Sentencia Civil Nº 204/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 936/2015 de 29 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0096063

Recurso de Apelación 936/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 772/2013

APELANTE:METROPOLIS, S.A.

PROCURADOR D. /Dña. FERNANDO MUÑOZ RIOS

APELADO:ALLIANZ CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA y PUERTO DEPORTIVO AGUADULCE SA

PROCURADOR D. /Dña. ANTONIO RAMON RUEDA LOPEZ

SENTENCIA Nº 204/2016

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. /Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

D. /Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ

D. /Dña. CARMEN RODILLA RODILLA

En Madrid, a treinta de marzo de dos mil dieciséis.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 772/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid a instancia de METROPOLIS, S.A. CIA NACIONAL DE SEGUROS Y REASEGUROS, apelante - demandante, representado por el/la Procurador D. /Dña. FERNANDO MUÑOZ RIOS y defendido por Letrado, contra ALLIANZ CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA y PUERTO DEPORTIVO AGUADULCE SA apelados - demandados, representados por el/la Procurador D. /Dña. ANTONIO RAMON RUEDA LOPEZ y defendidos por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 02/07/2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, siendo Magistrado Ponente Dña. CARMEN RODILLA RODILLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 02/07/2015 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Fernando Muñoz Rios, en representación de la aseguradora 'Metrópolis S.A.', debo absolver y absuelvo a las entidades 'Puerto Deportivo Aguadulce S.A.' y 'Allianz Seguros y Reaseguros S.A. de todos los pedimentos de la misma, imponiendo a la parte actora las costas del procedimiento.' .

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 1 de febrero de 2016, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 16 de febrero de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Mediante demanda de Juicio Ordinario se ejercita por la entidad METROPOLIS, S.A., Compañía Nacional de Seguros y Reaseguros -en virtud de subrogación prevista en el art 43 de la Ley 50/1980 de 8 de octubre de Contrato de Seguro (LCS)-, acción de reembolso de la suma de 12.737,50 euros abonada a su asegurado en reposición de los efectos sustraídos y reparación de los daños causados a consecuencia del robo de que fue objeto la embarcación DIRECCION000 matrícula ....-FG-....-....-.... entre los días 14 a 16 de mayo de 2012 mientras se encontraba atracada en las instalaciones del puerto del que es concesionaria la mercantil demandada PUERTO DEPORTIVO AGUADULCE S.A. (en adelante Puerto) cuya responsabilidad civil se hallaba cubierta por póliza concertada con la compañía ALLIANZ, SEGUROS Y REASEGUROS S.A.

Por parte de las codemandadas se rechaza toda responsabilidad por el siniestro acaecido basado en que el contrato de amarre en tránsito suscrito el 22 de enero de 2008 con el asegurado de la actora , excluía expresamente la responsabilidad del Puerto en caso de robo , no existiendo obligación de custodia ni siendo equiparable el contrato de amarre con el de depósito, y no concurrir negligencia o conducta omisiva por parte del Puerto generadora de responsabilidad, alegando asimismo la aseguradora demandada la existencia de una franquicia en el seguro concertado del 10% de la suma del daño .

La sentencia de instancia desestimó la pretensión de la demandante , con fundamento en que el contrato de amarre como contrato atípico que ha de regirse por los pactos entre los contratantes, no incluía la prestación de servicios específicos de seguridad, al establecer la norma 3ª que 'la permanencia dentro del puerto de embarcaciones, mercancías, remolque , vehículos y toda clase de objetos...será de cuenta y riesgo de sus propietarios, no respondiendo la Concesionaria de los robos de las embarcaciones, vehículos ni de sus componentes o accesorios, ni de los daños que sufran'

Contra dicha sentencia se alzó la actora en apelación postulando su revocación y la estimación de la demanda por los motivos que a continuación se exponen, que fueron contradichos de adverso a través del escrito de oposición al recurso planteado

TERCERO.-Como base de su impugnación esgrime la recurrente el error en la valoración de la prueba en que incurre la Juez de instancia, al ceñirse a una concreta declaración en un contrato tipo, que pretende eximir de responsabilidad al Puerto en caso de robo, sin tener en cuenta la restante prueba documental y testifical que demuestra a juicio de la apelante, que la demandada ofrecía la seguridad como parte integrante de la prestación de servicio.

El motivo ha de estimarse.

Para abordar la cuestión litigiosa, previamente ha de partirse de la dominante doctrina de las diferentes Audiencias Provinciales ( así SAP Barcelona, Sec 13 de 9-7-2015 y Sec 19 de 3 -10-2012 ; Valencia Sec.6ª de 17-12-2014 , Cádiz Sec.6 de 13-02-2013 ) que configura el contrato de amarre como atípico, por carecer de regulación legal específica, rigiéndose por los pactos establecidos al amparo del principio de autonomía de la voluntad - arts 1255 y 1258 del Código Civil (CC )- , si bien presenta analogías evidentes con el contrato de aparcamiento de vehículos, respecto del que la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 1996 destaca su " índole mixta pues su configuración contiene elementos del contrato de arrendamiento, (parcela expedita donde estacionar) y elementos del contrato de depósito (obligación de restitución), junto con las demás prestaciones accesorias que se pacten" y señala "... La legítima expectativa del usuario de recuperar su coche, cuando decide recogerlo no es algo intranscendente o ajeno al contrato[....]

[...] Para cumplir con la restitución (el titular del aparcamiento) ha de ejercer tareas de vigilancia y guarda del vehículo. Esta concepción del aparcamiento retribuido como contrato que implica custodia y guarda del vehículo, forma parte de las convicciones generalizadas y usuales acerca de su contenido

La seguridad, por tanto, aparece como elemento unido al contrato de aparcamiento y, con ello, la necesidad del deber de vigilancia, según exigen la buena fe y los usos, conforme al artículo 1.258 del Código civil . El contrato de aparcamiento es pues un contrato celebrado entre titular del aparcamiento y usuario del vehículo que consiste en la ocupación, previo acceso permitido, de una plaza de estacionamiento por aquel, según tarifas conocidas, que se abonan al retirarlo en función de las horas o días de permanencia. Obligaciones principales del usuario son la de pagar el canon ya que, en otro caso, no puede retirar el vehículo y obligaciones del titular son las de tener libre una plaza disponible para la ocupación y la de restitución del vehículo, cuando el cliente que ha pagado se disponga a retirarlo, con los consiguientes deberes de vigilancia y custodia durante el tiempo que se mantenga la ocupación.."

Del mismo modo, el contrato de amarre viene a suponer un arrendamiento de cosa ( zona de amarre) y a la vez de servicios tales como suministro de agua, electricidad, carburante etc. , y participa también de los elementos del depósito, pues concurre una obligación de custodia a cargo de la entidad explotadora del puerto para cumplir con la obligación de restituir la embarcación atracada a demanda de su titular, a cambio del pago de un canon , siendo este deber de custodia -al igual que en el aparcamiento de vehículos- un elemento normal e inherente al contrato, que - a semejanza de aquél- implica un deber de vigilancia y por consiguiente, la asunción por el explotador o concesionario del puerto de la responsabilidad correspondiente cuando se incumple o existe un cumplimiento defectuoso, toda vez que quien atraca su barco en un puerto deportivo y paga un precio por ello, lo hace no sólo para que quede al cobijo de los embates del mar, sino por la seguridad que le proporciona su vigilancia, en orden la restitución de la embarcación .

En el supuesto que se enjuicia, aunque la solicitud de amarre en tránsito suscrita por el propietario de la embarcación, que constituye el documento contractual que le liga al Puerto Deportivo Aguadulce S.A -adjuntado como documento núm. 2 de la contestación a la demanda presentada por la aseguradora -, establece entre sus condiciones impresas no susceptibles de negociación, como norma 3ª una cláusula exoneradora de responsabilidad de la sociedad concesionaria por los robos o daños que sufran las embarcaciones atracadas, estipulación ésta predispuesta por el Puerto ante el carácter de contrato de adhesión que reviste esta modalidad de prestación del consentimiento , consta también demostrado mediante la copia impresa de la información sobre servicios ofrecidos en el Puerto Deportivo Aguadulce que figura en su página web, -documento núm.9 de la demanda- que junto a los suministros básicos de varadero, agua , electricidad o recogida de residuos, aparece el servicio de Vigilancia 24 horas , confirmado por el propio Reglamento del Puerto Deportivo que sigue como Documento núm. 1 a su contestación, cuyo art 52 , relativo a la exclusión de responsabilidad de la empresa Concesionaria, añade que ' no obstante, la Dirección del Puerto atenderá muy especialmente a la mayor seguridad de las embarcaciones, vehículos, mercancías y objetos que se encuentren en su zona de servicio, por medio de personal de vigilancia que destinará a este fin'

En este sentido, no cabe obviar que al tratarse de un contrato celebrado por un consumidor o usuario y un empresario, su clausulado deberá complementarse necesariamente con las prestaciones o servicios que configuran el contenido de la oferta o publicidad utilizada para su promoción y atracción de posibles clientes toda vez que , por disposición literal del art 61 .2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU) aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007de 16 de noviembre, '[..] serán exigibles por los consumidores y usuarios, aún cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido y deberán tenerse en cuenta en la determinación del principio de conformidad con el contrato'.

Carecen, en consecuencia del carácter de meros reclamos o elementos de marketing o imagen como los califica en sus manifestaciones en juicio el testigo Dº Belarmino , asesor jurídico del Puerto y declarante a su instancia, sino que por el contrario, constituye información precontractual relevante, que en aplicación del precepto citado y del art 65 del mismo Texto Refundido, ha de integrar el contenido del contrato y por ende , pueden dar lugar a determinar la nulidad de pleno derecho, -teniéndose por no puestas por su carácter abusivo- de aquellas cláusulas contractuales, no negociadas individualmente, cuando priven o limiten al usuario de derechos reconocidos - art 83 en conexión con el art 82 .4 b) del mismo Cuerpo Legal - y así acontece con la norma 3ª del contrato de amarre antes transcrita, pues en concreto conforme al art 86.1, son abusivas las estipulaciones que prevean ' La exclusión o limitación de forma inadecuada de los derechos legales del consumidor o usuario por incumplimiento, total o parcial o cumplimiento defectuoso del empresario' ( el subrayado es nuestro)

Fijado a tenor de los razonamientos precedentes, que la custodia de las embarcaciones es una obligación implícita en el contrato, para poder cumplir con el deber de restitución , no resulta inocuo a este fin que la empresa concesionaria haya dispuesto un Servicio de Vigilancia a través de cámaras fijas y personal contratado al efecto, cuyos partes en los días en que acaeció el robo obran en las actuaciones, así como que, -en manifestación de los testigos que declararon en la vista-, el acceso al pantalán donde se encontraba atracada la embarcación esté protegido con una puerta metálica cerrada con llave , alta y con una anchura superior al del pasillo , sobresaliendo hacia el agua para evitar el paso de extraños.

Junto a estos datos fácticos acreditados , hemos de reseñar que en el seguro contratado por la concesionaria del Puerto Deportivo con la compañía ALLIANZ se encuentra incluido entre los riesgos asegurados - Estipulación 8ª- ' la responsabilidad civil por daños a bienes de terceros , entendiéndose por tal , la derivada de daños, sustracción o destrucción de las embarcaciones, incluidos accesorios fijos, propiedad de terceros, que se hallen en poder del Asegurado, durante la custodiay por la recogida o entrega a los clientes'[...] ( el subrayado es nuestro); condicionada la cobertura , a que fuera de las horas de trabajo las embarcaciones confiadas queden en un local cerrado con llave o, en todo caso, bajo vigilancia permanente, como así acontecía.

De lo anterior se colige que la empresa concesionaria tenía efectivamente asumida la obligación de custodia y vigilancia de las embarcaciones amarradas , pues en caso contrario ningún sentido cobrarían ni las medidas de seguridad instaladas ni la cobertura del riesgo mediante seguro, obedeciendo el siniestro acaecido a un defectuoso cumplimiento de la labor de vigilancia, que se evidencia a través del parco contenido de los partes de actuación del personal de seguridad en los días entre los que se produjo la sustracción , teniendo en cuenta - además- que en opinión del perito tasador - que la Sala valora positivamente atendida su cualificación-, la actuación de los autores debió demorarse durante un tiempo considerable , habida cuenta del volumen y peso de los objetos sustraídos .

Hemos de concluir que acreditada la realidad de la sustracción y daños de que fue objeto la embarcación, su cuantificación mediante el informe pericial pertinente y el resarcimiento al propietario por parte de la aseguradora demandante -materias que no fueron controvertidas ni cuestionadas de contrario en sus escritos de contestación a la demanda y que la sentencia de instancia no debió poner en entredicho a riesgo de incurrir en incongruencia extra petita- y corroborada asimismo la responsabilidad contractual de la concesionaria del puerto deportivo en virtud de lo anteriormente analizado, queda obligada a la indemnización de los daños y perjuicios irrogados en aplicación de los arts 1101 y 1104 CC , con responsabilidad civil directa de la aseguradora codemandada - arts 73 y 76 LCS -.sin perjuicio de la acción de repetición que pudiera asistirle frente a su asegurado por razón de la franquicia concertada.

CUARTO.-Procede en consecuencia, la estimación sustancial del recurso de apelación formulado, por cuanto que consideramos que no resultan exigibles en relación con la fijación de los intereses moratorios reclamados, los previstos en el art 20 LCS al no deducirse en el pleito una pretensión indemnizatoria, sino de recobro de cantidades satisfechas y no poseer tampoco la aseguradora demandante la condición de perjudicado por el siniestro ; debiéndose estar en este aspecto, a lo establecido en el art 1108 CC .

QUINTO.-La estimación en esencia del recurso planteado, dada la ínfima reducción que conlleva la no aplicación de los intereses especiales , no excluye según reiterada doctrina jurisprudencial, la imposición a la parte demandada de las costas causadas en primera instancia, sin que proceda realizar especial declaración respecto de las originadas en esta alzada ( art 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en esencia el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la demandante METRÓPOLIS , S.A. Compañía Nacional de Seguros y Reaseguros , contra la sentencia de fecha dos de julio de dos mil quince , dictada en las actuaciones de Juicio Ordinario seguido con el número 772/2013 en el Juzgado de Primera Instancia número cuarenta y siete de Madrid , Revocamosen su integridad dicha resolución, y con estimación sustancial de la demanda formulada Condenamosa la mercantil PUERTO DEPORTIVO AGUADULCE S.A y a la compañía ALLIANZ SEGUROS Y REASEGUROS S.A a que solidariamente abonen a la actora la cantidad de doce mil setecientos treinta y siete euros con cincuenta céntimos ( 12.737,50) e intereses legales desde la interposición de la demanda, con imposición a las demandadas de las costas causadas en primera instancia y sin realizar especial declaración sobre las originadas en esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0936-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 936/2015, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe