Sentencia CIVIL Nº 952/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1323/2018 de 30 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 5 DE MÁLAGA

JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS N.º 1.738/2017

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 1.323/2018

SENTENCIA N.º 952/2019

Ilmos. Sres.

Presidente:

DOÑA INMACULADA SUÁREZ-BÁRCENA FLORENCIO

Magistrados:

DON ENRIQUE SAN JUAN Y MUÑOZ

DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL

En la ciudad de Málaga, a 30 de octubre de dos mil diecinueve.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Modificación de Medidas N.º 1.323/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 5 de Málaga, seguidos a instancia de don Alvaro, representado en el recurso por el Procurador don Juan Carlos Randón Reyna y defendido por el Letrado don Manuel Rosas Moreno, contra doña Fidela, representada en el recurso por el Procurador don Carlos González Olmedo y defendida por el Letrado don Rafael Soto Rueda; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia Número 5 de Málaga dictó Sentencia de fecha 4 de julio de 2018, en el juicio de Modificación de Medidas N.º 1.738/2017 del que este Rollo de Apelación Civil dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: " FALLO

Desestimar la demanda de modificación de medidasinterpuesta por DON Alvaro contra DOÑA Fidela y en consecuencia debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos contenidos en la demanda, imponiendo las costas a la parte actora".

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, denegada la prueba interesada por el apelante, y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 30 de octubre de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Señora doña Inmaculada Suárez-Bárcena Florencio.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Alvaro instó demanda de modificación de medidas frente a doña Fidela, en la que suplicaba la extinción, y subsidiariamente la reducción y temporalización en un año, de la pensión compensatoria establecida en favor de Fidela, en Sentencia de 20 de febrero de 2006 (autos de Divorcio Nº31/2006), que aprobó el Convenio Regulador suscrito y ratificado por ambos litigantes, Convenio Regulador en el que libre y voluntariamente, los litigantes pactaron, estipulación tercera, que el esposo abonaría en concepto de pensión compensatoria en favor de la esposa, la suma de 400 euros mensuales, prestación que, tras las sucesivas actualizaciones previstas en el Convenio, ascendía, a la fecha de la demanda, a la suma de 471 euros al mes. Alegaba en la demanda el actor, que contrajo matrimonio con la demandada el día 22 de marzo de 1.975, fruto del cual nacieron tres hijos, Tomasa (42 años), Imanol (37 años), e Isaac (20 años), de los cuales el único dependiente es Isaac al que abona una pensión de alimentos de 242,83 euros, y que ambos litigantes, con anterioridad al divorcio, se separaron legalmente por Sentencia recaída en los autos de separación consensual N.º 946/1988 del Juzgado de Primera Instancia N.º 5 de Málaga, en cuya Resolución se fijaron una serie de medidas inherentes a la nueva realidad familiar y conyugal y que si bien en aquél Procedimiento no se acordó fijar cantidad algunas en concepto de pensión compensatoria en favor de la esposa al no producir la separación desequilibrio económico a la misma, sí se pactó tal prestación en el Procedimiento de Divorcio posterior, mas desde entonces, alega, han variado las circunstancias, en primer lugar porque el desequilibrio entonces concurrente en perjuicio de la esposa ha quedado paliado al haber abonado el demandante en favor de la que fuese su esposa una pensión compensatoria durante más de doce años, tiempo más que suficiente para paliar el desequilibrio generado a raíz de una convivencia de, a penas, trece años; y, en segundo lugar porque su situación económica actual ha variado en atención a la que tenían al tiempo del Divorcio, en la medida que, de estar al tiempo del Divorcio en situación laboral de activo y con capacidad económica, ha pasado a ser pensionista por incapacidad permanente total, y cuenta con unos ingresos de a penas 828 euros mensuales, siendo que la esposa, al tiempo de la separación contaba con 31 años de edad y desde ese momento ha tenido oportunidad para acceder al mercado laboral, no pudiéndose convertir la pensión compensatoria en una suerte de hipoteca vitalicia, y es por lo que procede lo suplicado en la demanda. La demanda se opuso a la pretensión modificativa articulada de adverso, aduciendo que en el Convenio Regulador del Divorcio suscrito en 2005, ambos decidieron establecer en su favor una pensión compensatoria, por la situación de desequilibrio concurrente, y se estableció sin temporalización alguna, por lo que ha de estarse a lo que libremente en su día convinieron las partes. En cuanto al paso del tiempo como compensación del desequilibrio determinante de la prestación compensatoria alegaba que no obstante la separación los litigantes convivieron more uxorio desde 1.998 a 2005, y que, tras el divorcio, acaecido en 2006, ha intentado trabajar lográndolo por desgracia, dada su edad, falta de formación y experiencia laboral, con algún empleo esporádico, siendo que en la actualidad, tal posibilidad es inexistente, teniendo en cuenta su edad y su falta de formación. En cuanto a las circunstancias del que fuese su esposo, alegaba que se desconoce cuáles eran los ingresos de don Alvaro al tiempo de suscribirse el Convenio Regulador del Divorcio en el año 2005, ya que nada se ha alegado, ni acreditado por el mismo al respecto, siendo su patrimonio actual, cuando menos igual que el que tenía al tiempo del Divorcio, y, sin duda, lo que es cierto es que no es un mero pensionista con ingresos limitados a los 828 euros mensuales alegados, pues en la actualidad, de manera directa o indirecta tiene hasta séis propiedades, más que las que resultan de las adjudicaciones en su día realizadas en el Convenio en su favor, propiedades pertenecientes al grupo Anisma S.L del cual don Alvaro poseé el 80% de las participaciones, por lo cual su situación económica no es ni mucho menos la alegada y es por ello que solicita la desestimación de la demanda, con imposición de costas al actor. El juzgador de instancia dictó Sentencia en 4 de julio de 2018, en virtud de la cual se desestima la demanda, absolviéndose a la parte demandada de los pedimentos de la misma, con imposición, al demandante de las costas del procedimiento. La Sentencia es recurrida en apelación por el demandante, a través de su representación procesal.

SEGUNDO.-Como primer y único motivo de apelación viene a alegar el apelante, en esencia, que el Juez a quo, al desestimar la demanda, ha valorado de forma errónea la prueba, y ha incurrido en infracción del artículo 101 del Código Civil, en relación con el artículo 97 del mismo Texto Legal, en la medida que, a su juicio, de la prueba practicada ha resultado acreditado que el desequilibrio económico que en su día llevó a fijar en favor de la esposa la pensión compensatoria cuya extinción, y, subsidiariamente su reducción cuantitativa a la suma de 200 euros mensuales y temporalización a un año pretende, ha quedado paliado por el transcurso del tiempo, como también se ha probado el cambio de su situación laboral y económica, por lo que concurre un cambio sustancial de circunstancias que permite estimar las pretensiones modificativas deducidas en la demanda, aduciendo seguidamente todo una suerte de alegaciones que viene a sr sustancialmente coincidentes con las alegadas en la demanda. Así las cosas, con la finalidad de ofrecer mejor respuesta al apelante, que en definitiva, viene a alegar, como hemos adelantado anteriormente, que el Juzgador a quo, al razonar que no se ha probado que concurra alteración alguna, ni en la capacidad económica del obligado, ni en la de la beneficiaria de la prestación compensatoria, en relación la que cada uno de ellos tenía al tiempo de la Sentencia de divorcio, ha incurrido en error de valoración de la prueba y con ello, en error al desestimar la demanda, hemos de comenzar la resolución del recurso señalando como esta Sala tiene reiterado que no puede ponerse en duda que si bien los artículos 90 y 91 del Código Civil, en relación con el artículo 775 de la LEC, establecen, que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada 'santidad' de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración 'sustancial' de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación ( S.T.C 86/1.986), de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal 'sustancial', referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) que, por alteración 'sustancial' debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, teniendo en este caso los referidos preceptos, así como el artículo 775 de la LEC. La doctrina expuesta, en el caso que nos ocupa, dada las cuestiones controvertidas, ha de relacionarse necesariamente y en primer lugar con lo regulado expresamente en el artículo 101 del código Civil que contempla, para la extinción del derecho compensatorio regulado en el artículo 97 del Código Civil, entre otros supuestos que no vienen al caso, el del cese de la causa que lo motivó, es decir, la desaparición del desequilibrio económico que en su día llevó a establecer en favor de la esposa y a cargo del marido la pensión compensatoria que se cuantificó en la suma de 400 euros mensuales; y, en segundo lugar con las previsiones del artículo 100 del Código Civil que, en su párrafo primero, dispone que 'Fijada la pensión y las bases de su actualización en la Sentencia de separación o de divorcio, sólo podrá ser modificada por alteraciones en la fortuna de uno u otro cónyuge que así lo aconsejen'. De las alegaciones del recurso, básicamente coincidentes con las de la demanda, aunque desde perspectivas distintas, permiten colegir que las dos pretensiones modificativas, tanto la principal, como la subsidiaria, tienen una identidad de razón que permiten a esta Sala, su examen y resolución conjunta, pues el fin común de todo lo alegado es acreditar, que procede extinguir o, subsidiariamente, modificar en cuantía y en duración, una pensión compensatoria que fue fijada por los esposos de mutuo acuerdo con carácter indefinido en convenio regulador del Divorcio. Pues bien, revisado por la Sala todo lo actuado, en función propia de esta alzada, resulta de meridiana claridad, que no se ha probado por el demandante y al mismo incumbía, ex artículo 217 de la L.E.C, que haya desaparecido la situación de desequilibrio económico derivado de la ruptura matrimonial que en el momento del Divorcio, por decisión libre y voluntaria de los entonces aún esposos plasmada en el Convenio Regulador al efecto suscrito, llevó a establecer en favor de la esposa pensión compensatoria, ni que concurra alteración sustancial de circunstancias, dotada de las características jurisprudenciales expuestas, en relación con la capacidad económica de ambos litigantes, que autorice la estimación de la pretensión extintiva articulada por el señor Alvaro, como tampoco de la pretensión de reducción de la cuantía y consiguiente temporalización de la prestación. En efecto, la pensión compensatoria establecida en favor de la esposa en el Convenio Regulador suscrito en 2005 y que aprobó la Sentencia de divorcio recaída en 20 de febrero de 2006, se estableció en la consideración de que, no obstante haber recaído en anterior Procedimiento de separación consensual, Sentencia que aprobó el Convenio en el que no se fijó pensión compensatoria para la esposa, al tiempo del Divorcio sí consideraron los aún entonces esposos que concurría situación de desequilibrio en perjuicio de la esposa, por lo que pactaron tal prestación en su favor, recordemos en materia de derecho dispositivo de las partes, sin sujeción a límite temporal alguno, y ello así, como bien razona el Juzgador a quo, el mero transcurso del tiempo de abono (12 años), que era y es la primera alteración sustancial alegada, no puede ser admitido como causa de desaparición del desequilibrio 'per se', sino que ha de ponerse en relación con las circunstancias concretas que concurran, teniendo en este sentido declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de diciembre de 2012, entre otras, en relación con la pensión compensatoria fijada de mutuo acuerdo en convenio regulador y su posible extinción posterior, que constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho a pensión compensatoria, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 CC, si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas -alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores ( artículo 100 CC), o la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho ( artículo 101 CC. SSTS de 3 de octubre de 2008, 27 de junio de 20 y 23 de enero de 2012, entre las más recientes); y que, por tanto, desde la perspectiva del artículo 101 CC puede afirmarse con carácter general que el reconocimiento del derecho a pensión en juicio matrimonial anterior no constituye óbice para declarar su extinción en posterior procedimiento de considerarse acreditado el supuesto de hecho normativo a que se refiere dicho precepto, esto es, el cese de la situación de desequilibrio que fue causa de su reconocimiento ( STS de 23 de enero de 2012), pero que, no obstante ello, cuando la pensión por desequilibrio se haya fijado por los esposos de común acuerdo en convenio regulador, lo relevante para dilucidar la cuestión de su posible extinción sobrevenida es el valor vinculante de lo acordado pues constituye también jurisprudencia de la Sala del Alto Tribunal que, en cuanto derecho disponible por la parte a quien pueda afectar, regido por el principio de la autonomía de la voluntad tanto en su reclamación, de modo que puede renunciarse, como en su propia configuración, queda a facultad de los cónyuges pactar lo que consideren más conveniente a ese respecto, y todo ello sin perjuicio de que también se admita la posibilidad de que los cónyuges contemplen derechos económicos a favor de uno de los esposos que resulten independientes de que concurran o no los requisitos para la pensión compensatoria, pues la Sala ha considerado que se trata de pactos válidos que no tienen limitado su objeto y que sirven para completar las consecuencias establecidas legalmente para las separaciones/divorcios ( SSTS de 20 de abril de 2011 y 31 de marzo de 2011). Afirma el Alto Tribunal que el Convenio es, por tanto, un negocio jurídico de derecho de familia que, de acuerdo con la autonomía de la voluntad de los afectados, puede contener tanto pactos típicos, como atípicos ( STS de 4 noviembre de 2011), por lo que lo relevante para dilucidar la controversia es comprobar si la decisión adoptada por la Sentencia se compadece con el completo acuerdo de las partes en esta materia. A los anteriores argumentos añade el Tribunal Supremo que la jurisprudencia ( SSTS de 3 de octubre de 2008 y de 27 de junio de 2011), descarta que sea posible poner fin a la pensión reconocida por el mero transcurso del tiempo en su percepción, ya que lo relevante no es el dato objetivo del paso del tiempo, sino la posibilidad de superar la situación de desequilibrio que justificó la concesión del derecho, y que el interés insuficiente demostrado por la esposa con su conducta, en orden a la obtención de un empleo que le permita alcanzar una situación de independencia económica, resulta determinante a la hora de apreciar dicha situación objetiva de superación del desequilibrio o de estar en disposición de hacerlo dado que no resulta jurídicamente aceptable repercutir en el esposo pagador de la pensión las consecuencias negativas derivadas de la falta de acceso a un empleo por la pasividad de la esposa en su búsqueda y obtención ( SSTS de 15 de junio de 2011 y 23 de enero de 2012). Así las cosas, la aplicación al caso de la anterior doctrina, determina que deba rechazarse el recurso de apelación y confirmarse la decisión de instancia, pues los hechos probados, y de los que necesariamente ha de partirse, indican que los esposos decidieron libremente, de mutuo acuerdo, fijar una pensión compensatoria a favor de la esposa en Convenio Regulador del Divorcio (ello pese a que en el anterior proceso matrimonial nada pactasen en tal sentido, lo que, por otra parte permite a este Tribunal presumir que es cierta la alegación de la esposa relativa a que pese a separarse legalmente y no existir constancia de comunicación al Juzgado de reanudación de la convivencia marital, esta situación sí tuvo lugar en realidad hasta el divorcio), a la luz de las mismas circunstancias, reveladoras de la desigualdad situación laboral y de ingresos, y, por tanto, de la existencia de un desequilibrio para la esposa con origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas a consecuencia de su mayor dedicación a la familia, que subsistían al tiempo de formularse la solicitud de extinción y reducción- temporalización de dicho derecho. En este sentido, es relevante en primer lugar, que la situación de desequilibrio se apreció por los entonces esposos, a pesar del resultado del reparto de bienes efectuado en el mismo Convenio, de manera que la situación económica resultante de ese reparto no fue óbice para que el hoy recurrente aceptase pagar una pensión a la esposa sin limite temporal alguno en su percepción. En esta tesitura, y en la medida que no se han acreditado otras circunstancias, en particular el supuesto desinterés de la esposa en reincorporarse al mercado laboral, no cabe sino compartir la decisión de instancia, pues como ben afirma el Juez a quo, en el supuesto de autos, ha de concluirse que de la prueba practicada no se deduce que el tiempo transcurrido desde que se estableciese en favor de la esposa el derecho compensatorio haya hecho desaparecer el desequilibrio que generó tal prestación, pues la situación económica entre los excónyuges sigue siendo muy diferente, y concretamente la del actor muy superior a la de la demandada, como más adelante analizaremos, y, persistiendo el desequilibrio, el único motivo para extinguir la pensión, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo anteriormente expuesta, sería una clara pasividad de la demandada en la búsqueda de empleo, lo que tampoco se ha probado, pues de la vida laboral de la acreedora de la pensión, se colige que, desde el Divorcio, que es al momento al que ha de estarse en orden al preceptivo juicio comparativo y no al de la Sentencia de separación como pretende el apelante, la Señora Fidela ha tenido incursiones en el mercado de trabajo durante estos años, lo que acredita, como bien se concluye en la Sentencia, que la misma ha tratado de conseguir un empleo y obtener ingresos con los que poder subvenir de forma autónoma, pero, que no ha podido consolidar un empleo, lo cual no puede achacarse, ciertamente, a su pasividad sino a la concurrencia de distintos factores entre los que habría que considerar su edad (61 años en la actualidad), falta de formación y escasa experiencia laboral, y a que la percepción de la pensión desde que se estableció en 2006, ha venido a coincidir con la crisis económica y laboral laboral sufrida en España en los últimos años, circunstancias todas ellas que sumada, reiteramos, a su falta de cualificación profesional y escasa experiencia, justificarían más que suficientemente la falta de trabajo estable, mas ello no imputable a su actitud pasiva, siendo de reiterar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha descartado que pueda declarase extinguido un derecho compensatorio fijado en Convenio regulador, en el caso de autos, sin sujeción a límite temporal, por el mero transcurso del tiempo. En cuanto a la otra circunstancia que se alegaba como sustancialmente alterada en orden a las pretensiones modificativas instadas sobre la pensión compensatoria, cual es el empeoramiento de la situación económica del obligado, es lo cierto que tampoco esto está probado pues más allá de su declaración de incapacidad total, que no absoluta, y de la percepción de la correspondiente pensión, es lo cierto que esta circunstancia no ha impedido que el Señor Alvaro tenga una posición económica más que holgada, e incluso superior a la que pudiera tener al tiempo del Divorcio, a la que por cierto, no ha hecho referencia alguna, como tampoco nada ha probado al respecto, siendo irreal el empeoramiento de la situación económica por él alegado. En efecto, pese a su declaración de incapacidad, insistimos total que no absoluta, ha quedado probado que sigue desempeñando similar actividad a la que desarrollaba con anterioridad al tiempo del divorcio, dado que sigue gestionando la mediana empresa familiar de reformas y construcción que ha girado bajo distintas denominaciones, la cual está en plena actividad, cuenta con 14 empleados y una nave en propiedad aunque formalmente alquilada a otra Sociedad del grupo, y así el actor reconoció en su interrogatorio que sigue siendo Administrador social de la empresa, y que aunque los hijos son titulares de participaciones, en realidad él es el verdadero dueño de las mismas; además hay signos externos (disfruta de la tenencia de tres vehículos y tres motocicletas), que resultan incompatibles con los ingresos de un pensionista, y casan más con el hecho de haber reconocido que tiene propiedades, y percibe rentas inmobiliarias, ello pese a que tales bienes figuren, formalmente, a nombre de la sociedad familiar. Estos hechos probados, pese a lo que se insiste en el recurso, impiden apreciar que el demandante sea un pensionista más, con ingresos limitados, que no llegan a 900 euros al mes, y permiten presumir que nos encontramos ante un empresario mediano, que cuenta con ingresos muy similares a los que percibía cuando se fijó la pensión compensatoria a su cargo y en favor de la que fuese su esposa, sin sujeción a lapso temporal, reiteramos una vez más, en Convenio Regulador suscrito de forma libre y voluntaria, tanto por él, como por la beneficiaria de la prestación económica que nos ocupa. La expuesto nos lleva a concluir que el demandante no ha probado la concurrencia de las exigencias legales que imponen los artículos 101 y 100, ambos del Código Civil, en orden a la viabilidad de las pretensiones modificativas deducidas en la demanda y desestimadas en la Sentencia apelada, ni siquiera en orden a una eventual decisión de temporalización de la prestación compensatoria, pues no podemos olvidar que la pensión compensatoria se dispuso por los hoy litigantes en su día sin sujeción a limite temporal alguno, y siguiendo la jurisprudencia imperante en la materia, la posible temporalización posterior exige, no sólo que se acredite que concurren las previsiones del artículo 100 del Código Civil, lo que no es el caso, sino también que concurra una situación de idoneidad o aptitud en la acreedora de la prestación para superar el desequilibrio económico que haga aconsejable no prolongar la pensión de forma indefinida, es decir, que concurra una situación de certidumbre o potencialidad real y efectiva, acreditada por alto indices de probabilidad, de que la acreedora podrá desenvolverse de forma autónoma, y en el caso que nos ocupa, Doña Fidela, como ya hemos dicho cuenta con 61 años de edad, carece de cualificación profesional, pues nada se ha acreditado en contrario, y prácticamente de experiencia laboral, lo cual no permite sino concluir que el tímido e inestable acceso al mercado laboral que llevó a cabo durante estos años transcurridos desde la Sentencia de divorcio, están alejados de consolidación, siendo sus posibilidades de acceso al mercado de trabajo, obviamente, absolutamente reducidas, por no decir, practicamente imposibles, y alejadas de ese grado de certidumbre que viene exigiendo la jurisprudencia en orden a la temporalización de la pensión que nos ocupa que inicialmente se dispuso sin sujeción a lapso temporal alguno, más en la situación actual del mercado de trabajo que determina que no sea nada fácil, ni siquiera probable que acceda al mismo de forma consolidada una persona que cuenta ya con más de 61 años de edad, carece de preparación académica y profesional y, prácticamente, sin experiencia laboral, por lo que estimamos que no concurre esa situación de idoneidad o aptitud para la superación del desequilibrio económico que haga aconsejable temporalizar la pensión compensatoria, no pudiendo imputarse la subsistencia del desequilibrio inicial, a desidia alguna de doña Fidela, la cual, cuando ha podido, ha realizado algún tipo de actividad laboral, razones las expuestas que, en definitiva, nos llevan a desestimar el recurso en su integridad, más cuando desde la óptica articulada, es decir, desde la óptica de error en la valoración probatoria devendría inestimable, pues, como en numerosas ocasiones se ha venido pronunciando esta Sala en relación con la cuestión de la valoración de la prueba, en principio, debe primar la realizada al efecto por el Juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1.996 y 7 de octubre de 1.997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el Tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el Tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en Sentencia 102/1.994, de 11 de abril, expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium', de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el Tribunal colegiado de alzada que el juzgador a quo, al valorar la prueba, no ha incurrido en apreciaciones ilógicas o irracionales, siendo la exégesis valorativa expuesta en la Sentencia ajustada al resultado que ofrecen los medios de prueba practicados en el procedimiento, por lo que no puede ser corregida en esta alzada. Las razones expuestas conducen pues, al perecimiento del recurso de apelación y, consecuentemente, a la confirmación de la Sentencia apelada.

TERCERO.-Desestimado el recuso de Apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la L.E.C, las costas procesales devengadas en esta alzada, han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de Apelación formulado por la representación procesal de don Alvaro frente a la Sentencia dictada por el Ilustrísimo Señor Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 5 de Málaga, en los autos de Modificación de Medidas N.º 1.738/2017, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/