Sentencia CIVIL Nº 272/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 526/2015 de 02 de Junio de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoctava

C/ Gral. Martínez Campos, 27 , Planta 1 - 28010

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0209787

ROLLO DE APELACIÓN Nº 526/2015.

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 205/2013.

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid.

Parte recurrente: TEMAS DE HIGIENE, S.A.

Procurador: D. Santos Carrasco Gómez

Letrado: D. Vidal Vilches Vilela

Parte recurrida: VÁZQUEZ HIGIENE, S.L. y D. Genaro

Procuradora: Dª Alicia Martínez Villoslada

Letrado: D. César García García

SENTENCIA nº 272/2017

En Madrid, a dos de junio de dos mil diecisiete.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Gregorio Plaza González, D. Alberto Arribas Hernández y D. Francisco de Borja Villena Cortés, los presentes autos de juicio ordinario sustanciados con el núm. 205/2013 ante el Juzgado de lo Mercantil núm. Seis de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado la parte demandante la Sentencia que dictó el Juzgado el día cinco de mayo de dos mil quince.

Ha comparecido en esta alzada la demandante, TEMAS DE HIGIENE, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. Santos Carrasco Gómez y asistida del Letrado D. Vidal Vilches Vilela, así como los demandados, VÁZQUEZ HIGIENE, S.L. y D. Genaro , representados por la Procuradora de los Tribunales Dª Alicia Martínez Villoslada y asistidos del Letrado D. César García García.

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: 'FALLO: Acuerdo desestimar íntegramente la demanda deducida por el procurador D. Santos Carrasco Gómez en nombre de TEMAS DE HIGIENE SA, contra VÃZQUEZ HIGIENE SL y D. Genaro , con costas para la actora.'

SEGUNDO.Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición por los codemandados, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día uno de junio de dos mil diecisiete.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza González.

Fundamentos

PRIMERO.La mercantil TEMAS DE HIGIENE, S.A. interpuso demanda de juicio ordinario contra VAZQUEZ HIGIENE, S.L. y D. Genaro por la que solicitaba que se declarase que los demandados habían efectuado actos de competencia desleal y la condena a indemnizar solidariamente a la actora en la suma de 121.773 euros.

Según la demanda, D. Genaro trabajó desde Junio de 2002 en TEMAS DE HIGIENE, S.A. como comercial en la zona de Madrid capital y provincia. Desde octubre de 2002 pasó a ostentar una participación en el capital de la sociedad del 33%.

El demandado constituyó el 21 de marzo de 2011 con su esposa, Dª Nuria , la sociedad VAZQUEZ E HIGIENE, S.L. de la que es administrador único.

Aprovechando el listado de clientes de TEMAS DE HIGIENE, S.A., ofreció los servicios de VAZQUEZ HIGIENE, S.L. para llevárselos a la nueva sociedad antes de desvincularse laboralmente con TEMAS DE HIGIENE, S.A. Se considera que ello constituye un acto de competencia desleal previsto en el articulo 4 LCD .

Respecto a la indemnización reclamada, se sustenta en un informe pericial acompañado a la demanda. El lucro cesante se limita a 12 clientes de la zona gestionada por el demandado. Calcula la pérdida de ventas a partir de junio de 2011, deduciendo un diez por ciento por disminución de la actividad del sector y calculando el lucro cesante en 6 años para los clientes de más de 6 años de antigüedad y los que lleven en cartera en menos de seis años. Aplica un margen operativo del 7,89%, cifrando el lucro cesante en 103.994 euros y el daño emergente (gasto promocional y comercial) en 17.779 euros.

En su contestación a la demanda VAZQUEZ HIGIENE, S.L. y D. Genaro alegan que el Sr. Genaro era trabajador de TEMAS DE HIGIENE, S.A. además de socio.

Dejaron de abonarle puntualmente sus salarios, lo que determinó que en mayo de 2011 resolviera de forma unilateral la relación laboral por incumplimiento empresarial.

Añade que ya disponía de una cartera de clientes antes de comenzar a trabajar en TEMAS DE HIGIENE, S.A. por su conocimiento del sector.

Respecto a la indemnización reclamada destaca las limitaciones del informe, que se sustenta en la propia información facilitada por la sociedad que no fue verificada. Añade que en el periodo 2007-2010 las ventas disminuyeron en un 19,25% y los beneficios acumulados fueron de 526,69 euros. Señala también que el informe incluye apartados de estimaciones sin especificar a qué estimaciones se refiere. Respecto al lucro cesante, el principal cliente es PRIMAR que se perdió a instancia de dicha sociedad por incumplimiento de contrato. Otros clientes eran del Sr. Genaro en otras empresas. Añade que el informe contiene dos cifras distintas de lucro cesante. Las ventas venían disminuyendo y en 2010 fueron de 677.188,96 euros. A pesar de ello el informe estima unas ventas en 2011 de 700.442 euros. Tampoco ofrece el informe explicación alguna de la determinación de la tasa de descuento que aplica. Reitera que abandonó la empresa en mayo de 2011.

Respecto al daño emergente no se justifican en modo alguno en el informe de dónde resultan las cifras que obtiene.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo mercantil resultó desestimatoria de las pretensiones ejercitadas.

Señala la sentencia que los clientes a los que se refiere la demanda no estaban ligados a la actora por ningún contrato de exclusiva. Los testigos que comparecieron no han descrito ningún acto de competencia desleal y aunque en algún caso adquirieron productos que les ofreció el Sr. Genaro como comercial de la nueva sociedad esta circunstancia no conculca la ley. Un segundo testigo reconoce que se cambió por razones comerciales y la tercera manifestó que TEMAS DE HIGIENE, S.A. le condicionó el seguir los suministros a que no se hiciera clienta de la empresa creada por el Sr. Genaro .

Por otra parte, varios clientes que dejaron TEMAS DE HIGIENE, S.A. no llegaron a ser clientes de la nueva sociedad.

SEGUNDO. Recurso de apelación interpuesto por TEMAS DE HIGIENE, S.A.

Señala en primer lugar el recurso que la sentencia se dictó por un magistrado distinto al que celebró la audiencia previa y que quien celebró el juicio no conocía a su inicio el objeto de la litis, ni la materia a tratar, ni los medios de prueba pendientes de desarrollo.

Tales observaciones resultan tan irrelevantes para resolver el recurso como gratuitas.

El que el Ilmo. Sr. Magistrado que celebró el juicio examine a su inicio cuáles son las pruebas que debían practicarse no guarda relación alguna con la idea que pretende introducir la recurrente tendente a descalificar la sentencia, que obviamente se dicta con pleno conocimiento de causa y tras la oportuna inmediación en la práctica de los medios de prueba.

Añade la recurrente que la sentencia tiene apenas un folio de contenido.

Si acudimos a la demanda podemos comprobar que los apartados en los que se sustenta el ilícito son los siguientes:

En la relación de hechos.

'A espaldas de su empresa TEMAS DE HIGIENE, S.A. (TH), accedió a los clientes que conocía o con los que había potenciado su relación por razón de su puesto en TH, para ofrecer los servicios de VAZQUEZ HIGIENE, S.L. (VH), aprovechando el listado de la primera (además acudiendo a clientes significativos en cuanto al volumen de negocio) para llevárselos a la segunda, constituida 'ad hoc' por dicho trabajador incluso antes de desvincularse laboralmente de TH, lo que es un acto de mala fe, por razón del art. 4 de la Ley de Competencia Desleal y por imperativo del art. 7 del Código Civil .'

En la fundamentación jurídica.

'El haber accedido a los clientes que se conocía por razón de trabajar para TH, para ofrecer los servicios de VH, aprovechando el listado de la primera (además acudiendo a clientes significativos en cuanto al volumen de negocio) para llevárselos a la segunda, constituida 'ad hoc' por dicho trabajador antes incluso de desvincularse laboralmente de TH, Y SIENDO SOCIO DE TH, es un acto de mala fe, por razón del art. 4 de la LCD y por imperativo del art. 7 del Código Civil '.

Atendiendo a los términos del ilícito que se describe en la demanda no sabemos cuál es la extensión de la sentencia que la demandante considera adecuada. Se trata de nuevo de observaciones gratuitas que pretenden descalificar la sentencia sin fundamento alguno.

A continuación menciona el recurso lo que entiende por 'despropósitos' y que consisten en que la sentencia no valora ni una sola prueba de manera individual.

Tal alegación resulta de todo punto inconsistente, no solo porque la sentencia precisamente valora las respectivas declaraciones de testigos refiriéndose a su contenido concreto sino en cuanto, por lo que se refiere a la valoración de las pruebas, basta para satisfacer la exigencia de una adecuada argumentación que el órgano jurisdiccional exprese cuáles sean los elementos relevantes que conducen a la conclusión obtenida, como es el caso, sin necesidad de que haya de efectuar una indicación explícita del resultado arrojado por los distintos medios de prueba obrantes en los autos ( SSTS, Sala Primera, 493/2009, de 8 de julio ; 198/2010, de 5 de abril ; 404/2010, de 18 de junio ; 400/2010, de 23 de junio ; 462/2010, de 14 de julio y 473/2010, de 15 de julio , entre otras).

Y es que en realidad la propia demanda ya muestras sus evidentes carencias en lo que entiende por ilícito concurrencial.

En segundo lugar considera el recurso que el error fundamental del Juez 'a quo' es no haber visto que el Sr. Genaro era y sigue siendo socio de TEMAS DE HIGIENE.

En tercer lugar, añade que el Sr. Genaro no se fue a otra empresa como trabajador, sino que dejó de trabajar en mayo de 2011 en TEMAS DE HIGIENE para crear como empresario una sociedad que se dedica a lo mismo.

Analizaremos a continuación estos dos aspectos.

El principio de libertad de empresa, en su vertiente de acceso al mercado, no tiene más limitación que el cumplimiento de las normas que el Ordenamiento impone. Cumplidas estas exigencias la coincidencia entre el momento del cese en una empresa y el ejercicio del derecho a la libre competencia es una circunstancia conforme a la buena fe objetiva, irrelevante a los efectos de la declaración de deslealtad, puesto que no altera el objeto protegido por la Ley de Competencia Desleal, que es el correcto funcionamiento del mercado (aunque no el único). Al igual que no es relevante el factor temporal (cese en la actividad laboral y comienzo de la actividad empresarial), tampoco lo es la condición de socio, puesto que ello no afecta al principio de eficiencia competitiva.

Y lo mismo sucede con el conocimiento de la clientela propio de la actividad profesional desarrollada, que no determina ilícito concurrencial alguno. La clientela no es un bien jurídico que deba permanecer al margen del proceso de selección que implica la competencia. El cliente elige entre los servicios que le ofrece el mercado según su interés, por lo que la captación de clientela no es en sí reprobable, salvo que para ello se empleen listados reservados o informaciones confidenciales, lo que no se acredita en este caso. El simple ofrecimiento de servicios en la nueva empresa no puede considerarse actividad ilícita. Ni la demanda especifica a qué se refiere con los supuestos listados de clientes, ni parece que el codemandado Sr. Genaro , dada su reconocida experiencia en el sector, necesite de ningún listado para ofrecer los productos de su nueva empresa a doce clientes.

Como señaló la sentencia del TS de 11 de octubre de 1999 , la posibilidad de cambiar de trabajo, o de dejarlo para constituir una sociedad, y de aprovechar en el nuevo el bagaje de experiencia y conocimiento profesional adquirido en el anterior empleo es un derecho del trabajador con anclaje constitucional en el artículo 35.1 de la Constitución (derecho a la libre elección de profesión u oficio y a la promoción a través del trabajo) y en el artículo 38 de la Constitución (libertad de empresa).

Por esta razón, en relación a la constitución de nuevas sociedades, ya indicábamos en nuestra sentencia de 16 de abril de 2008 lo siguiente:

Ahora bien, la constitución de una nueva empresa, aunque venga a solaparse con el cese de las relaciones laborales en la anterior, no es una circunstancia que por sí sola resulte contraria a la buena fe objetiva exigible en el tráfico mercantil, por lo que no es determinante a efectos de la declaración de deslealtad, ya que no altera el objeto de protección legal. Es obvio que el que quiere cambiar de trabajo procurará, por evidentes razones de subsistencia, que medie el menor tiempo posible de inactividad, tratando de ejercer en el plazo más breve posible su profesión para obtener ingresos, ya sea por cuenta propia, a través de una sociedad, o por la de un tercero. Con lo que lo relevante no es, a estos efectos, que los citados demandados realizaran los aludidos preparativos, sino si desviaron medios (listados de clientes, programas informáticos, etc), recursos o clientes de la empresa anterior, todavía desde el interior de la que estaban a punto de abandonar, hacia la nueva.

Y el propio Tribunal Supremo, desde su referente en la citada sentencia de 11 de octubre de 1999 , ha venido reiterando dicho criterio, entre otras, en sus sentencias de 21 de enero y 16 de abril de 2008 y de 17 de abril de 2009 . Como señalaba esta última:'[...] para que se justifique la imputación del juicio de deslealtad [ artículo 5 LCD ] hacia ese tipo de actuaciones [captación de la clientela] hace falta que se den unas circunstancias muy significadas. Así, no cabe admitir un concepto patrimonial de la clientela, pues el empresario no ostenta sobre la misma ningún derecho de exclusiva y menos de propiedad, estando sometida a las leyes del mercado, de manera que el ofrecimiento de servicios a la misma no puede reputarse desleal. La clientela no es un bien jurídico que deba permanecer al margen del proceso de selección que implica la competencia. El cliente elige entre los servicios que le ofrece el mercado según su interés, por lo que la captación de clientela no es en sí reprobable salvo que para ello se empleen medios de un tercero. Lo que hubiese sido reprobable es que antes de marcharse los demandados hubieran comenzado a desviarla para la nueva empresa desde el interior de la que estaban a punto de abandonar o que hubiesen empleado de otro modo recursos pertenecientes a ésta para conseguirlo. Acreditar el uso de tales medios ilícitos por los demandados resultaría imprescindible para sostener el reproche de deslealtad. Además, hay que remarcar la licitud con la que actúa el que estando al corriente del desenvolvimiento y la suerte de las relaciones jurídicas que entablaba su anterior empresario con terceros hayan podido luego procurar el desvío de esos sujetos hacia el ámbito de actuación de la nueva empresa, lo que resulta lícito e incluso entronca de forma intrínseca con las reglas del juego concurrencial. Las habilidades, capacidades, experiencia y conocimiento del sector que componen la formación y capacitación profesional del trabajador son de libre e incluso necesario uso por el mismo, con el consiguiente aprovechamiento por la nueva empresa que lo emplea, en el ulterior desarrollo de su vida laboral, o por la empresa que el antiguo empleado constituye, normalmente dedicada al mismo sector en el que ha adquirido aquellos valores'.

Como hemos comprobado, el que el codemandado sea socio de la actora resulta irrelevante en lo que nos ocupa. Tampoco la captación de clientela en el ámbito de la nueva sociedad y una vez abandonó TEMAS DE HIGIENE, S.A., pues no se acredita otra cosa, constituye ilícito alguno. Ni siquiera en la demanda, como hemos señalado, se especifica a qué listado de clientes se refiere como medio del que se hubiera servido el codemandado Sr. Genaro , más allá de sus conocimientos del sector.

En suma, lo que en la demanda se imputa como ilícito es el conocimiento de clientes de la actora para llevárselos a la sociedad por él constituida. Se incide además en que la constitución de la sociedad es anterior a haber abandonado su trabajo, pero esta circunstancia, como acto preparatorio de su nueva actividad, es en sí misma irrelevante, según hemos expuesto.

En cuarto lugar, el recurso reitera que se indujo a la ruptura contractual a los clientes, pero en realidad lo que se reprocha es exactamente la misma conducta que en realidad se denuncia al amparo de lo dispuesto en el artículo 4 LCD (pg. 4 del recurso):

'Atenta a la buena fe la práctica de aprovecharse de la información de la empresa para la que trabaja Y DE LA QUE ES SOCIO, a efectos de competir en el mercado y hacerse con sus mejores clientes en la zona comercial de la Comunidad de Madrid'.

En realidad, no se sustenta la demanda en el artículo 14 LCD sino que se alega la infracción del artículo 4 LCD (fundamento de derecho VII de la demanda). De manera confusa y a modo de preámbulo, para luego centrarse en el artículo 4 LCD , se dice lo siguiente:

'El requisito legal de la buena fe objetiva ( art. 4 LCD , en relación con art. 7 CCivil); sobre inducción a la infracción contractual ( art. 14 LCD ); sobre violación de normas ( art. 15 LCD ); venta a pérdida (art. 17).'

Después de estetotum revolutumcontinúa la demanda:

'Los hechos relatados en los antecedentes son encardinables (sic) en actuaciones constitutivas de competencia desleal, pues infringen la buena fe en los términos definidos en el art. 4 de la Ley de Competencia Desleal .'

En suma, ni el ilícito se sostenía en la conducta descrita en el artículo 14 LCD , ni existe el menor análisis de dicho precepto, que encuadra diversas conductas con sus propios requisitos.

El artículo 14 LCD sanciona, además del aprovechamiento de la infracción contractual ajena, un comportamiento realizado en el mercado por persona que participa en él y con fines concurrenciales (arts. 2 y 3), consistente en la inducción o, lo que es lo mismo, la instigación o el hacer surgir en otro, sea un trabajador, un proveedor, un cliente o demás obligados, la resolución o determinación,

(a) de infringir alguno de los deberes contractuales básicos integrados en la relación jurídica que le liga a un competidor de quien induce o,

(b) de terminar regularmente la vigencia de ese vínculo, siempre que, en este caso, tenga la inducción por fin difundir o explotar un secreto industrial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas.

En todos los casos se requiere la preexistencia de una relación contractual entre el competidor y el inducido, sobre la que incide el inductor. La diferencia determinante radica en el elemento finalista.

En el primer caso (inducción a la infracción de deberes contractuales) el objetivo buscado es que el inducido incumpla deberes básicos derivados del contrato, una de cuyas manifestaciones podrá ser la relativa a mantener o respetar el vínculo contractual por el tiempo convenido en el pacto.

En el segundo, la acción típica que contempla el artículo 14.2 LCD es que se ejerza influencia sobre otra persona para determinarle a finalizar regularmente una relación contractual en la que es parte o que se produzca un aprovechamiento de la infracción contractual ajena, pero ello no supondría de por sí un acto de competencia desleal, sino que se exigiría además bien que se empleasen medios reprobables para conseguirlo (el engaño) o bien que se persiguiese una finalidad inadmisible (la divulgación o la explotación de secretos empresariales o la expulsión del competidor del mercado u otras circunstancias análogas).

Ni se hace mención alguna en la demanda a los requisitos añadidos que precisa la aplicación de dicho precepto, ni se constatan de ningún modo. Es más, ni siquiera en el recurso se indica sobre qué prueba se constata la hipotética inducción, que por ninguna parte aparece atendiendo a las testificales practicadas, como bien expone la sentencia recurrida. Por otra parte, la inducción no puede confundirse con la concurrencia de ofertas en el mercado, de manera que los clientes se decidan por aquella que sirva mejor a sus intereses. Tampoco es inducción la ruptura que se produce por discrepancias del cliente con su anterior proveedor.

Finalmente, se refiere el recurso a la repercusión en VAZQUEZ HIGIENE, S.L. de la pérdida de clientes de TEMAS DE HIGIENE, S.A., y se centra en cuestiones que no constituyen laratio decidendide la resolución recurrida, relacionadas con la cartera de clientes del Sr. Vázquez. Si, atendiendo a lo expuesto, hemos descartado la conducta desleal, resultan irrelevantes estas cuestiones puesto que la clientela no fue captada ilícitamente. Como señala el Tribunal Supremo en la citada sentencia de 17 de abril de 2009 , el cliente elige entre los servicios que le ofrece el mercado según su interés, por lo que la captación de clientela no es en sí reprobable, salvo que para ello se empleen medios de un tercero.

En todo caso, en un sistema que prima la libre competencia, que potencia la pugna por la clientela y los factores de producción, y que no construye el ilícito sobre simples criterios de corrección profesional, sino de eficiencia económica, la deslealtad no viene determinada por la simple oferta para contratar o por el mero contacto con los clientes del competidor o por su captación.

Finalmente, los apartados segundo y tercero del recurso se centran en la cuantificación de la indemnización, aspecto sobre el que, por las razones expuestas, resulta innecesario pronunciarse, al margen de reproducir argumentos ya analizados sobre el supuesto ilícito.

Visto lo expuesto, el recurso debe ser desestimado.

TERCERO.Las costas deben ser impuestas a la parte recurrente por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC .

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por TEMAS DE HIGIENE, S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. Seis de Madrid en el proceso del que dimanan las actuaciones y cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes y, en consecuencia, confirmamos dicha resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ .

Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación de concurrir interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ . De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.