Sentencia Civil Nº 205/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 553/2010 de 12 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21 BIS

MADRID

SENTENCIA: 00205/2012

1280A

C/ FERRAZ, 41

Tfno.: Fax:

N.I.G. 28000 1 2100109 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 553 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 524 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de MADRID

Ponente: D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

e

De: CONSTRUCCIONES EDISAN, S.A., BITANGO PROMOCIONES, S.L.

Procurador: ANTONIO MARTINEZ DE LA CASA RODRIGUEZ, MARIA ANGUSTIAS GARNICA MONTORO

Contra: Hugo , Blanca , Nazario , Hortensia , Virgilio , Reyes , Marco Antonio , Almudena , Camilo , Enma , Marta , Felix , Marí Juana , Leoncio , Rubén , Luis Andrés , Coro

Procurador: MARIA PARDILLO LANDETA, MARIA PARDILLO LANDETA , MARIA PARDILLO LANDETA , MARIA PARDILLO LANDETA , MARIA PARDILLO LANDETA , MARIA PARDILLO LANDETA , MARIA PARDILLO LANDETA , MARIA PARDILLO LANDETA , MARIA PARDILLO LANDETA , MARIA PARDILLO LANDETA , MARIA PARDILLO LANDETA , MARIA PARDILLO LANDETA , MARIA PARDILLO LANDETA , MARIA PARDILLO LANDETA , MARIA PARDILLO LANDETA , MARIA PARDILLO LANDETA , MARIA PARDILLO LANDETA

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ GRECIANO

D. RAFAEL CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE

D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

En MADRID, a doce de julio de dos mil doce. La Sección Vigésimo Primera Bis de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 524/08, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Madrid, seguido entre partes, como apelantes BITANGO PROMOCIONES, S.L. y CONSTRUCCIONES EDISAN, S.A. y como apelados Hugo , Blanca , Nazario , Hortensia , Virgilio , Reyes , Marco Antonio , Almudena , Camilo , Enma , Marta , Felix , Marí Juana , Leoncio , Rubén , Luis Andrés Y Coro .

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Madrid, en fecha 2 de marzo de 2010 de 2010, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo en parte la demanda formulada por la Procuradora María Pardillo Landeta, en nombre y representación de Hugo y Blanca , Nazario y Hortensia , Virgilio y Reyes , Marco Antonio y Almudena , Camilo y Enma , Marta , Felix y Marí Juana , Leoncio y Rubén y Luis Andrés y Coro contra Bitango Promociones S.L. y Construcciones Edisan S.A., declaro haber lugar parcialmente a la misma, y en su virtud:

1º declaro que las demandadas incurrieron en mora en la entrega de las viviendas, condenándoles a indemnizar a sus representados por las cantidades siguientes:

a) Hugo y Blanca en la cantidad de SEIS MIL CUATROCIENTOS CUARENTA EUROS, (6.440,00 €).

b) Nazario y Hortensia en la cantidad de SEIS MIL OCHOCIENTOS NOVENTA EUROS, (6.890,00 €)

c) Virgilio y Reyes en la cantidad de CINCO MIL QUINIENTOS VEINTE EUROS, (5.520,00 €).

d) Marco Antonio y Almudena en la cantidad de MIL SETECIENTOS TREINTA Y DOS EUROS Y CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS, (1.732,56 €).

e) Camilo y Enma en la cantidad de DIEZ MIL CIENTO OCHENTA Y OCHO EUROS Y SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS, (10.188,74 €).

f) Marta en la cantidad de TRES MIL SEISCIENTOS EUROS, (3.600,00 €).

g) Felix y Marí Juana en la cantidad de CINCO MIL QUINIENTOS SESENTA Y CUATRO EUROS Y SESENTA Y DOS CÉNTIMOS, (5.564,62 €).

h) Leoncio y Rubén en la cantidad de SIETE MIL DOSCIENTOS EUROS, (7.200,00 €)

i) Luis Andrés y Coro en la cantidad de SIETE MIL OCHOCIENTOS EUROS, (7.800 €).

2º condeno asimismo a las demandadas al pago de los intereses legales devengados por las anteriores sumas desde la interposición de la demanda.

Y, 3º ello sin hacer expresa imposición de las costas del procedimiento, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación del demandante, y admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, que se opuso en tiempo y forma, elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 19 de abril de 2012, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 28 de junio de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan y tienen por reproducidos los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, a los efectos de evitar innecesarias reiteraciones, en tanto no se contradigan por los de la presente resolución.

PRIMERO.- Se interponen sendos recursos de apelación por cada una de las codemandadas, CONSTRUCCIONES EDISAN, S.A. y BITANGO PROMOCIONES, S.L., frente a la sentencia dictada en primera instancia que, en los concretos términos ya expresados en los antecedentes de hecho de la presente resolución, estimaba en parte la demanda deducida frente a las mismas por determinados adquirentes de viviendas unifamiliares construidas sobre la finca registral nº NUM000 del Registro de Navalcarnero, en ejercicio de acción de reclamación de indemnización por los perjuicios causados por retraso en la ejecución de las obras.

En la sentencia ahora recurrida, tras descartar la falta de legitimación activa formulada por la representación de CONSTRUCCIONES EDISAN, S.A., se consideraba concurrente el retraso injustificado en la ejecución de la obra en relación con lo concretamente pactado, sin que la constructora hubiera acreditado que tal retraso se debiera a causa de fuerza mayor en los términos previstos en el contrato ni tan siquiera a un incremento desproporcionado de unidades de obra o a la existencia de factores externos, lo que conlleva considerar a la misma responsable del retraso y debiendo pechar en consecuencia con los daños y perjuicios derivados del retraso conforme a lo previsto en el artículo 1101 del Código Civil , fijando la indemnización correspondiente a cada uno de los demandantes en atención al tiempo de exceso en el que no pudieron ocupar ni disponer de sus viviendas, declarando igualmente la responsabilidad de BITANGO PROMOCIONES, S.L. en su condición de promotora conforme a lo que se desprende de las estipulaciones de los contratos suscritos con los demandantes, conocidos los derechos de que disponía antes de contratar y las facultades que se reservaba, y en términos comparativos con lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley de Ordenación de la Edificación con atención a la jurisprudencia al respecto.

Por la representación de CONSTRUCCIONES EDISAN, S.A., se funda su recurso en la declarada condición de promotora de BITANGO PROMOCIONES, S.L., alegando que la relación contractual de los actores se refiere exclusivamente a esa promotora y que por tanto nada podrían reclamar a la constructora porque aunque los copropietarios asumen la condición de propiedad en autopromoción BITANGO asume el control, gestión y representación de los comuneros, sosteniendo la falta de legitimación pasiva de la constructora y que el retraso en la terminación de las viviendas se debería a causas imputables a la promotora.

Por su parte la representación de BITANGO PROMOCIONES, S.L. funda su recurso en el error en la valoración de la prueba, haciendo alusión a que de la propia documentación aportada de contrario queda meridianamente claro y demostrado que quién contrata las obras el directamente la Comunidad de Bienes y no BITANGO que no ostenta la condición de promotora, siendo la mera gestora de la Comunidad de Propietarios, por lo que no puede ser responsable del retraso en la ejecución de las obras y del consiguiente retraso en la entrega, aludiendo a la incongruencia de la sentencia con el contenido de la prueba obrante en autos y a la existencia de incongruencia "extra petitum" al pronunciarse sobre una cuestión no solicitada con la demanda como es establecer la condición de gestora o promotora.

Por las partes respectivamente apeladas se formularon las correspondientes oposiciones a los recursos en los términos que constan en los escritos aportados.

SEGUNDO.- Comenzando con la cuestión relativa a la condición de promotora de BITANGO PROMOCIONES, S.L., puesto que en la misma se basa el recurso de ésta, negando tal condición para sostener su condición de mera gestora, y en gran medida el recurso interpuesto por CONSTRUCCIONES EDISAN, S.A. pretendiendo eludir su responsabilidad, debe indicarse que ninguna razón asiste a la promotora.

Como señala en relación con la cuestión debatida la Sentencia de esta Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14ª, de 31 de marzo de 2010 , el contrato de autopromoción es un contrato complejo, en el que la finalidad del contratante empresarial es limitar su responsabilidad a través de la autopromoción, de forma que las responsabilidades derivadas de la construcción reviertan en el otro contratante. La finalidad del contratante ordinario no es la de ser promotor, sino la de adquirir una vivienda a su gusto, y por el precio mas barato posible.

Es un contrato gestorio, perteneciente al tronco común del mandato, que se instrumenta a través de varios contratos, y en el que el mandato representativo con facultades de disposición desempeña un papel esencial; es el que garantiza la actuación frente a terceros, y permite contratar todos los aspectos de la obra; solar, proyecto, arquitecto, constructor, licencia de obras, y cuantas actuaciones sean precisas para poner a disposición de sus clientes una vivienda en los términos pactados.

Esta formado por acumulación de contratos no equivalente a la suma de las causas particulares de sus componentes; obedece a su causa única, de la que nacen las obligaciones de las partes.

La responsabilidad del gestor excede de las del mandato representativo, para introducirse en las del contrato de obra; es un promotor encubierto. La esencia del mandato es la extensión de los campos negociales no personalísimos del mandante, por medio de terceros a los que dota de instrucciones precisas. En este contrato la posición de los mandantes es completamente distinta: los mandantes malamente pueden dar instrucciones precisas a un profesional de la promoción inmobiliaria.

Las obligaciones del gestor están imbuidas por el rasgo de la profesionalidad y confianza, y por la obligación de resultado, respondiendo la ejecución de la obra, que se haga buen de acuerdo con la diligencia de un buen profesional del ramo, según plano, proyecto y memoria de calidades etc., y se entregue en el plazo previsto en el contrato.

Dicho de otro modo, sin perjuicio de la acción que corresponda a los demandantes frente a los profesionales que proyectaron y dirigieron la obra, la gestora responde frente a sus clientes como promotor encubierto por culpa contractual; por la mala elección de terreno, de proyecto, por los defectos de ejecución, y por las variaciones de proyecto que abaraten costes en perjuicio de los destinatarios finales de la obra que contrataron a precio cerrado. Su diligencia profesional le obliga desplegar la diligencia adecuada para la satisfacción de sus clientes, y para evitar los daños causados por mala actuación de aquellos con quienes contrato, y a los que debe vigilar según el contrato.

En esta articulación, la forma de actuar del gestor a través del mandato expreso y representativo, trae al círculo de la responsabilidad contractual al constructor, arquitectos, aparejadores, y a todos los intervinientes en el proceso constructivo.

Y llegado el caso, responde solidariamente con los demás agentes de la construcción de los vicios ocurrido en la obra que gestionó.

Y en relación en concreto con la condición de promotora de la entidad BITANGO PROMOCIONES, S.L., en un caso sustancialmente idéntico, y dando respuesta a los concretos motivos de recurso aquí expresados con razonamientos plenamente compartidos por esta tribunal, señala la Sentencia de la Sección 11ª de esta Audiencia Provincial de 22 de septiembre de 2011 :

"PRIMER MOTIVO DEL RECURSO: ERRÓNEA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.- Una vez enunciados los motivos del recurso de apelación es necesario examinar los argumentos que esgrime la apelante para aseverar que la juzgadora ha incurrido en error al valorar la prueba obrante en autos.

Como todo el litigio gira en torno a la verdadera condición o no de BITANGO PROMOCIONES, S.L., como promotora, el primer punto que deberíamos abordar es si, con la prueba practicada en el procedimiento, la apelante ha sido erróneamente calificada como promotora; o si por el contrario, el que se califique a sí mismo como entidad de gestión inmobiliaria, no deja de ser un brindis al sol.

Antes de realizar cualquier valoración jurídica sobre la condición de promotora de BITANGO PROMOCIONES, S.L. sorprende que la demandada reniegue de su condición de promotora, cuando su propia denominación social, (que generalmente es un signo distintivo que identifica a la empresa en el mercado y describe su actividad), incluye el término "promociones" y no "gestores". Hecha esta aclaración sin mayor relevancia, esta Sala se ve en la obligación de determinar la verdadera condición jurídica de BITANGO PROMOCIONES, S.L., en la relación contractual suscrita con las demandantes, y consecuentemente, en el seno del presente litigio.

Para determinar la condición jurídica de BITANGO PROMOCIONES, S.L. es necesario especificar sus funciones en el contrato formalizado con las demandantes el 21 de marzo de 2005. Así, de la lectura de su clausulado, se extraen las siguientes conclusiones:

BITANGO PROMOCIONES, S.L. es propietaria de una parcela en el término municipal de Arroyomolinos, que adquieren Doña... y D... Por lo tanto, es cierto lo que afirman las demandantes en su escrito de demanda, cuando manifiestan que en el contrato formalizado el 21 de marzo de 2005 compran una parcela a BITANGO PROMOCIONES, S.L. No obstante, consideramos que con intención de tergiversar las palabras de las demandantes, la apelante sostiene que Doña... y D... aseguran que han formalizado un contrato de venta de viviendas familiares de protección pública. Sin embargo, esta manifestación es incierta. En ningún momento las demandantes han declarado lo que expone la apelante. Por lo tanto, BITANGO PROMOCIONES, S.L. como propietaria de la parcela descrita en el contrato traslada la propiedad a Doña... y a D.., que como compradores, adquieren la mencionada parcela.

Como los compradores pasan a formar parte de una comunidad, con participaciones indivisas, BITANGO PROMOCIONES, S.L. se encarga de asignar la cuota de las mismas, en función del proyecto de edificación.

BITANGO PROMOCIONES, S.L. encarga el proyecto de edificación, siendo este aceptado expresamente por los demandantes.

BITANGO PROMOCIONES, S.L. ha redactado los estatutos de la comunidad de propietarios de..., C.B., los cuales son impuestos y deben ser aceptados por las demandantes.

BITANGO PROMOCIONES, S.L. procederá a fijar -con carácter definitivo- los coeficientes en la cuota de participación económica y en la cuota de copropiedad, los cuales deberán ser aceptados por los demandantes.

BITANGO PROMOCIONES, S.L. solicitará licencias, permisos, créditos, etc. para llevar a cabo la promoción. Para ello, los demandantes tuvieron que otorgar un poder tan amplio y bastante, como fuese necesario.

El precio de la propiedad asciende a DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS TREINTA EUROS (266.430 €).

BITANGO PROMOCIONES, S.L., en concepto de remuneración por los servicios de gestión, administración, dirección y control prestados, percibirá el 15% de la cantidad establecida como precio cerrado de los inmuebles. Luego, no sólo realiza labores de gestión, sino también de administración, dirección y control.

BITANGO PROMOCIONES, S.L. se reserva el derecho a autorizar o no la cesión de derechos de comunero a terceros. Ahora bien, si no otorga su visto bueno a futuros cesionarios, los demandantes no recibirían la cantidad total desembolsada.

Al contrato de compraventa, se le une, entre otros, un anexo que son los Estatutos de la "Comunidad de Propietarios..., C.B.", en los cuales se reflejan las verdaderas atribuciones de BITANGO PROMOCIONES, S.L. Sin lugar a dudas, de la lectura del artículo 16 y 17 (el cual consta a su vez de veintitrés epígrafes), relativo a la GESTORA, podemos colegir que BITANGO PROMOCIONES, S.L. es la verdadera promotora, toda vez que asume la administración, gestión, dirección y gobierno de todas las actividades que requieran promover la construcción de "..., C.B.". Además, BITANGO PROMOCIONES, S.L. asume todo tipo de funciones, con carácter meramente enunciativo y no limitativo, entre otras: 1) solicitar y obtener todo tipo de licencias y autorizaciones administrativas; 2) asumir la dirección de las obras; 3) encargar los proyectos a los arquitectos que estime conveniente; 4) libertad para disponer de todos los fondos económicos, y más concretamente, para abrir y cancelar cuentas, solicitar préstamos, constituir garantías hipotecarias, constituir avales, disponer de todo tipo de fondos, etc.; 5) celebrar todo tipo de contratos para la ejecución de las obras, etc.

Si contrastamos todas estas funciones con el artículo 9 LOE , BITANGO PROMOCIONES, S.L. es promotora de "..., C.B.", pues es considerado promotor quien decide, impulsa, programa, financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación, siendo sus obligaciones: 1) Ostentar la propiedad sobre el solar y poseer la titularidad de un derecho que le permita construir en él; 2) Facilitar todo tipo de documentación para la redacción del proyecto, así como autorizar al director de la obra a realizar cuantas modificaciones se estimen necesarias; 3) Gestionar y obtener las preceptivas licencias y autorizaciones administrativas; 4) suscribir todo tipo de seguros; etc.

Como en los últimos años ha proliferado la figura de la "entidad gestora o de gestión empresarial", para evitar las responsabilidades que se le atribuyen a la promotora en la LOE, el Tribunal Supremo, a través de su jurisprudencia, se ha visto obligado a adoptar criterios concluyentes para proteger a los particulares, que son desconocedores de la "ingeniería contractual" que a veces se origina en el sector inmobiliario, para eximir responsabilidades. Así, cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 diciembre de 2004 , que dispuso: " El motivo se estima porque del contenido del documento núm. 2 de los aportados en la demanda - básico para resolver las relaciones entre las partes- claramente se deduce que Comunidades Castellanas, Promociones Inmobiliarias, SA -como, además, su propio nombre indica -no es un simple gestor -apoderado-, o mediador, sino una de las denominadas sociedades de gestión inmobiliaria, y como tal se comportó en el proceso constructivo. Sin necesidad de integración del «factum» (aunque hay muchos datos complementarios que corroboran la apreciación), y más allá de determinadas expresiones, locuciones o calificaciones, el conjunto de estipulaciones contenidas en el documento revelan de modo inconcuso que la referida entidad, en consonancia con su prestigio en el mercado inmobiliario que afirma (f. 374), actuó como una promotora y por ende queda sujeta a la responsabilidad civil regulada en el art. 1591 del Código Civil , por serle de plena aplicación la consolidada doctrina de esta Sala, representada por las Sentencias de 3 ( RJ 1996, 7006) y 15 de octubre de 1996 ( RJ 1996 , 7111) , 26 de junio de 1997 ( RJ 1997 , 5214) , 15 de marzo de 2001 ( RJ 2001, 3195 ) y 25 de febrero de 2004 ( RJ 2004, 1635 ) , sobre las sociedades de gestión inmobiliaria, declarando la de 15 de marzo de 2001 la sujección a la responsabilidad decenal «aunque se presenten como meros gestores», y la de 25 de febrero de 2004, con cita de las de 3 y 15 de octubre de 1996, que «las actividades de gestión, administración y dirección del proceso edificativo son propias de los promotores y los que las llevan a cabo no quedan excluidos de la responsabilidad decenal».

En el mismo sentido, cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2004 , en la cual se dispuso que la condición de promotora venía determinada por la atribución de funciones, previstas en el contrato. Así, el Alto Tribunal dispuso que "basta con destacar varios antecedentes y cláusulas de los muy prolijos contratos predispuestos por la recurrente, contemplándolos en su conjunto, para comprobar que, como con acierto entendió el tribunal sentenciador, en ella concurre la condición de promotora: así, ella era la que en su momento suscribió los contratos de opción de compra sobre los solares (antecedente I); ella era la que cobraba a cada contratante la suma de cuatro millones de pesetas para pagar el precio de los solares (pacto primero. 2); ella era quien a la firma del contrato cobraba trescientas mil pesetas a cada contratante «en concepto de derecho de participación en la Comunidad de Propietarios» (pacto primero. 3); ella era quien podía elegir a los «comuneros» supeditando la construcción a que se completara el número de ellos previsto (pacto primero. 4); ella era quien imponía como hecho consumado tanto la contratación de los facultativos técnicos y la asunción de todo de gestiones, incluidas las de promoción de la obra, cuanto el encargo previo del proyecto a los arquitectos ya contratados (pacto segundo); ella era quien se lucraba, «como precio de gestión», con el diez por ciento sobre el coste del solar y de la construcción, aplicando dicho porcentaje sobre cada pago que recibiera de los comuneros (pacto tercero); ella era quien controlaba el plazo de ejecución de la obra al fijar su cómputo inicial en una fecha no determinada con precisión sino a contar «desde la concesión de la licencia municipal de obras, que deberá solicitarse en un plazo de 15 días a contar desde la firma de le escritura pública de la compra del solar» (pacto quinto); ella era quien se lucraba con el diez por ciento del coste final de la obra por absolutamente todos los conceptos, de un modo equivalente en la práctica al lucro por venta de las viviendas (pacto sexto); ella era la que fijaba unos pagos periódicos por los «comuneros» de un modo igualmente equivalente al de un promotor-vendedor (pacto séptimo), quedando aquéllos obligados a proveer de fondos «a su simple requerimiento» (pacto octavo); ella era quien, en caso de algún impago, podía optar libremente entre exigir judicialmente la cantidad correspondiente o sustituir al «comunero», y en este último caso reteniendo todas las cantidades que hubiera pagado hasta que se encontrara un sustituto, momento en el cual se le devolverían pero «con un descuento del 20% en concepto de cláusula penal sustitutoria de la de daños y perjuicios causados por la sustitución» (pacto noveno ); ella era quien seleccionaba a los comuneros «en interés de todos ellos» y tenía que autorizar la cesión de sus derechos a terceros o la colocación de anuncios de venta (pacto décimo); ella era quien quedaba facultada para «declarar la obra nueva, dividir la finca en Propiedad Horizontal, fijando el estatuto rector de la Comunidad, dividir la cosa común y adjudicar a cada Comunero la vivienda elegida, solicitar Préstamos Hipotecarios y revender las participaciones indivisas del Comunero en el caso de que sea necesaria su sustitución» (pacto decimosegundo); y ella era, en fin, quien establecía una cláusula penal del «5% del coste de la obra que quede por concluir» para el caso de que la comunidad de propietarios decidiera prescindir de sus servicios antes de la finalización de las obras (pacto decimocuarto)".

La apelante manifiesta que la Juzgadora ha interpretado los documentos aportados por la actora de forma errónea. Nada más lejos de la realidad. Esta Sala conviene con la Juzgadora que, de toda la documental obrante, y a pesar de que BITANGO PROMOCIONES se denomine a sí misma como gestora, no cabe sino entender que BITANGO PROMOCIONES, S.L. es una promotora. Y, por ello, la apelante se obliga en su condición de promotora ante los demandantes. En ningún caso, se deduce de la documental aportada que los comuneros autopromocionen sus viviendas, tal y como sostiene la apelante.

La conclusión de cuanto antecede no puede ser otra que la desestimación del primer motivo de apelación, afirmando que, la condición de promotora de BITANGO PROMOCIONES, S.L. se dilucida claramente de todas las funciones asignadas por la documentación obrante en autos; y más concretamente; por lo dispuesto en el contrato de 21 de marzo de 2005 y por el anexo a éste, en el que se unen los Estatutos de la Comunidad de Propietarios de..., C.B.

SEGUNDO MOTIVO DEL RECURSO : INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA DICTADA.- Según la apelante, en la sentencia n º 533/2010 existe una incongruencia entre la sentencia dictada y la prueba obrante en autos. Pues bien, lo cierto es que la apelante reitera el mismo argumento invocado en el primer motivo de recurso. Y, en ningún momento, se ha acreditado que existiese una disconformidad existente entre la sentencia dictada en primera instancia y las pretensiones que constituyen el objeto del litigio, de acuerdo con el artículo 218 de la Lec . En este sentido, cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 1989 , que al desestimar la pretensión de incongruencia de la sentencia objeto de recurso, estudió la doctrina general de la congruencia, llegando a la siguiente conclusión: "Y como de un problema de incongruencia se trata, resulta indispensable dejar señalada la doctrina jurisprudencial de esta Sala cuando enseña, que la congruencia no tiene otra exigencia que la derivada de la conformidad que ha de existir entre la sentencia y la pretensión, o las pretensiones, que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensión procesal, no está sustancialmente alterado; entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas de los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no de los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada resolución responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible ( Sentencias, entre otras muchas, de 24 de febrero y 27 de noviembre de 1987 , 8 de marzo y 27 de abril de 1988 , 1 de febrero de 1989 , etcétera)".

No obstante, volviendo al presente litigio, la apelante no concreta las razones por las cuales -según su opinión- se incurre en incongruencia. Antes al contrario, el segundo motivo de apelación, no deja de ser una reiteración del primero, como se ha dicho, toda vez que se empecina una y otra vez en el mismo argumento, y a veces con premisas un tanto contradictorias, ya que sostiene que el promotor es en quien radica la capacidad de decisión, y afirma que ésta la posee la Junta de Propietarios, en representación de la Comunidad de "... ". Sin embargo, del análisis exhaustivo que se ha realizado del contrato suscrito entre las partes el 21 de marzo de 2005 y de los Estatutos de la Comunidad de Propietarios se colige un hecho bien distinto. Así se han citado algunos puntos de los artículos 16 y 17 de los mencionados Estatutos, en los que se atribuye esta función claramente a BITANGO PROMOCIONES, S.L.

El apelante también manifiesta que las ganancias del promotor son exiguas, en comparación a cómo deberían ser si su condición fuese la de promotor. Pero, tal y como se ha acreditado, a través de reciente jurisprudencia, no es un argumento de peso las ganancias obtenidas, para determinar la condición de BITANGO PROMOCIONES, S.L. como promotora. Además, el artículo 9 LOE tampoco menciona las ganancias obtenidas como un requisito para considerar a una persona física o jurídica, como promotor. Aún así, y siendo incapaz de aducir argumentos convincentes, para trasladar la condición de promotor a la Comunidad de Bienes, la apelante tampoco aporta ningún argumento jurídico para acreditar la incongruencia de la sentencia n º 533/10 .

La congruencia de la sentencia no deja lugar a dudas, puesto que atribuida la condición de promotor a BITANGO PROMOCIONES, S.L., se le obliga a resolver el contrato con fecha 8 de octubre de 2008. Asimismo, se le obliga a devolverle a las demandantes el ochenta por ciento (80%) de las cantidades entregadas, puesto que no ha quedado lo suficientemente acreditado -según la Juzgadora- la imposibilidad de cesión de los derechos de los demandantes a terceros por la actuación contraria de la demandada.

Por todo lo expuesto, esta Sala mantiene la interpretación y valoración de la prueba de la Juzgadora en segunda instancia, desestimando el recurso interpuesto".

Y en idéntico sentido la Sentencia de la Sección 18ª de esta Audiencia de 13 de abril de 2011 indica:

"La parte apelante en el escrito fundamentador de su recurso de apelación, impugna la sentencia de instancia, alegando en primer lugar infracción de lo dispuesto en el artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por entender que concurre una clara falta de legitimación pasiva por parte de la entidad Bitango Promociones S.L., ciertamente de un análisis somero de los dos contratos el de formulario de reserva y el contrato definitivo suscrito el 5 de marzo de 2007, parecería deducirse, que en realidad con quien había contratado directamente Don... no fue con Bitango Promociones S.L., sino en realidad lo que hizo fue adherirse, a la Comunidad de Propietarios ... C.B., sin embargo si analizamos los denominados estatutos de la citada Comunidad de Propietarios, se comprueba de los mismos, que en la realidad jurídica, era Bitango Promociones S.L. la que tenía plena y absoluta capacidad para tomar las decisiones que estimara por convenientes dentro del marco contractual pactado, hasta tal punto que la citada Comunidad de Propietarios ... C.B., no tiene una real y efectiva existencia en el momento de elaboración de los citados estatutos sino que depende para todo de la sociedad hoy demandada Bitango Promociones S.L., que esta facultada y hasta para la constitución de la citada Comunidad de Propietarios, como se desprende del artículo 17 a ) de los citados estatutos en los que se atribuye como función de la denominada gestora la puesta en marcha de la Comunidad hasta la constitución de la misma, esto es que sin siquiera estar constituida la citada Comunidad, ya es gestora de la misma Bitango Promociones S.L., ello unido al resto de condiciones y facultades que se atribuyen a la gestora en los citados estatutos nos llevan a la evidente conclusión, de que la Comunidad no tenía existencia virtual alguna ni capacidad de decisión sobre las obras a acometer, puesto que todas las funciones relacionadas con las mismas venían atribuidas a Bitango Promociones S.L. pudiendo llegarse a entender que la Comunidad de Propietarios en cuestión no era más que una persona ficticia interpuesta sin existencia real ya que ni siquiera se ha aportado a autos el acta de constitución de la citada comunidad, por tanto necesariamente debe decaer la alegación de falta de legitimación pasiva alegada por la parte apelante... El segundo motivo de recurso consistente en la concurrencia de error en la valoración de la prueba, vuelve a hacer incidencia en que los demandantes lo que hicieron fue adherirse a una comunidad de bienes y era esa comunidad la que compraba el suelo y solicitaba el crédito firmaba el contrato de obra con la constructora y contrataba a la dirección facultativa, lo que en modo alguno es cierto, pues de los propios estatutos se desprende que las compras se harían por la gestora las solicitudes de crédito y financiación se hacían por la gestora y la contratación de la constructora y de la dirección facultativa se hacían por la propia entidad gestora, por lo que necesariamente debe decaer la alegación formulada".

Por otra parte ninguna incongruencia puede apreciarse en relación con lo solicitado con la demanda cuando la atribución de la condición de promotora constituye, precisamente, la razón esencial para derivar la responsabilidad de tal promotora que se pretende con la demanda.

TERCERO.- Tampoco puede tener favorable acogida el recurso formulado por la representación de CONSTRUCCIONES EDISAN, S.A., en tanto la misma no puede eludir su responsabilidad como constructora interviniente en el proceso constructivo, en los términos ya apuntados en la aludida Sentencia de la Sección 14ª, pues la forma de actuar del gestor a través del mandato expreso y representativo, trae al círculo de la responsabilidad contractual al constructor, arquitectos, aparejadores, y a todos los intervinientes en el proceso constructivo, y llegado el caso, responde solidariamente con los demás agentes de la construcción, y en cuanto sustentada en la Ley de Ordenación de la Edificación -art.17- en base al contrato de obra y suministro de materiales suscrito con la Comunidad de Bienes, aparándose simplemente en la ficción de los contratos de autopromoción con la que se proclama simplemente gestora tratando precisamente de eludir con ello la clara responsabilidad solidaria establecida en la referida Ley, lo que no resulta lícito por ser constitutivo de fraude de ley, estableciéndose por otra parte con claridad en el contrato de ejecución esa responsabilidad por retraso y sin que se aprecie el más mínimo error en la apreciación de los documentos aportados al proceso, ni siquiera tomando en consideración las circunstancias que se hacen constar en el Acta de Replanteo, cuando no pueden considerarse como justificativas del incumplimiento por retraso en la ejecución de obra si se tiene en cuenta que de la declaración del propio arquitecto se desprende que la falta de disponibilidad de determinados servicios para nada afectaba al movimiento de tierras, la compatibilidad entre las obras de urbanización y las de edificación, la ausencia de incrementos de obras significativos y la responsabilidad de la constructora en las acometidas de los suministros.

Debe decaer por tanto los recursos de apelación con plena ratificación de la sentencia de primera instancia.

CUARTO.- Al desestimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo estipulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impondrán a la apelante las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

DESESTIMAR los recursos de apelación interpuestos por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Martínez de la Casa Rodríguez, en nombre y representación de CONSTRUCCIONES EDISAN, S.A., y por la Procuradora de los Tribunales Doña María Angustias Garnica Montoso, en nombre y representación de BITANGO PROMOCIONES, S.L., contra la sentencia dictada el 2 de marzo 2010 por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de los de Madrid en el Procedimiento Ordinario 524/2008, y CONFIRMAR íntegramente la expresada resolución con imposición a cada apelante de las costas causadas en esta alzada con su recurso.

Una vez firme esta resolución, habrá de darse a la cantidad ingresada como depósito para recurrir, el destino legal que proceda.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC , en relación con la disposición final decimosexta , o 477.2.3 del mismo cuerpo legal , a interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala. Debiéndose, en su caso, interponer dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución. Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.