto de la OPS presentaba al banco como una entidad solvente, que obtenía beneficios.

Se mencionaba el resultado consolidado (positivo), en miles de euros, de 105.934 euros en 2015 y de 93.611 euros en el primer trimestre de 2016. Se mencionaba la posibilidad de provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por importe de hasta 4.700 millones de euros, que darían lugar apérdidas contables en el entorno de 2.000 millones de euros para el ejercicio de 2016, si bien se añadía que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el aumento de capitaly por la suspensión temporal del reparto del dividendo.

Aunque ese documento aludía a ciertas 'incertidumbres' y 'riesgos', enumerando unos y otros, no los traducía en una realidad peligrosa potencialmente para la solvencia del banco, sino que transmitía confianzaa los posibles inversoresafirmando que ' a partir de 2017 seremos capaces de acelerar gradualmente el retorno a una política de dividendos en efectivo para nuestros accionistas mientras continuemos reforzando nuestros ratios de capital'.

No es admisible que, divulgándose un Folleto informativo con unos datos esenciales sobre la situación financiera y riesgos de la emisora, se imponga al inversor la labor de investigación o comprobación de tales datos como premisa para posteriormente decidir si se invierte o no.

En supuestos como el que nos ocupa, no podemos obviar el juego intenso de los principios de facilidad y disponibilidad probatoria formulados en el art. 217.7 LEC al decir que ' Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'. A partir de la flexibilización del rigor que en ocasiones debemos predicar de las reglas anteriores del mismo precepto, se exige a la parte que tiene más facilidad o se encontraba en una mejor o más favorable situación por su disponibilidad o proximidad con la fuente de prueba, que asuma el deber de acreditar la realidad o certeza de lo que invoca como fundamento de su posición.

Y esta regla permite que en supuestos como el presente, en que el resultado padecido por el adquirente de las acciones en la ampliación de capital resulta realmente anormal y desproporcionado al haberse producido en el transcurso de un brevísimo espacio temporal -cinco meses- el daño patrimonial representado por la pérdida completa de su inversión, que sea precisamente la entidad bancaria quien deba, para excluir su eventual responsabilidad, justificar que la imagen fiel de solvencia de la sociedad en el instante de la adquisición era la que reflejaba los estados financieros que fueron publicados a través del folleto informativo y que la causa, por tanto, de la amortización de las acciones fue por completo ajena a la situación publicada.

El folleto presentado y aprobado por la CNMV debe ser veraz, objetivo y fidedigno. Los datos económicos constituyen elementos esenciales de dicho negocio jurídico, hasta el punto que la propia normativa legal expuesta exige de forma primordial esta información porque con tales datos evalúa y considera el público inversor su decisión de suscripción.

En el sentido expuesto, la parte demandada, no ofrece prueba alguna de que, a través de Folleto OPS, el demandante recibiera toda la información necesaria y veraz acerca de la verdadera situación por la que atravesaba Banco Popular y ni siquiera sobre su evolución posterior a la ampliación de capital, de manera que el inversor permaneció ajeno al conocimiento de los problemas financieros de la entidad.

Bien al contrario, se anunció y explicitó públicamente al inversor una situación de solvencia económica con relevantes beneficios netos de la sociedad emisora de las nuevas acciones, además con unas perspectivas que, notoriamente, no eran reales.

Igualmente, respecto a tales inexactitudes del folleto, procede reproducir lo considerado en sentencia de 19.12, 2019 de la Sección 12ª de esta Audiencia en un supuesto semejante al de autos:

'Sobre dicho folleto el art. 37 del TRLMV destaca dos puntos relevantes en cuanto a su contenido, los cuales se extractan:

1º La información del folleto permitirá a los inversores hacer una evaluación, con la suficiente información de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y perdidas, así como de las perspectivas del emisor y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores.

2º El folleto proporcionara la información fundamental para ayudar a los inversores a la hora de determinar si invierten o no en dichos valores.

....Debemos pues acudir....al folleto, destacando los siguientes contenidos como relevantes:

'Así, al principio del folleto informativo se establece la siguiente 'ADVERTENCIA IMPORTANTE':

'El Banco estima que durante lo que resta de 2016 existen determinados factores de incertidumbre que el Grupo considerará en su evaluación continua de los modelos internos que utiliza para realizar sus estimaciones contables. Entre estos factores destacamos, por su relevancia, los siguientes: (a) entrada en vigor de la Circular 4/2016 el 1 de octubre de 2016, (b) crecimiento económico mundial más débil de lo anticipado hace unos meses, (c) preocupación por la baja rentabilidad del sector financiero, (d) inestabilidad política derivada de aspectos tanto nacionales como internacionales, y (e) incertidumbre sobre la evolución de los procedimientos judiciales y reclamaciones entablados contra el Grupo, en concreto, en relación con las cláusulas suelo de los contratos de financiación con garantía hipotecaria.

Este escenario de incertidumbre, junto a las características de las exposiciones del Grupo, aconseja aplicar criterios muy estrictos en la revisión de las posiciones dudosas e inmobiliarias, que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros.De producirse esta situación, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros en el ejercicio 2016, que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el Aumento de Capital,.....El Banco ha determinado como objetivo una ratio de pago de dividendo en efectivo ('cash pay-out ratio') de al menos 40% para 2018'.

En la Sección D - Riesgos se advierte del riesgo derivado de cláusulas suelo y se establece:...

En cuanto al riesgo de iliquidez, se indica:

'Para minimizar el riesgo de liquidez, el Grupo mantiene un colchón de liquidez suficiente, que permita hacer frente a eventuales necesidades de liquidez, en situaciones de máximo estrés de mercado, cuando no es posible obtener financiación en plazos y precios adecuados'.

En relación con el riesgo de Crédito, se expresa:

'El mayor riesgo en el que incurre el Grupo es claramente el riesgo de crédito. Este riesgo surge ante la eventualidad de que se generen pérdidas por incumplimiento de las obligaciones de pagos por parte de los acreditados, así como pérdidas de valor por el simple deterioro de la calidad crediticia de los mismos'.

La Sección E- Oferta establece como motivo de la oferta y destino de los ingresos:

'El aumento de capital objeto del presente Resumen tiene como objeto fundamental fortalecer el balance del Banco y mejorar tanto sus índices de rentabilidad como sus niveles de solvencia y de calidad de activos.

Con los recursos obtenidos, el Banco podrá reforzar su potente franquicia y modelo de negocio y seguir avanzando con mayor firmeza en su modelo de negocio comercial y minorista....

Tras el Aumento de Capital, el Banco dispondrá de un mejor margen de maniobra frente a requerimientos regulatorios futuros y frente a la posibilidad de que se materialicen determinadas incertidumbres....

..el folleto según lo que hemos transcrito no es fiel a la situación de la entidad bancaria tranquiliza a los inversores eludiendo el riesgo de iliquidez, al asegurar que dispone de la suficiente ante una situación de máximo estrés y capacidad de provisión de cualquiera de las situaciones de perdidas posibles. Descartando que el mayor riesgo sea el de iliquidez siendo el de riesgo de crédito el principal, que en todo caso se cubrirá con la ampliación de capital. Esto es el folleto hacía prever una mejora de la situación financiera y a situación de insolvencia que se produjo en menos de un año, lo que induce a pensar en que se ofreció una imagen falseada de solvencia que no era real.

La realidad de los hechos es tozuda, como se ve en el devenir de los hechos posteriores a este folleto. En febrero de 2017 se publican los resultados del Banco Popular del ejercicio anterior reconociendo pérdidas que casi alcanzan 3.500 millones de euros (informe anual que el banco cuelga en su página web).

El día 3 de abril de 2017 se comunica...El 11 de mayo de 2017 Banco Popular emite otra...El Banco Central Europeo comunicó a la Junta Única de Resolución (JUR) el 6 de junio de 2017 .....Y la JUR decide el mismo día.... El FROB, el mismo día 7 de junio, dicta una resolución que conlleva que el 8 de junio de 2017 se amorticen las acciones y seguidamente se decretó su venta al Banco Santander por un (1) euro. La Decisión SRB/ees/2017708 de la JUR indica .....

Por lo tanto, nos encontramos que en un año una entidad que se presentaba solvente, aunque en el folleto se indicasen determinados riesgos existentes, es adquirida por el Banco de Santander por un euro. Y ello a pesar de una ampliación de capital. Es decir donde había expectativas de beneficios y dividendos, se pasa a pérdidas de tal magnitud que supusieron la desaparición de una entidad bancaria.

Podremos discutirse que las cuentas aprobadas en el año 2.016 respecto del ejercicio del 2.015 estaban correctamente elaboradas, pero carece de sentido, que una entidad bancaria de la envergadura que ha tenido el Banco Popular se encuentre en quiebra en el mes de junio, teniendo que ser intervenido y vendido por un euro y que en el año anterior, tras una ampliación de capital fuera solvente, aunque con riesgos derivados de procesos judiciales por su exposición a créditos inmobiliarios.La lógica indica que ello no puede ser.

Y desde luego tal situación cuando fue intervenido no guarda relación con la retirada de fondos, razón a la que acude la demandada para justificar su falta de liquidez, sino que era consecuencia de una comprometida situación patrimonial que se ocultó para capitalizar el banco con la OPA de mayo-junio del 2016'.

También es de reseñar lo razonado en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Bilbao (sección 4º) de 26 de noviembre de 2.018 (ya señalada en la anterior resolución citada):

'No parece que pueda considerarse que la retirada masiva de fondos, que ahora se esgrime como causa principal de la resolución del banco, se haya acreditado. Al contrario, la comunicación de un hecho relevante que verifica Banco Popular a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) el 11 de mayo de 2017, que se aporta como doc. nº 27 de la demanda, lo que afirma es que 'es falso igualmente que haya datos de la Asociación Española de Banca que manifiesten que el banco perdiera 6.000 millones de euros de depósitos en el mes de Enero'.

El propio Banco Popular, menos de un mes antes de su resolución por la JUR, asegura que no hay retirada masiva de depósitos, comunicándolo como hecho relevante a la CNMV. Parece, por tanto, que la explicación de las dificultades patrimoniales de la entidad emisora de las acciones no puede tener como origen una retirada importante de fondos, que indudablemente hubo, ya que se protestaba por el propio Banco Popular en sentido contrario tres semanas antes de su venta a un tercero.

Queda apartada, por tanto, la explicación que se sugería para justificar el claro empeoramiento de la entidad bancaria. Pero es preciso acreditar que las manifestaciones que se hacen en las cuentas que se auditaron, y los datos que se difundieron con el folleto, no se corresponden con la imagen de solvencia que se pretendía transmitir con las mismas, ocultándose una coyuntura mucho más grave, que de haber sido conocido podría haber limitado la gran demanda que tuvo la oferta pública de suscripción de acciones.

.... De ello se desprende que no era un problema de iliquidez por falta de fondos, sino de un problema grave de solvencia, no existiendo perspectivas razonables de medidas alternativas para impedir su inviabilidad. Si hubiera sido simplemente un problema de liquidez es claro que se hubiera podido solventar con la adopción de diversas medidas'

O la sentencia de la Secc. 1ª de la AP de Vitoria de 17 de junio del 2019, que, tras examinar de manera detallada la evolución de la realidad contable de la entidad a lo largo de varios ejercicios (2.012- 2.017), concluye en la concurrencia de los presupuestos de las acciones de responsabilidad de los artículos 38 y 124 LMV. Dice esta resolución que:

'...... Se aprecia dichonexo causal porque, aun cuando la demandante admite que decidió comprar acciones de una entidad con problemas de liquidez, la situación del banco era mucho peor que la reflejada en sus cuentas y el problema de liquidez suponía, en realidad, un grave problema de viabilidad de la entidad'

En todo caso, lo importante es examinar si el inversor o comprador de las acciones, podía creer que lo hacía de un entidad solvente como se indicaba en el folleto elaborado, por mucho que se indicase en el mismo los riesgos existentes, pero que en ningún caso se mencionaban los riesgos graves que acontecieron un año despuésy que los administradores no podían ignorar, y lo cierto es que no tenía dicha solvencia, aunque pueda finalmente decirse que los estados contables estuvieron correctamente elaborados....

De lo que se puede colegir que el Banco Popular no cumplió la obligación que legalmente le viene impuesta de informar al inversor sobre el riesgo que asumía acudiendo a la ampliación de capital,... La demandada no ofrece prueba alguna de que, a través de FolletoOPS, la demandante recibiera toda la información necesaria y veraz acerca de la verdadera situación por la que atravesaba Banco Popular y ni siquiera sobre su evolución posterior a la ampliación de capital, de manera que el inversor permaneció ajeno al conocimiento de los problemas financieros de la entidad...

El peor de los escenarios de los que advertía no se aproximó a las pérdidas que reflejan las cuentas anuales de 2016 de 3.485 millones de euros. Esos datos son indicio de que, la situación patrimonial de Banco Popular en el momento en que se emiten las acciones que representanla ampliación de capital no es la que proclamaban las cuentas auditadas por Price Waterhouse Cooper, publicitadas en el folleto informativo. Porque si fueran ciertas, la incorporación de capital que propicia la ampliación de junio no daría lugar al volumen de pérdidas del ejercicio 2016'(Los subrayados, como en las anteriores, son nuestros).

Razonamientos, todos ellos de plena aplicación al caso de autos en el que, en definitiva, se considera que el folleto no revelaba la realidad del estado de la entidad.

TERCERO.- Sentado lo anterior, partiendo de tales inexactitudes del folleto, que incluso considera la sentencia de instancia, procede entrar a dilucidar sobre el concurso de la precisa relación causalentre aquellas y el daño producido.

Así, y si bien por la parte demandada-apelada se incide en que la adquisición de las acciones por la actora se efectuó el 3 de febrero de 2017, cuando ya la acción se había depreciado un 40% respecto a su valor al tiempo de la ampliación de capital, fecha en la que se conocieron los resultados del 4º trimestre de 2016, la Sala considera que tales circunstancias en modo alguno enervan la relación causal que se aprecia por esta Sala en contra de lo razonado por la juez a quo.

Así, la compra en tal fecha y con una considerable devaluación del valor de la acción -que la actora sitúa en un 30%- en modo alguno impide apreciar la exigida relación caudal.

Por una parte es de tomar en consideración, corroborando lo que más adelante se señalará, que la compra de acciones cuando estas han bajado de valor si bien implica el asumir que el mismo pueda seguir bajando hasta implicar una pérdida total de la inversión, esto es, la asunción del riesgo propio del mercado bursátil, no implica tal asunción cuando la información ofrecida en el folleto, en virtud de cuyo contenido se formó la decisión de adquirir las acciones, no fuese ajustada a la realidad de la situación económica de la entidad emisora.

Esto es, el inversor que adquiere en tales condiciones lo efectúa bajo el conocimiento de la información ofrecida por el banco al respecto. Es decir, que adquiriese las acciones el 3.2.2017 no impide apreciar la existencia de dicho nexo causal cuando, como se ha dejado constancia en los 'hechos notorios' ya citados al comienzo de la presente resolución (F.D primero), si bien el mismo día de la compra se publicó una nota de prensa comunicando que las pérdidas de 2016 habían sido de 3.485 millones -cuestión sobre la que hace hincapié la apelada-, se indicaba que estas se habían cubierto con la ampliación y exceso de capital.

Igualmente, la parte apelada también parece olvidar que el folleto, si bien consideraba la hipótesis de producirse pérdidas ante las circunstancias concurrentes en ese momento -'incertidumbres'-, señalaba quede ocasionarse pérdidas contables-en el entorno de los 2.000 millones de euros para el ejercicio 2016- quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el aumento de capital. Es decir, minimizaba el riesgo por aquellas.

Por ello, la compra de acciones, en el mercado secundario, el 3 de febrero de 2017, en modo alguno impide apreciar la responsabilidad por folleto que se ejercitó pues en dicho momento aún no existía un conocimiento que permitiese vislumbrar el iter que siguió la entidad bancaria, no existían datos, como los revelados en fechas posteriores, de la inviabilidad del banco...

Es de destacar, que si bien esta Sala viene considerando (Sentencia de 26.2.2020, Rollo de Apelación 914.20) que resulta esencial tener en cuenta la fecha en que se compraron las acciones,considerando incluso en otra resolución ( sentencia recaída en rollo 819.19) : ' dado que los días 15 y 31 de mayo y 1 , 2 y 5 de junio de 2017 , ya existían informaciones de general conocimiento que desdecían que la imagen financiera o de solvencia de Banco Popular fuera real.

Luego, quien compró acciones en esas fechas no puede decirse que desconociera que el Banco atravesaba una difícil situación económica y no podía confiar razonablemente en que informaciones financieras anteriores sobre aquel respondieran a la realidad', tales razonamientos no son trasladables al caso de autos cuando a la fecha de la adquisición de las mismas aún no se había comunicado el hecho relevante de 3 de abril de 2017, ni se habían aprobado las cuentas del 2016, ni efectuada la 'sobreexpresión' de las mismas.

Rechazo extensivo al alegato de ser de aplicación lo dispuesto en la Ley 15/2011 'que conlleva para el titular de dichos instrumentos que no subsista obligación frente a él respecto del importe amortizado, ni derecho de indemnización (art.39)', pues nos encontramos ante una reclamación de responsabilidad generada con ocasión del folleto emitido para una ampliación de capital, hecho diferente al posterior proceso de resolución del banco acordada en los términos que hemos recogido en el FD primero de la presente, no fundamentándose la responsabilidad que se reclama en dicho proceso de resolución. De cualquier forma tal alegato, vertido ya en la oposición al recurso de apelación, no sería acogible cuando al contestar a la demanda no se invocó tal norma y las consecuencias que ahora se esgrimen, siendo de recordar que la sentencia del TS de 19.9.88 , indica que el principio iura novit curia sólo puede ser aplicado por los tribunales cuando puestos en relación los hechos que sirven de fundamento a la demanda con los pedimentos que en el suplico de la misma se contienen la norma jurídica cuya aplicación hace permisible la acogida de los últimos aflore con carácter indubitado,pero no cuando exista la posibilidad de elección de normas o combinación de normas de cuya aplicación puedan resultar consecuencias dispares, tal y como acontecería en el caso de autos.

Sin perjuicio de todo ello, procede fijar el principal objeto de condena en 17.720,01 euros al no haber lugar a reclamar los gastos y corretaje abonado por la actora a la compañía a través de la cual adquirió las acciones.

CUARTO.- Por todo ello procede, con estimación del recurso de apelación y revocación de la resolución apelada, la estimación parcial de la demanda, y, estimando la demanda interpuesta, condenar la demandada al abono de 17.720,01 euros a la actora, con intereses legales desde la interpelación judicial.

Todo ello sin hacer imposición de las costas de la instancia al estimarse en parte la demanda al confirmarse la desestimación de la acción de anulabilidad ejercitada (lo cual no es objeto del presente recurso -si bien se esgrime el 'desistimiento' de la acción de anulabilidad en el acto del juicio, no se formuló como tal desistimiento sino, más bien, un reconocimiento del procedente rechazo de tal acción-) , conforme dispone el art.394 LEC, y sin hacer imposición de las de esta alzada al estimarse el recurso de apelación ( art 398 LEC).

Por lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

LA SALA ACUERDA: Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante, Doña Paloma, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 43 de los de esta capital con fecha 22 de octubre de 2019, en autos de juicio ordinario allí seguidos bajo el número 511/2019, revocando la expresada resolución en el sentido de estimar en parte la demanda interpuesta por la referida apelante contra Banco de Santander S.A., condenando a la referida demanda al abono de DIECISIETE MIL SETECIENTOS VEINTE EUROS CON UN CÉNTIMO (17.720,01 euros) más intereses legales desde la interpelación judicial.

Todo ello sin hacer imposición de las costas causadas en la instancia ni de las de esta alzada y con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

DILIGENCIA.- En Madrid a veintisiete de mayo de 2020.En el día de hoy, se procede a notificar la anterior Sentencia una vez firmada y entregada por los magistrados que componen el tribunal, doy fe.