Sentencia Civil Nº 17/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 540/2015 de 21 de Enero de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoquinta

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933866

37007740

251658240

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0111080

Recurso de Apelación 540/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1050/2014

APELANTE:Dña. Matilde

PROCURADOR D. MARIANO DE LA CUESTA HERNANDEZ

APELADO:CAIXABANK SA

PROCURADOR D. MIGUEL ÁNGEL MONTERO REITER

SENTENCIA Nº 17 / 2016

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En Madrid, a veintidós de enero de dos mil dieciséis.

La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1050/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid a instancia de Dña. Matilde , apelante - demandante, representado por el Procurador D. MARIANO DE LA CUESTA HERNANDEZ y asistido por el Letrado D. Eduardo Rodríguez de Brujón y Fernández, contra CAIXABANK SA, apelado - demandado, representado por el Procurador D. MIGUEL ÁNGEL MONTERO REITER y asistido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20/02/2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 20/02/2015 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Que desestimo la demanda interpuesta por la representación procesal de DÑA Matilde contra la mercantil CAIXABANK, S.A., absolviendo a la citada demandada de las pretensiones ejercitadas de contrario. Cada parte habrá de abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido; la parte demandada presentó escrito de oposición al recurso formulado y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 20 de enero de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de primera instancia apreció falta de legitimación pasiva de la demandada porque, partiendo de que la fusión por absorción supone la desaparición de la sociedad absorbida y los requisitos previstos en los artículos 22 y siguientes Ley 3/2009 , considera que tales requisitos no se han cumplido ni BANKPYME se ha extinguido, pues continúa con personalidad jurídica propia bajo distinta denominación social, de modo que no llegó a operar la fusión por absorción. Y valorando que determinado tipo de contratos fueron excluidos de la transmisión patrimonial de aquella Entidad a CAIXABANC, entiende que el suscrito por la actora con BANKPYME se encuentra entre los excluidos porque, si bien los bonos son considerados como títulos representativos de un préstamo, no aprecia en ellos la naturaleza de préstamo bancario porque el negocio se celebra con el emisor, señalando que la relación jurídica que une al cliente con la Entidad bancaria no es la derivada de un contrato de préstamo, sino un contrato de gestión de cartera, negocio que está entre los excluidos por la estipulación 4ª. No impone costas porque la cuestión ha dado lugar a resoluciones contradictorias.

Recurre la parte actora reiterando sus pretensiones, y al efecto insiste en la legitimación pasiva de CAIXABANC, que comunicó a los inversores la fusión por absorción de BANKPYME en el marco de la Ley 3/2009. Reprocha que no se haya analizado el documento 12 de la demanda que, de acuerdo con su valoración, lleva a apreciar la legitimación pasiva de CAIXABANC. Insiste en que los Bonos Aisa tienen naturaleza de préstamo al tratarse de la entrega al Banco de una cantidad de dinero a cambio de un interés fijo, con la obligación de aquél de devolverlo al cabo de un plazo determinado, operación que debió ser dotada para insolvencias, préstamo que es de naturaleza bancaria.

SEGUNDO.- La esencia del argumento empleado por la parte actora para dirigir la demanda contra CAIXABANK está en que los bonos son préstamos y, por tanto, se encuentran incluidos entre los elementos patrimoniales cedidos por BANKPYME en el contrato de 29 de septiembre de 2011. La finalidad de este contrato, según se refleja en exponendo IV, es posibilitar a la BANKPYME ' mantener recursos suficientes para hacer frente a los pasivos remanentes', para lo cual transmite a CAIXABANK el negocio bancario, y mantiene en su poder los activos no bancarios. Con esa manifestación ya se pone de relieve que la cesión de BANKPYME a CAIXABANK únicamente iba a afectar a una parte de su actividad económica, en concreto la bancaria, pero el resto permanecería en poder de la vendedora. Es decir, se trata de una cesión parcial del patrimonio, que los contratantes trataron de delimitar en varias cláusulas, unas describiendo qué era lo cedido (1, 2.1.1, 2.1.4, 2.1.3, 2.1.4, 2.1.5, 2.1.7, 2.2) y otras identificando lo no cedido (4). Por otro lado, se pactó en la cláusula 9 que BANKPYME cambiaría su denominación social ' por una que no contenga la denominación social o marcas del Vendedor', lo cual así ocurrió y se inscribió en el Registro Mercantil en el año 2012, como consta al folio 694, pasando a denominarse IPME 2012, S.A.. Por eso, con independencia de si la naturaleza jurídica de la operación es la de una simple compraventa o auténtica fusión por absorción, lo relevante para determinar la persona jurídica contra la que deba ser dirigida la acción es si hubo o no transmisión a la compradora de los Bonos AISA. Éstos no están incluidos en el contrato expresamente como tales, sin hacerse referencia concretamente a ellos entre el pasivo incluido ni entre el excluido.

Los bonos emitidos por las sociedades mercantiles del tipo que nos ocupa son de los descritos en el ordinal 2 del artículo 2 LMV. Por tanto son, como las obligaciones, parte de un empréstito, es decir, de un préstamo hecho al emisor. Por tratarse de un préstamo considera la parte actora que su naturaleza es típicamente bancaria; sin embargo, lo que puede ser actividad típica de una de una sociedad mercantil dependerá de su objeto social en función del ámbito del mercado donde la desarrolle, y así como entre lo más característico de un Banco, y de conocimiento notorio, está el prestar dinero lucrándose con el interés recibido cambio, no lo es recibirlo en préstamo. En realidad, actuar como prestatario no constituye una actividad implícita en el objeto social de ninguna persona jurídica, pues no se concibe su creación para endeudarse pidiendo préstamos, sino que lo hacen como un medio de obtener recursos económicos para afrontar sus necesidades y cumplir sus objetivos. Consecuentemente, la emisión de bonos no es característico y exclusivo de los Bancos, pudiendo emitirlos cualquier Entidad pública o privada que desee obtener financiación, y para ello basta recordar que los Estados también emiten bonos. Por tanto, la emisión de Bonos AISA no puede calificarse como producto bancario.

Determinado que no estamos ante un producto bancario, tampoco resulta posible presumir su inclusión en la cesión patrimonial acordada en el contrato de 29 de septiembre de 2011, y menos si tenemos en cuenta que al tratarse de deudas de la sociedad vendedora sólo cabría concebir su transmisión sin acuerdo de los acreedores, que estaría vedada por lo dispuesto en el artículo 1.205 CC , cuando se produjese sucesión universal en virtud de fusión, absorción o cesión global reguladas en los artículos 22 , 23 y 81 Ley 3/2009 . Pero tal sucesión universal no se ha producido porque la operación no encaja en la descripción de esas transformaciones societarias definidas en los preceptos indicados, y ello con independencia de la calificación dada por las partes del contrato, que, obviamente, no vincula a la que corresponda hacer de acuerdo con la naturaleza del negocio jurídico derivada de su contenido convencional.

Sí resulta posible observar la transmisión de pasivo no estrictamente bancario en la estipulación 1 (i), donde se incluyen junto a activos y pasivos característicamente bancarios un tipo específico de pasivo al que denominan: ' débitos representados por valores negociables', terminología donde sería posible incluir los bonos, pues se trata de títulos negociables, en cuanto así resulta del apartado 4.13 del folleto de emisión (f. 850: ' no existen restricciones particulares, ni de carácter general a la libre transmisibilidad de los valores que se ofertan'), que representan un débito para la Entidad emisora.

En escrito fechado el día 29 de enero de 2015 contestando al oficio remitido por el Juzgado de primera instancia, IPME 2012, S.A. hace una relación de los valores de los que es titular la demandante depositados en dos cuentas, entre los que se encuentran los bonos AISA por importe de 36.000? (f. 741), haciendo constar que como consecuencia del traspaso del negocio bancario a CAIXABANK, la sociedad certificante dejó de ser entidad financiera el día 15 de diciembre de 2011, ' y junto con dicha transmisión lo fueron todos los archivos relativos a dicho negocio... Quedando CAIXABANK. S.A. subrogada en la titularidad de dichos contratos de Cuenta de Valores'. Sin embargo, sustituir a la gestora de la Cuenta de Valores no implica sustituir también a la prestataria de los bonos, ni, por otro lado, es razón suficiente, tampoco, para entender que CAIXABANK no haya realmente adquirido la deuda con los bonistas, como de modo incorrecto se ha razonado en la Sentencia apelada.

En este contexto, los firmantes del contrato de 29 de septiembre de 2011 delimitaron cuál era el pasivo de BANKPYME transmitido a CAIXABANK en la cláusula 2.2 diferenciando dos grupos: a) los depósitos de clientes; y b) otros pasivos financieros. Este segundo concepto se describe en los siguientes términos: ' El Vendedor transferirá la titularidad y/o cederá las obligaciones de pago al Comprador, según sea el caso, respecto de depósitos de entidades financieras, la cédula hipotecaria y otros pasivos financieros.' En esa descripción podrían incluirse los bonos, que por su naturaleza crediticia y financiera cabrían en la nomenclatura de ' pasivos financieros'. Para determinar si efectivamente se encuentran comprendidos entre éstos ha de acudirse a la estipulación 4 donde se dice: ' El Comprador no asumirá ni adquirirá ningún pasivo del Vendedor distinto de los expresamente asumidos en la Cláusula 2.2 anterior. En particular, se excluyen de la operación contemplada en el presente Contrato y constituyen pasivos retenidos por el Vendedor y no transmitidos al Comprador los pasivos contingentes tales como reclamaciones contractuales y extracontractuales presentes o futuras que pueda derivarse de la actividad del Vendedor pasada o futura.'. Sin embargo, el pacto es de una gran vaguedad, y no resulta fácil establecer cuál es el alcance de esas ' reclamaciones contractuales y extracontractuales' ligadas a la actividad del vendedor, es más, ni siquiera podría entrarse a discernir la voluntad de los contratantes sin traer al pleito al vendedor, pues le afectaría la resolución que se dictase sin haber sido oído. Sólo cabe señalar que parece referirse a supuestos en los que exista una prevista litigiosidad.

A los efectos señalados se ha de tener en cuenta la Sentencia dictada por la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Barcelona el 14 de mayo de 2015 donde se dice: ' La sociedad demandada IPME 2012 SA (denominación dada en julio de 2012 a Bankpyme después de la venta en diciembre de 2011 a CaixaBank de buena parte del negocio bancario, con algunas exclusiones), admitió la firma de la orden de compra, si bien negó que concurriese causa invalidante alguna al haber sido suscrita con pleno conocimiento de causa por sus clientes tras recibir la pertinente información precontractual, amén de negar también cualquier clase de incumplimiento de obligaciones post- contractuales.'. Es decir, BANKPYME, empleando su nueva denominación social de IPME 2012, S.A., admitió en otros procesos donde ha sido demandada por la emisión de bonos AISA su propia legitimación, lo cual implicaría respecto a la interpretación que debe hacerse del contrato de compraventa de 29 de septiembre de 2011 que ese tipo de pasivo no fue transmitido. Sin embargo, sin contar en este proceso con la presencia de IPME 2012, S.A. no resulta posible hacer un pronunciamiento sobre su legitimación, que directamente le afectaría. Es más, decidir que CAIXABANK no tiene legitimación pasiva implica atribuírsela a IPME 2012, S.A., pronunciamiento que no puede realizarse sin oír a ésta, en particular porque la falta de claridad del contrato entre esas dos sociedades respecto a la cuestión que nos ocupa, y que ha dado lugar a pronunciamientos judiciales contradictorios, obliga a entender que cualquiera de los dos contratantes puede resultar perjudicado por el resultado de la Sentencia que se dicte.

Consecuentemente estamos ante una situación de falta de litisconsorcio pasivo necesario que obliga a apreciarla de oficio en el momento procesal en el que nos hallamos en los términos descritos por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo cuando dice en su sentencia de 1 de julio de 1993 ' Es doctrina constante de esta Sala, la de que, aún cuando el actor es libre para llamar al pleito a quien crea y entiende que debe estar presente en el mismo, la relación jurídico procesal que se inicia con la demanda y perfecciona con el emplazamiento en la litis del demandado o demandados tan sólo estará bien constituida cuando se haya dado la oportunidad de ser oídos en la litis a cuantos, por tener un interés directo en el pleito, puedan resultar afectados por lo fallado en el mismo, ya que, en otro caso, la resolución que en él recayera podría ocasionar indefensión a aquellos que, faltos de la oportunidad de alegar y probar lo que a su derecho conviniese, hubiesen de verse obligados a acatar lo resuelto, que opera sobre sus derechos o intereses. Es igualmente doctrina de esta Sala que la forzosidad de este litisconsorcio pasivo puede y debe apreciarse por los órganos jurisdiccionales, incluso de oficio en cualquiera de las fases del procedimiento'.

El que nos ocupa es un supuesto de defectuosa constitución de la relación jurídica procesal que impide al Tribunal resolver sobre el fondo mientras no sea sanado, subsanación que debe llevarse a cabo en el primer grado porque de otro modo se privaría a las partes de obtener resolución en las dos instancias sobre la contienda cuando estuviera debidamente constituida. Así, faltando a este Tribunal competencia funcional para subsanar el defecto, se da el supuesto de excepción previsto en el párrafo segundo del artículo 227.2 LEC por el que es posible anular las actuaciones y reponerlas al momento de ocasionarse el defecto, que es la Audiencia Previa.

TERCERO.- Al apreciarse de oficio un defecto procesal no denunciado por las partes, no se está con ello rechazando y estimando las pretensiones de ninguna de ellas en esta alzada, por lo que no procede hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas, de conformidad con el artículo 398 LEC .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que apreciando de oficio la falta de litisconsorcio pasivo necesario, ANULAMOSla sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrado Juez titular del Juzgado de 1ª. Instancia nº 43 de Madrid de fecha veinte de febrero de dos mil quince dictada en autos nº 1050/2014, así como las actuaciones practicadas desde la Audiencia Previa al Juicio, retrotrayéndolas a ese acto donde deberá constituirse correctamente la relación jurídica procesal.

No hacemos expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada, con devolución del depósito constituido.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0540-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.