Sentencia CIVIL Nº 201/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 80/2017 de 25 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID

SECCIÓN DUODÉCIMA

RECURSO DE APELACIÓN 80/2017

ÓRGANO JUDICIAL ORIGEN:JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 06 DE MADRID

AUTOS DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1860/2012

APELANTE IMPUGNADO/DEMANDADO:D. Bartolomé

PROCURADORA Dª. MARÍA DEL MAR GÓMEZ RODRÍGUEZ

APELADA IMPUGNANTE/DEMANDANTE:MADRID LOUNGE S.L.

PROCURADORA Dª. BELÉN ROMERO MUÑOZ

PONENTE: ILMA. SRA. MAGISTRADA Dª. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

SENTENCIA Nº 201/2017

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a veinticinco de mayo de dos mil diecisiete.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1860/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Madrid, a instancia deD. Bartolomé como parte apelante impugnada-demandada, representado por la Procuradora Dª. MARÍA DEL MAR GÓMEZ RODRÍGUEZ, contraMADRID LOUNGE S.L. como parte apelada impugnante-demandante, representada por la Procuradora Dª. BELÉN ROMERO MUÑOZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 25 de mayo de 2016 , sobre reclamación de cantidad.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado PonenteDª. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 25/05/2016 , cuyo fallo es el tenor siguiente:'Que estimando la demanda formulada por la mercantil MADRID LOUNGE S.L. frente a DON Bartolomé , procede la condena del demandado a restituir al actor el importe de 4.900 € de la fianza arrendaticia más los intereses legales devengados por dicha suma desde el 25 de noviembre de 2011; así como a abonar al actor la suma de 20.000 € de la garantía adicional con los intereses legales correspondientes desde la interposición de la demanda (30 de noviembre de 2012). No se imponen a ninguna de las partes las costas derivadas de esta instancia.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada D. Bartolomé , que fue admitido, confiriéndose traslado a la parte contraria Madrid Lounge S.L., que se opuso al mismo impugnando a su vez la Sentencia recurrida, oponiéndose la parte apelante a la impugnación y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso por sus trámites legales, señalándose para llevar a efecto la resolución del mismo por la Magistrada Ponente el pasado DIA 24 DE MAYO, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan, y se dan por reproducidos, los fundamentos de derecho de la resolución apelada.

SEGUNDO-Por la representación procesal de Madrid Lounge SL en Primera Instancia, se ejercitó acción como arrendatario, contra D. Bartolomé , arrendador, instando la condena al demandado al pago de la suma de 4.900€, en concepto de fianza, más 20.000€ por fianza adicional, una vez entregada la posesión del local por depósito de las llaves ante el Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Madrid el 25/10/11.

D. Bartolomé , no contestó siendo declarado en rebeldía, compareciendo en la Audiencia Previa.

Por el Juzgador de Primera Instancia, se dictó sentencia estimando íntegramente la demanda principal, y condenando al pago de la suma reclamada, puesto que no ha sido alegada en forma la compensación pretendida por el demandado, respecto a la suma a cuyo pago se condena a Madrid Lounge SL en otro juicio de desahucio por impago.

Se interpone recurso de apelación por la representación de D. Bartolomé , a la vez que Madrid Lounge SL presenta impugnación.

TERCERO.-Por la representación de D. Bartolomé , se denuncia en el primer motivo de su recurso de apelación, el incumplimiento de la tutela judicial efectiva, pues propuesta y admitida la prueba de interrogatorio de la demandante Madrid Lounge SL, no compareció a juicio su representante, sin que por ello, el juzgador le haya tenido por desistido, o en su caso aplicar la ficta confesión del art. 304 de la LEC .

Ante todo ha de señalarse que la falta de comparecencia al interrogatorio del litigante, no implica en modo alguno como consecuencia el desistimiento que insta el apelante, sino tan solo los efectos del art. 304 de la LEC . Y respecto de las consecuencias de la aplicación de este precepto, la Sala no entiende que la incomparecencia del demandante, hoy apelado, planteado el interrogatorio, suponga el reconocimiento de los hechos denunciados por la parte contraria, de modo automático. Pues, la inasistencia de la parte al interrogatorio, no determina de modo inmediato el reconocimiento de hechos en que la parte hubiese intervenido personalmente y que le puedan ser perjudiciales, habida cuenta que ello se contempla en la norma procesal como una mera facultad judicial. Esto es la 'ficta confessio' se ha configurado en el precepto como una simple facultad potestativa del órgano jurisdiccional, que podrá o no aplicar, y en caso de aplicación, con ponderación y moderación según las circunstancias en cada caso, evitando automatismos que pudieran conducir a arbitrariedad.

Y en el presente caso además no puede derivarse esta ficta confessio dada la falta de oposición del demandado a la reclamación del actor, con lo cual desconocemos qué tesis quiere considerar admitida el recurrente por la entidad Madrid Lounge SL, cuando no planteó ninguna oposición a la demanda.

Por otra parte el Art. 304 de la LEC , no implica la declaración automática de tener por confeso al interrogado incomparecido, sino que tan solo se contempla la posibilidad de tal declaración de conformidad con los hechos, en los que hubiere intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sean enteramente perjudicial. Dicho efecto en el presente caso se presenta como remota, dado que se ignoran las causas de oposición a la demanda. Por lo que este motivo decae.

CUARTO.-Por la representación de D. Bartolomé , se argumenta como último motivo de su recurso, que se alegó en el trámite de conclusiones que la entidad Madrid Lounge SL, mantiene una deuda por el impago de la renta del local a cuyo pago fue condenada ya en otra sentencia, debiéndose tener en cuenta que la suma de 20.000€, fue entregada como garantía del cumplimiento de sus obligaciones por el arrendatario, por lo que esta fianza se encuentra afecta al anterior procedimiento, cuyo plazo de caducidad de la ejecución no ha transcurrido.

Una vez analizadas las alegaciones de la parte recurrente habrá que determinar cuáles son los efectos de la declaración de rebeldía y así al ser declarado en primera instancia el demandado rebelde, siguiendo la doctrina jurisprudencial acerca de la rebeldía, ésta es una situación 'provisional' de ausencia jurídica del demandado en el proceso, subsanable mediante su personación en forma, en cualquier momento, cualquiera que sea el estado de dicho proceso, aunque sin retroceder las actuaciones.

Las consecuencias de la situación de rebeldía de la demandada, como señala el artículo 496 de la LEC , implican que si bien no será considerada como un allanamiento, ni como admisión de los hechos de la demanda, salvo en los casos en que la Ley disponga lo contrario, lo que equivale a una negación de los mismos. En la STS de 25 de febrero de 1995 , se señala que, 'si bien la situación de rebeldía no implica allanamiento a la demanda ni libera al actor de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, e incluso le cabe al demandado el acreditar su inexactitud si el estado del proceso lo permite, no puede, en cambio, el litigante que estuvo en rebeldía utilizar excepciones tardíamente alegadas ni suscitar cuestiones distintas planteadas en la demanda, que es donde quedaron definitivamente fijados los términos de la cuestión litigiosa, al no existir cuestión que se le opusiere'. La STS de 10 de noviembre de 1990 , establece que, 'la rebeldía del demandado no implica allanamiento ni libera al actor de la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, pudiendo incluso el demandado posteriormente comparecido probar la inexactitud de los mismos, si el estado del proceso lo permite'. Por tanto, el actor tiene la carga de acreditar los hechos constitutivos de su pretensión, y el demandado, si se persona después de la contestación, y por aplicación del principio de preclusión, habrá perdido la oportunidad de levantar las cargas procesales que le afectan, singularmente la alegación de hechos impeditivos, extintivos o excluyentes de la pretensión de la actora; y si en el procedimiento ordinario se persona después de la audiencia previa la de proponer prueba, y si la rebeldía es voluntaria, ni siquiera en la segunda instancia.

En el mismo sentido, la STS 24 de octubre de 2007 señala que 'La falta de oportuna contestación a la demanda, sin que exista excusa legal para ello, determina la imposibilidad por parte del demandado de oponer hechos impeditivos, extintivos o excluyentes frente a la pretensión actora, con las consiguientes consecuencias sobre la limitación de los medios probatorios, que tiendan a justificar extremos de una oposición que la preclusión procesal impide formular.'.

Conforme a la indicada doctrina jurisprudencial, es inadmisible que ni el trámite de conclusiones, ni en segunda instancia se puedan introducir hechos impeditivos o extintivos de la pretensión actora, como puede ser la compensación, que es lo solicitado por la recurrente, respecto al débito por rentas debidas reconocido a su favor en sentencia dictada en otro procedimiento.

Para oponer dicha excepción, debió haberla hecho valer en la contestación a la demanda, con lo cual no puede ser objeto de controversia en esta alzada, y con ello entrar en el examen de su posible efecto sobre la reclamación de las fianzas. En todo caso podrán hacer valer sus respectivos créditos reconocidos ya fuere por acuerdo extrajudicial, o en su caso judicialmente en el ejercicio de actuaciones como las apuntadas por la Juzgadora de Instancia.

Todo lo cual nos lleva a desestimar este recurso, al rechazar este último motivo.

A la vista de tales datos no cabe sino confirmar el criterio seguido por el juzgado de primera instancia, respecto a que transcurrido el plazo de garantía, las cantidades retenidas deben ser objeto de devolución, ante la falta de prueba sobre los incumplimientos denunciados por la demandante apelada.

En definitiva procede la desestimación íntegra del recurso, lo que conduce a confirmar los pronunciamientos de la sentencia dictada en Primera Instancia, con cuyos criterios coincide plenamente la Sala.

QUINTO.-Por Madrid Lounge SL que no ha presentado recurso de apelación contra la sentencia dictada en Primera Instancia, se introduce vía impugnación del Art. 461 de la LEC , su oposición a la sentencia dictada respecto a la no imposición de costas a la demandada pese a estimar íntegramente la demanda.

Dicha oposición debió ser articulada a través del recurso de apelación, sin que les sea dable aprovecharse de la vía impugnatoria para introducir pretensiones revisoras, que no han sido objeto de recurso en la apelación interpuesta por el otro litigante.

Doctrina sentada por el TS, entre otras en la sentencia de fecha 06 de marzo de 2014 tras señalar que la impugnación de la sentencia a que hace referencia el art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'es una oportunidad que se brinda a quien inicialmente presta conformidad con el gravamen que la sentencia le supone, para que el mismo no se vea agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la contraparte....Se fomenta el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación'.

Entiende así el TS que la impugnación así planteada buscaría simplemente eludir los efectos de la preclusión de su posibilidad de impugnar, mediante el recurso de apelación, los pronunciamientos de la sentencia, careciendo de legitimación para hacerlo pues solo podían haber sido formuladas, en tiempo y forma, si hubieran apelado la sentencia.

En aplicación de tal doctrina entendemos que esta impugnación no se corresponde con los motivos de apelación del recurso interpuesto de contrario, que no plantea cuestión alguna respecto a la imposición de costas en Primera Instancia.

En atención a lo razonado, se rechaza la impugnación, por no darse los presupuestos exigidos para conferir efecto expansivo a la estimación del recurso.

SEXTO.-En cuanto a las costas causadas en esta alzada la desestimación del recurso de apelación interpuesto por D. Bartolomé y de la impugnación realizada por Madrid Lounge SL, implica su imposición a estos recurrente e impugnante vencidos como dispone el art. 397 de la LEC .

SÉPTIMO.-En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemosDESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por D. Bartolomé , representado por la Procuradora Dª. MARIA DEL MAR GÓMEZ RODRÍGUEZ, así como la impugnación instada por MADRID LUINGE S.L., representada por la Procuradora Dª. BELÉN ROMERO MUÑOZ, contra la sentencia de fecha 25 de mayo de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de MADRID , en autos de Juicio Ordinario número 1860/2012 a que este rollo se contrae y, procede:

1º.- CONFIRMARíntegramente la expresada resolución.

2º.- IMPONERa la recurrente e impugnante vencidas, las costas ocasionadas en la sustanciación de esta alzada, de sus respectivos recurso e impugnación.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la entidad Banco Santander S.A., con el nº de cuenta 2579-0000- 00-0080-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Una vez sea firme la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.