Sentencia Civil Nº 733/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1504/2017 de 20 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.148.00.2-2016/0006782
Recurso de Apelación 1504/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 1127/2016
Apelante/Demandante: DON Romulo
Procurador: Don Noel Alain de Dorremochea Guiot
Apelado/Demandada: DOÑA Estefanía
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº 733/2019
Magistrados:
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
Ilmo. Sr. Dº. Eladio Galán Cáceres
Ilma.Sra. Dª. Pilar Gonzálvez Vicente /
En Madrid, a 20 de septiembre de 2.019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS seguidos bajo el nº 1127/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia
nº 2 de DIRECCION000 , entre partes:
De una como apelante, Dº. Romulo , representado por el Procurador Dº. Noel Alain de Dorremochea
Guiot.
De otra como apelada, Dª. Estefanía , sin representación procesal.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 27 de junio de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Desestimo íntegramente la demanda de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS seguidos a instancia de Don Romulo representado por el procurador Don Noel Alain Dorremochea y defendida por el Letrado Doña Lorena Benito Escriba contra Doña Estefanía representado por la procuradora Doña Yolanda de Lope Amor y defendido por el letrado Doña Aranxta Garralda y, en consecuencia, debo desestimar y desestimo la demandada de modificación de medidas definitivas formuladas, sin hacer expresa imposición de costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer Recurso de Apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial en el plazo de veinte días.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª. Romulo , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por el Ministerio Fiscal, escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 19 de septiembre de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dº. Romulo , actor en proceso entablado para la modificación de efectos de divorcio determinados en sentencia de 26 de junio de 2.009, sancionadora del convenio regulador suscrito el anterior 22 de abril, interpone recurso de apelación frente a la recaída en la instancia a 27 de junio de 2.017 interesando de la Sala se determinen las comunicaciones entre el no custodio y las menores de edad Natividad e Olga , hijas comunes de los litigantes, en los términos que expresa en el suplico de su escrito de recurso, al que nos remitimos y damos por reproducido en aras a la brevedad.



SEGUNDO.- Al constituir objeto de recurso el sistema de comunicaciones paternofiliales, se hace necesario precisar con carácter previo al examen de la problemática sometida a la consideración del Tribunal, que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC), se desdobla en dos nuevas funciones: - La atribución de la custodia a un progenitor, y - El establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro progenitor.

Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende que la convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%, y que en principio la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el progenitor que ejerce las visitas.

Es decir, después de la separación o el divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos, sin que el reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio implique una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no deben relacionarse con el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Hay que tener en cuenta que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el art.

161 del CC, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno, o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio procurando que a los niños no les afecte gravemente la separación.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los arts.

92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro régimen de visitas del menor con su padre, que le permite ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura matrimonial.

En ningún caso el derecho de visitas puede ser una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos.

En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002 parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Por tanto, el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

Dicho ello, quiere en esta misma línea añadirse por la Sala que en esta materia de visitas debe atenderse principalmente al interés del menor, principio esencial básicamente en aplicación del artículo 39.3 de la Constitución Española. Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3).

Debe recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LECV, y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española, 94 y 160 esencialmente del Código Civil, que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1991, se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil. Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993 ) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, 'la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, como principio general que debe informar su aplicación, 'el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E. así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como límites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-1993, que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución más idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.



TERCERO.- Sentado cuanto antecede, a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del recurso, puesto que las comunes descendientes por su edad, 16 y 13 años cumplidos a esta fecha, como nacidas respectivamente a NUM000 de 2.003 y NUM001 de 2.006, presentan el suficiente grado de madurez, juicio, criterio e independencia física como para poder determinar en régimen de igualdad con su padre el tiempo, modo y lugar de desarrollo de los contactos, cuando el sistema en su día convenido es ajustado a las necesidades de las niñas, la mayor de ellas explorada en la instancia, cuyo superior interés se ha hecho prevalecer por la Juez 'a quo' frente a los del padre de acomodar las comunicaciones a sus conveniencias o necesidades, sin perjuicio de que se actúe por los adultos con flexibilidad, teniendo primordialmente ahora en consideración los deseos y voluntad de las niñas, sin obligarles coercitivamente a las visitas, ni tampoco impedírselo si quieren hacerlo al margen de las previsiones de la sentencia, por cuanto tiene de contraproducente si llegaran a vivirlo como una imposición.

Debe tenerse en consideración que los sistemas de visitas se fijan en el ámbito judicial siempre desde lo general, esto es, de lo que se considera beneficioso para la mayoría de las familias, en aras a asegurar el mantenimiento del vínculo afectivo y apego al no custodio, siendo en todo caso de mínimos, o lo que es lo mismo, se regula lo indispensable al fin dicho, sin judicializar la totalidad de la problemática, ni hacerla extensiva a todos, a cada uno y a los más nimios detalles, y sin que sea dable inflexibilidad que derive de quedarse en la literalidad de las palabras si concurrieren factores que justifiquen otros criterios de desarrollo, a los que ahora no se puede responder, pues dependerán en exclusiva de la casuística, debiendo en todo lo que no venga previsto, en lo que sea marginal o exceda de la sentencia, invitarse a los adultos al diálogo y consenso, alcanzando extrajudicialmente cuantos pactos consideren oportunos al respecto, en interés y beneficio de Natividad e Olga , sus propias hijas, y ahora, por sus edades, contando con la voluntad de ellas, de manera que, reiteramos, ni se les impida, ni se les imponga a todo trance la comunicación.

Además, para la concreción de los regímenes de visitas, se atiende siempre al superior interés de las menores, para garantizar que gocen de la adecuada referencia de la figura paterna, de la que precisan para mantener su estabilidad familiar, escolar, social y de todo orden, y para su crecimiento como personas.

Debe por las razones expuestas desestimarse el recurso, como anunciamos, con lógica confirmación de la disentida, que ningún reproche merece desde la perspectiva de la alzada, sin que se advierta motivo para sustituir el criterio objetivo e imparcial de la Juez de primer grado, considerado para con el 'favor filii', por el subjetivo e interesado de la parte.



CUARTO.- Al ser desestimado el recurso se ha de condenar al apelante al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil.



QUINTO.- La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dº. Romulo frente a la sentencia de fecha 27 de junio de 2.017, recaída en autos sobre modificación de medidas seguidos por aquel contra Dª. Estefanía bajo el número 1.127/2.016, ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de DIRECCION000 , Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, condenando al apelante al pago de las costas de la alzada.

Deberá darse legal destino al depósito constituido para recurrir en apelación.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1504-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe