Sentencia CIVIL Nº 758/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 148/2017 de 27 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECISEIS DE MÁLAGA

JUICIO DE MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 509 /2015

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 148 /17

SENTENCIA Nº 758 /17

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistradas:

D. ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

D. ª MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO

En la ciudad de Málaga a veintisiete de Julio del dos mil diecisiete

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de VERBAL ESPECIAL nº 509 / 2015 , procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECISEIS DE MÁLAGA, sobre MODIFICACION DE MEDIDAS , seguidos a instancia de D. Martin representado en el recurso por la procuradora Doña María del Carmen González Pérez y defendido por el Letrado D. Francisco Javier Lara Peláez , contra DOÑA Blanca , quien a su vez formula demanda reconvencional frente aquel , representada en el recurso por la Procuradora Doña. María Angeles Campos Fuentes y defendida por la Letrado Doña María del Carmen Torres Esteo , procedimiento en el que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y actora reconvencional contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Málaga dictó sentencia de fecha cuatro de Octubre del dos mil dieciséis en el Juicio sobre Modificación de Medidas nº 509 /15 , del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: 'Fallo: SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora Sra. González Pérez en nombre y representación de D. Martin contra Dª Blanca e igualmente SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda reconvencional presentada por el Procurador Sr. García-Recio Gómez en nombre y representación de Dª. Blanca contra D. Martin , de manera que:

1º.Se atribuye el uso de la que ha sido vivienda familiar sita en la AVENIDA000 , Bloque NUM000 , NUM001 - NUM002 , de Málaga, a la hija y al progenitor al que se le atribuyó su guarda y custodia y posteriormente se le rehabilitó la patria potestad, esto es, D. Martin .

La Sra. Blanca tendrá un plazo de 30 días a contar desde la fecha de notificación de la sentencia para salir de la vivienda, pudiendo retirar sus efectos personales.

2º.La Sra. Blanca abonará en concepto de pensión de alimentos para su hija, dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que se designe al efecto, la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS (275 €). Esta pensión será actualizada anualmente el primero de enero de cada año, de conformidad con el Índice de Precios al Consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pudiera sustituirlo en el futuro.

Los gastos extraordinarios de la hija serán abonados al 50% por los progenitores, considerándose como tales, los gastos médicos, farmacéuticos o quirúrgicos que no estén cubiertos por la Seguridad Social o seguro privado y todos aquellos que se salgan de lo ordinario y habitual.

3º.No ha lugar al establecimiento de una guarda y custodia compartida y se mantiene esencialmente el actual régimen de visitas pero introduciendo las siguientes variaciones:

Respecto a los fines de semana, para el caso de que se introdujera modificación en las actividades de Paloma y se suspendiera la clase de natación de los viernes por la tarde, la progenitora podrá recogerla a la salida del centro académico donde cursa estudios.

En relación a los días inter-semanales, la progenitora recogerá a su hija del centro académico TODOS los miércoles, pernoctando en el domicilio materno y trasladándola al centro escolar al día siguiente, a la hora de inicio de la actividad formativa.

Se mantienen los intercambios durante los períodos vacacionales en el PEF.'

SEGUNDO.-Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandada y actora en reconvención el cual fue admitido a trámite oponiéndose al mismo la parte contraria y remitiéndose los autos a esta Audiencia previo emplazamiento de las partes, donde tras formarse el correspondiente Rollo y designarse ponente, al no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día veinte de Julio de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de los recursos se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la demanda de modificación de medidas deducida por la representación de la parte actora y la demanda reconvencional deducida por la representación de la demandada acordando modificar la atribución del uso y disfrute de la que había sido domicilio familiar a favor de la hija y su padre Don Martin a quien se le atribuyó su guarda y custodia y posteriormente se le rehabilitó la patria potestad ; el abono de una pensión alimenticia con cargo a la Sra. Blanca a favor de su hija a abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que se designe al efecto por importe de 275, 00 euros actualizable conforme al IPC fijados por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya así como el abono de los gastos extraordinarios de la hija al 50 % por ambos progenitores ; denegando el establecimiento de una guarda y custodia compartida interesada por la representación de la demandada , Sra Blanca y manteniendo en esencial el régimen de visitas ya establecido con las siguientes modificaciones : a) respecto los fines de semana , para el caso de que se introdujera modificación en las actividades de Paloma y se suspendiera la clase de natación de los viernes por la tarde , la progenitora podrá recogerla a la salida del Centro Académico donde cursa estudios , b) en relación a los días inter- semanales la progenitora recogerá a su hija del Centro académico todos los miércoles , pernoctando en el domicilio materno y trasladándola al Centro escolar al día siguiente , a la hora de inicio de la actividad formativa y c) se mantienen los intercambios durante los periodos vacacionales en el PEF.

Contra la referida sentencia interpone recurso de apelación la representación de Doña Blanca impugnando: en primer lugar la pensión alimenticia establecida a su cargo por importe de 275, 00 euros por considerarla excesiva a la vista de los datos obrante en las actuaciones que han serviso de base para su fijación pues únicamente con las ayudas que percibe su hija Paloma consistentes en pensión no contributiva por importe de 550, 00 euros mensuales durante 14 meses, Ayuda a Disminuidos de la empresa Anovo por importe de 360, 22 euros anuales y Ayuda Escolar de la misma empresa por importe de 79, 58 euros anuales se cubre el coste mensual de un hijo dependiente como es el caso de su hija quien tiene reconocida una discapacidad de un 76 % por padecer Síndrome de Down, denunciando error a la hora de fijar la pensión contributiva interesando en base a todo ello se le exima del pago de pensión alguna por tener cubiertas sus necesidades con las ayudas recibidas. En segundo lugar impugna la atribución de la vivienda familiar al padre por cuanto se afirma que el uso y disfrute de la vivienda fue otorgada inicialmente a la madre cuando ostentaba la guarda y custodia de Paloma y ello en procedimiento de mutuo acuerdo y así consta en el convenio regulador suscrito por ambos , iniciándose con anterioridad a este procedimiento de modificación el procedimiento para la liquidación de gananciales autos numero 51 / 2015 , impidiendo la sentencia que la liquidación pueda llevarse a término de otorgar la vivienda familiar y a la hija incapacitada para uso y disfrute , siendo la vivienda familiar el único bien común y cuya liquidación permitiría a ambos procurarse una vivienda en lugar mas adecuado y proporcionarle todo cuanto necesita, contribuyendo además la solución de esta cuestión a una mejor relación y armonía entre ambos y a un clima de paz y estabilidad para Paloma , interesando por tanto se deje sin efecto la medida acordada hasta tanto se lleve a término la liquidación de gananciales extinguiéndose la atribución del uso de la que fue vivienda familiar que ocupa la apelante y que se encuentra en fase de liquidación. En tercer lugar se impugna que los intercambios de vacaciones se produzcan a través del Punto de Encuentro Familiar al no ser necesario ante la falta de conflictividad resultando mas adecuado que el intercambio para las entregas y recogidas de Paloma durante las vacaciones se lleve a efecto con mayor naturalidad interesando la extinción de la medida y dejando sin efecto que los intercambios durante los periodos vacacionales deban llevarse a cabo en el PEF.

Frente a este recuso la parte contraria formula escrito de oposición en base a las alegaciones que en el mismo se contiene, interesando la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de la sentencia dictada . El Ministerio Fiscal se opone asimismo al recurso interpuesto en atención a los fundamentos jurídicos que constan en la resolución dictada.

SEGUNDO.-Expuestos los términos en los que han sido deducidos los recursos de apelación procede por tanto entrar en el examen de cada uno de los motivos que fundamentan las impugnaciones deducidas frente a la sentencia dictada, debiendose dejar constancia como este Tribunal colegiado viene manteniendo en forma reiterada y constante que en relación a la modificación de medidas acordadas en el seno de un procedimiento matrimonial o de menores, si bien los artículos 90 y 91 del Código Civil establecen que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, a tenor del carácter temporal de las mismas, para que ello se produzca es menester, pues no estamos ante un supuesto de medidas ex novo que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada 'santidad'de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración 'sustancial'de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que empleen los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación - STC 86/1986 -, de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente esporádicas, debiendo rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal 'sustancial', referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) Que, por alteración 'sustancial'debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) Que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) Que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales; 4) Que, cuando afecte a los hijos, tengan por finalidad conseguir el mayor de los equilibrios en las prestaciones para con ellos; 5) Que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las medidas adoptadas, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 6) Que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien interesa la modificación, no puede producirse su cambio o modificación, ya que habrá sido intencional o culposamente conseguida, so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 7) Que, en dichos cambios no puede perderse de vista que cualquier medida que afecte a hijos menores de edad debe estar inspirada en el superior principio 'bonum filii'; 8) Que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 9) Por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Corresponde por tanto a quien solicita la modificación las pruebas de estas alteraciones sustanciales el caso que nos ocupa , que permitan hacer el estudio comparativo entre ambas situaciones para constatar el cumplimiento de estos requisitos , estudio comparativo que es consustancial en el tipo de procedimiento en que nos encontramos.

Es preciso asimismo reseñar como el recurso de apelación, dada su naturaleza de ordinario, es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano'órgano'ad quem'conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, presentándose como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hecho, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984 , 9 de junio de 1988 , 8 de noviembre de 1989 , 13 y 30 de noviembre de 1990 , 10 de octubre de 1995 , 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997 , de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 -, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, y en base a tales pautas cabe dar contestación en conjunto a los diversos motivos que son alegados por la apelante en su recurso.

TERCERO.-Asimismo antes de entrar a resolver en relación con los distintos pronunciamientos impugnados procede fijar determinados antecedentes que resultan de interés para su resolución y que constan acreditados del resultado de las pruebas practicadas y en especial de la documental obrantes en las actuaciones 1.- Con fecha 14 de diciembre del 2006 se dictó por el Juzgado de Primera Instancia n 16 sentencia nº 1063 /06 en los autos sobre divorcio nº 134/06 declarando disuelto el matrimonio contraído por los hoy litigantes y acordando la vigencia de las medidas familiares establecidas en la sentencia de separación de mutuo acuerdo número 390 /04 dictada por ese mismo Juzgado con fecha 25 de mayo del 2004 aprobando el convenio regulador suscrito por las partes , en el cual entre otras estipulaciones se recogían las siguientes : Estipulación Segunda : que la hija en común queda bajo la guarda y custodia de su madre manteniéndose la patria potestad compartida estableciéndose un régimen de visitas a favor del Sr . Martin ; Estipulación Tercera : se atribuía el uso y disfrute del domicilio conyugal propiedad del Sr. Martin y la Sra Blanca sito en AVENIDA000 NUM000 - NUM001 - NUM002 de Málaga a favor de la esposa e hija y en la Estipulación Cuarta se establece una pensión de alimentos mensual de 600, euros a cargo del progenitor no custodio Sr Martin para su hija así como las actualizaciones anuales correspondientes conforme al IPC además del 50 % de los gastos escolares y de formación distintos de los que venía percibiendo la menor y 50 % de los gastos extraordinarios no cubiertos por la Seguridad Social . 2.- Con posterioridad se sigue procedimiento de modificación de medidas seguidos con el nº 36 /08 en el citado Juzgado a instancia de Don Martin frente a Doña Blanca , donde en segunda instancia resolviendo el recurso de apelación interpuesto se dicta sentencia por la Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de Málaga estimando en parte el recurso de apelación , detallándose en el Fallo los periodos durante los cuales Don Martin tendrá en su compañía a su hija y estableciéndose que las entregas y recogidas de la hija se realizaran en el Punto de Encuentro Familiar ; el reestablecimiento de las clases de apoyo , logopedia y natación que se venían realizando y que la progenitora custodia suprimió , y además la obligación de que la menor asistiera a las mismas así como la advertencia expresa a la Sra. Blanca que el incumplimiento de lo establecido en la citada Sentencia conllevaría el cambio de custodia de la menor en la ejecución de esa sentencia 3 .- Con fecha 20 de octubre del 2012 en procedimiento de Familia Ejecución Forzosa nº 592 / 12 de este mismo Juzgado se acuerda el cambio de guarda y custodia de entonces menor , siéndole otorgada a Don Martin fijándose a la Sra Blanca el mismo régimen de visitas que venía hasta entonces establecido para el progenitor no custodio , sentencia declarada firme pasado 25 de junio del 2014 por la Sección Sexta de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Málaga 4- Mediante resolución de fecha 3 de noviembre del 2014 se dictó Auto nº 532 / 14 por el cual se normaliza el régimen de visitas al finalizar el plazo legal establecido del control de las visitas por el Punto de Encuentro conforme a la sentencia dictada con el nº 35 / 10 Sección Sexta de la Ilma Audiencia Provincial de Málaga . 5 .- Durante la tramitación del procedimiento de Ejecución Forzosa nº 592/12 instó la representación del Sr Martin procedimiento de Incapacidad de la hija común dictándose sentencia nº 156/14 de fecha 13 de junio del 2014 mediante la cual se declara a la citada hija incapaz total y absoluta para gobernar su persona y bienes , así como para el ejercicio del derecho de sufragio activo y pasivo y del derecho de testar , acordando la rehabilitación de la patria potestad que sobre la citada que ejercitara el padre y quien habrá de ejercitar las facultades y deberes de protección de la persona y bienes en los términos de la presente sentencia y Ley , sentencia esta que es confirmada en su integridad en segunda instancia en sentencia nº 304/ 15 dictada con fecha 28 de mayo del 2015 .

CUARTO.- El primero de los pronunciamientos impugnados hace referencia al importe de la pensión alimenticia establecida con cargo a la madre y en favor de la hija común , una vez alcanzada esta la mayoría de edad y tras haber tenido lugar un cambio de custodia en favor del padre y acordada la rehabilitación de la patria potestad que sobre la citada ejercitará el padre con las facultades y deberes de protección de la persona y bienes establecidas en sentencia.

En relación a la discutida pensión de alimentos a favor de la hija discapacitada, el Tribunal Supremo en la S entencia nº 372/2014 de 7 de julio de 2014 resolviendo un supuesto de discapacidad de hijo mayor de edad, en el marco de la medida relativa a la pensión de alimentos a favor de los hijos fija como doctrina jurisprudencial la siguiente: la situación de discapacidad de un hijo mayor de edad no determina por sí misma la extinción o modificación de los alimentos que los padres deben prestarle en juicio matrimonial y deberán equipararse a los que se entregan a los menores mientras se mantenga la convivencia del hijo en el domicilio familiar y se carezca de recursos. Se apoya para ello también en la legislación citada en la Sentencia de 30 de mayo de 2012 , apreciándose que en ambas late, como doctrina jurisprudencial, la equiparación de los hijos mayores de edad discapacitados con los menores. Esta doctrina viene reiterada en la posterior Sentencia de 17 de julio de 2015. La sentencia del TS de 17 de julio de 2015 expresamente señala que 'Los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que estos alcancen la suficiencia económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( STS 5 de noviembre 2008 ), lo que no es del caso. El contenido ético del Derecho está presente en las normas del Código Civil, como son las alimenticias, alcanzando rango constitucional, como taxativamente establece el artículo 39 de la Constitución Española ( STS 8 de noviembre 2008 ). Esta obligación se prolonga más allá de la mayoría de edad de los hijos en aquellos casos como el presente en que la hija incapacitada judicialmente siguen conviviendo con su padre quien ejercita la patria potestad rehabilitada y carecen de recursos de suficiente entidad para hacer frente a sus necesidades básicas continuando existiendo la obligación de prestar alimentos por parte de sus progenitores, al continuar residiendo con el padre y carecer de ingresos suficientes para hacer una vida independiente, al margen de las ayudas que percibe por su situación y a la que luego nos referiremos. Además de ello, hay que partir de la base que la pensión por alimentos, en materia de familia, son normas de derecho público, aplicables de oficio por los Juzgados y Tribunales tal y como ha reflejado, la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, S 2-6-2015, nº 296/2015, rec. 2408/2014 .

Solicita el apelante, quien cuando la hija común estaba bajo su custodia tenia conferida con cargo al padre y a favor de la hija una pensión alimenticia que con las actualizaciones del IPC ascendía a la suma de 700 , 00 euros , se extinga la pensión por entender que con las ayudas que constan acreditadas en las actuaciones , su hija con Síndrome de Down y una discapacidad declarada que precisa una serie de atenciones y cuidados, puede hacer frente a sus necesidades, o al menos que con carácter subsidiario la cuantía de esta no sea superior a doscientas euros , al considerar excesiva la fijada. Y ello teniendo en cuenta al determinar el importe de la cuantía , al amparo del artículo 142 del Código Civil , que la necesidad habitacional de la hija viene satisfecha por la atribución del que fuera domicilio familiar que le ha sido otorgado en sentencia Además dicha solicitud relativa a la exención de los alimentos vulneraría lo dispuesto en el artículo 39.3 CC y en los artículos 93 y 142 del Código Civil , ya que los progenitores están obligados a prestar alimentos a sus hijos menores de edad y a los mayores, como en este caso, discapacitados que no pueden mantenerse por sí mismos.

La Convención Internacional de Naciones Unidas sobre Derechos de Personas con Discapacidad, que ha sido ratificada por España en fecha 23 de noviembre de 2007, reconoce el derecho de las personas con discapacidad a un nivel de vida adecuado para ellas y sus familias, lo cual incluye alimentación, vestido y vivienda adecuados, y la mejora continua de sus condiciones de vida ( STS 7 de julio 2014 ). La pensión no contributiva que perciben podrá tener proyección a la hora de cuantificar la pensión en relación con las posibilidades del obligado, pero 'per se' no puede conducir, a una supresión de la pensión ( STS 10 de octubre 2014 ), máxime cuando no es suficiente para cubrir las necesidades de la hija. Es un hecho acreditado que las partes son padres de una hija Paloma , nacida el NUM003 de 1996 y por tanto de 21 años , declarada por sentencia firme en estado civil de incapacitada total y absoluta , y teniendo desde junio del 2006 un grado de discapacidad total del 67 % por ' retaso madurativo por síndrome de Down de etiología congénita' y resulta incuestionable que el cambio de la custodia de la hija a favor del padre afecta al abono de la pensión de alimentos que debe ser a cargo de la madre, centrándose la discusión en la suficiencia de las ayudas recibidas y la proporcionalidad y ponderación de la cantidad fijada .

Consta de cuanto se ha actuado y asi lo recoge el Juez a quo en su sentencia como el sr Martin trabaja desde septiembre de 1987 en la empresa A Novo Comlink España SL percibiendo unos ingresos líquidos mensuales entre 1.600, 00 - 1.700, 00 euros ( doc nº 3 a 6 de la demanda reconvencional ) mientras que la Sra Blanca reconoce ( y no ha sido este extremo discutido ) tener unos ingresos mensuales de 1.700, 00 euro . No resultó asimismo controvertido como la demandada que con anterioridad había ostentado la guarda y custodia de su hija y con quien había estado vivienda esta estaba percibiendo en concepto de prestación por cuidados en el entorno familiar la suma de 354, 43 euros mensuales , ayuda que tal y como el actor admitió , la estaba destinando a las actividades de la Asociación Síndrome de Down y al Gabinete de Psicología y Logopedia Consulta 21 , esto es a necesidades de su hija. Paloma tiene reconocida además una pensión no contributiva , percibiendo un mínimo de 366 euros mensuales y un máximo en la fecha en la que tuvo lugar el juicio por importe de 550, 00 euros, tal y como declaró en el acto de la vista , aumento que tuvo lugar tras la revisión de la discapacidad de Paloma realizada por la Seguridad Social al cumplir aquella la mayoría de edad y por tanto con posterioridad a la demanda, constando además del certificado de retención aportado por la empresa del actor a los autos que este recibe una vez al año una ayuda a disminuidos que para el año 2015 ascendió al importe de 360, 22 euros asi como una ayuda escolar cuyo importe es de 79, 58 euros anual.

Debe insistirse por este Tribunal, aunque sea reiterar los acertados argumentos del Juez de Instancia, que el Tribunal Supremo equipara los hijos mayores incapacitados a los hijos menores a efectos de la fijación de cuestiones como los alimentos, debiendo entender por incapaz, no sólo el que lo está judicialmente declarado, sino el discapacitado no incapacitado formalmente que, bien de forma permanente o irreversible, bien de forma transitoria, ve disminuidas sus facultades físicas o mentales. Respecto de los ingresos procedentes de ayudas públicas que perciben las hijas ha de ponderarse la finalidad de ellos, pues la Convención antes mencionada reconoce el derecho de las personas con discapacidad a un nivel de vida adecuado para ellas y sus familias, lo cual incluye alimentación, vestido y vivienda adecuada y a la mejora continua de sus condiciones de vida; de lo que se infiere que la pensión no contributiva por minusvalía no puede desplegar los mismos efectos que la que corresponda a los hijos en situación normalizada. En atención al criterio jurisprudencial expuesto el acceso por parte de la hija como beneficiarias directas de una pensión no contributiva podrá tener proyección a la hora de cuantificar la pensión en relación con las posibilidades del obligado, pero 'per se' no pueden conducir ahora, como pretende el recurrente, a una exención de la pensión, no siendo posible en estas circunstancias desplazar la responsabilidad de su mantenimiento hacia los poderes públicos en beneficio del progenitor, ni tan siquiera la reducción pretendida. Asi pues partiendo de lo anterior y de los ingresos que percibe la madre , ponderando los ingresos del padre , los recursos propios de los que disponen la hija así como atendiendo a las especiales limitaciones físicas y psíquicas que esta padece , procede confirmar en este punto la Sentencia recurrida en el sentido de mantener la cantidad con la que la progenitora Doña Blanca deberá mensualmente satisfacer en concepto de contribución a los alimentos de su hija discapacitadas a la cantidad de 275 , 00 euros pues esta suma , fijada en la instancia. se estima pondera y totalmente proporcionada a las circunstancias concurrentes , máxime cuando ya en la sentencia se recoge como elementos para su determinación el hecho de que las ayudas que percibe Paloma , que han quedado detalladas, se destinan a cubrir las clases de apoyo y otras necesidades de esta , sin que en modo alguno resulten suficientes vistos los múltiples gastos que su adecuada atención y especiales necesidadesrequierwen y que además ha de afrontar el 50 % de los gastos extraordinarios.

La apelante reitera en su escrito error en la valoración de la prueba practicada y en concreto en los cantidades que en concepto de ayudas y necesidades de la menor se han tomado en consideración para efectuar su cálculo, sin que ningún error ningún error haya constatado esta Sala por parte del Juzgador de Instancia pues consta del examen de las pruebas practicadas , como fue suficientemente explicada y aclarada en las actuaciones la diferencia entre la pensión no contributiva que recibía al interponer la demanda por importe de 360, 00 euros y la diferencia posterior percibida a partir de la finalización del expediente tendente revisión del grado de capacidad de Paloma y que ha dado como resultado la cuantía declarada por el actor en el acto de la vista por importe de 550 , 00 euros mensuales durante 12 meses y no durante los 14 meses como se afirman de contrario , lo que conlleva un error de cálculo en las cantidades que la apelante utiliza como base para su fijación y que en modo alguno comparte esta Sala pues si bien es cierto que se han puesto de manifiesto una serie de gastos y la forma en que se vienen asumiendo , al margen de la pertinencia o no de los mismos que las partes habrán de consensuar o en caso de disconformidad acudir al procedimiento oportuno , resulta evidente que junto a los recogidos por la apelante son otras múltiples y de diferente índole las atenciones y cuidados especiales que Paloma requiere generando importantes gastos además de los que ya se han detallado por la parte apelante, tal y como lo acredita el hecho evidente y constatable de la cuantía de la pensión alimenticia fijada de forma consensuada a favor de la menor y con cargo al padre cuando la madre tenia la guarda y custodia de la hija y las circunstancias eran muy similares a las actuales en cuando a los ingresos percibidos por uno y otro, las necesidades de Paloma y el importe de las ayudas ( con el aumento ya indicado en cuando a la pensión contributiva ) la condición de progenitora custodio de la madre así como el uso y disfrute del domicilio familiar y que no podemos olvidar que ya en el año 2004 se fijo como ponderada en 600, 00 euros mensuales , suma esta que junto con sus sucesivas actualizaciones ha venido percibiendo lo que constituye un dato de las multiplesas múltiples necesidades de Paloma .

Los presupuestos reseñados en relación con la pensión alimenticia y su modificación fueron respetados al dictado de la sentencia de que trae causa el presente litigio, donde, como se ha dicho se ha establecido la pensión alimenticia con que la madre ha de contribuir al mantenimiento de su hija declarada incapaz total en virtud de sentencia , con necesidades especiales y para cuya determinación se han tenido en cuenta estas y las ayudas que percibe , incluida el importe de la pensión no contributiva procurando mantener a la hija en el mismo nivel de vida , atención y cuidados , así como mantener programas , ayudas, terapias útiles y necesarias sin que se pueda admitir el denunciado error en la valoración de la prueba ni en la aplicación puesto de manifiesto por la apelante, siendo la valoración de la prueba efectuada por el Jueza quoajustada a derecho y ponderada no demostrándose que haya incurrido en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, y por tanto ha de ser respetada, rechazándose el intento del apelante de sustituir el criterio objetivo e imparcial por el Juez de Instancia por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses pues de un nuevo examen de las escasas pruebas practicadas en los autos, esta Sala llega a las mismas conclusiones efectuadas por el Juez a quo en la sentencia objeto de impugnación en cuanto a la valoración de las pruebas efectuada de forma lógica y razonable.

QUINTO.- En relación al segundo de los pronunciamientos impugnado relativo a la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar sin limitación temporal alguna a la hija mayor de edad e incapacitado por sentencia judicial y al progenitor al que se le atribuyó su guarda y custodia y posteriormente se le rehabilitó la patria potestad. La atribución efectuada en sentencia responde a la doctrina del Tribunal Supremo plasmada entre otras en la STS nº 547/2014 de 10 de octubre de 2014 que a su vez se remite a otra de la misma Sala nº 325/2012, de 30 de mayo de 2012 , se sienta como doctrina que los hijos incapacitados deben ser equiparados a los menores por ser también su interés el más necesitado de protección, afirmación que se produce en el marco del artículo 96.1 C.C , esto es, del uso de la vivienda familiar como medida definitiva consecuencia de la separación y el divorcio, siendo que en la interpretación del precepto se acude a la necesidad de protección de las personas con discapacidad acordada en la Convención Internacional de los Derechos de las Personas con Discapacidad, de 13 de diciembre de 2006, ratificada por el Instrumento de 23 de noviembre de 2007, y en la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

Respecto del uso del domicilio familiar, el Tribunal Supremo tiene declarado asimismo que dicha norma ( articulo 96 -Regla Primera ) tiene como finalidad la protección del interés del menor, estando en relación con la condición de menores de los hijos a los que se atribuye el uso de la vivienda y requieren la actuación protectora de la patria potestad, atribuyendo el derecho al uso al hijo menor, incluido en el de alimentos que forma el contenido de la patria potestad, según dispone el art. 154, 2. 1º CC , presuponiendo dicho precepto que este específico contenido de la potestad puede ser de difícil ejecución cuando se produce la separación de los progenitores y por ello y para evitar controversias entre ellos, normalmente propietarios de la vivienda familiar, la atribuye a los hijos y a quien ostenta su guarda y custodia precisamente como titular de la obligación que le impone el art. 154, 2.1 CC . En base a que son los anteriores los principios inspiradores de la norma, el Tribunal Supremo ha ido eliminando el rigor de la misma cuando no existe acuerdo previo entre los progenitores, y así la STS 29 de Marzo de 2011 se pronuncia en el sentido de que cuando el hijo no precisa de la vivienda familiar, por encontrarse satisfechas sus necesidades de habitación a través de otros medios, no puede pretenderse una especie de reserva de la que fue vivienda familiar durante el matrimonio para poder usarla en el hipotético caso en que no fuese posible el uso de la vivienda en la que ahora el hijo convive con la titular de su guarda y custodia pues, constituyendo la atribución del uso del que fue hasta el momento de la separación el domicilio familiar una forma de contribuir al deber de alimentos de los hijos, aspecto que se encuentra perfectamente cubierto por la aportación de la madre, la atribución del uso al menor y al progenitor se produce para salvaguardar los derechos de éste, 'pero no es una expropiación del propietario y decidir lo contrario sería tanto como consagrar un auténtico abuso del derecho, que no queda amparado ni en el art. 96 , ni en el art. 7 CC '. En la misma línea de paliar el rigor de la norma que analizamos, se pronuncia la STS de 10 de Octubre de 2011 ; la posterior STS de 17 Junio de 2013 recuerda que, como viene manteniendo dicho Tribunal, la atribución preferente que sanciona el artículo 96-1 C.C no puede, en determinados supuestos, condicionar la indefinida privación al cónyuge no beneficiario del conjunto de las facultades dominicales que, principio, le reconoce el artículo 348 C.C , razonándose que el deseo del hijo de mantener dicho entorno habitacional a fin de cubrir sus necesidades cotidianas de alojamiento y ocio, ello, en el referido aspecto patrimonial, 'no puede perjudicar por largo o indefinido lapso temporal los intereses, también legítimos, del progenitor no custodio, ' y, recordando lo resuelto en la ya tan referida STS 191/2011, de 29 marzo , se argumenta que lo que pretende el artículo 96 del CC al atribuir la vivienda al progenitor con quien los hijos conviven es evitar que a la separación de los padres que amenaza su bienestar se sume la perdida de la vivienda en la que han convivido hasta el momento de la ruptura de sus padres con evidente repercusión en su crecimiento, desarrollo y nivel de relaciones, concluyendo esta Sentencia (al igual que lo hizo la STS núm. 671/2012 de 5 noviembre ). en que el interés prevalente del menor ( o incapacitado ) es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status si no similar si parecido al que disfrutaba hasta ese momento y esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros.

.Ahora bien es preciso traer a colación la reciente sentencia de fecha 19 de enero del 2017 : dictada por La Sala Primera del Tribunal Supremo , en la que ha sido ponente el Excmo. Sr. D. José Antonio Seijas Quintana, donde se ha desestimado el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de 9 de marzo de 2015, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección décima , y que confirmó la del Juzgado de Primera Instancia no 3 de Quart de Poblet en cuanto atribuía el uso y disfrute del domicilio familiar y del ajuar doméstico sólo por tiempo limitado (tres años) a la esposa. Se trata, además, de un supuesto no expresamente contemplado por el artículo 96 del Código Civil , que regula la atribución de la vivienda familiar en los casos de separación y divorcio, y configura el derecho a mantenerse en la vivienda familiar como una medida de protección de los menores. La sentencia examina las previsiones del Código Civil y otras normas del ordenamiento jurídico, incluida la Convención de Nueva York de 2006, sobre el reconocimiento de la condición de discapaz, y las instituciones contempladas para la protección de las personas con discapacidad, con independencia de que existiera resolución administrativa o judicial y concluye que el interés superior del menor, que inspira la medida de atribución de la vivienda familiar, no es en todo caso equiparable al interés del hijo mayor de edad con discapacidad a los efectos de otorgarle la misma protección que se dispensa al menor de edad. Y ello porque el interés del menor tiende a su protección y asistencia de todo orden, mientras que el de la persona con discapacidad se dirige a la integración de su capacidad de obrar mediante un sistema de apoyos orientado a una protección especial según el grado de su discapacidad. de manera que, aun cuando en supuestos muy concretos pueda producirse aquella equiparación, la protección del más débil o vulnerable no determina que se impongan en todo caso limitaciones al uso de la vivienda familiar en los supuestos de crisis matrimonial, cuando existen otras formas de protección. Entre ellas se encuentra la prestación de alimentos que la ley reconoce a los hijos comunes no independientes, obligación que corresponde conjuntamente y en condiciones de igualdad a ambos progenitores, y que deberá prestarse conforme prevé la ley una vez transcurra el tiempo de uso de la vivienda familiar atribuido en la sentencia, haciendo innecesario que tal uso se atribuya indefinidamente.

Se razona en la citada sentencia ' ..como la igualdad entre y marido y mujer, en la que resulta de aplicación lo dispuesto en el párrafo tercero del artículo 96, atribuyendo el uso al cónyuge cuyo interés sea el más necesitado de protección, por el tiempo que prudencialmente se fije, como hizo la sentencia recurrida. Prescindir de este límite temporal en el caso de hijos discapacitados o con la capacidad judicialmente modificada en razón a dicho gravamen o limitación sería contrario al artículo 96 CC , y con ello dejaría de estar justificada la limitación que este precepto prevé a otros derechos constitucionalmente protegidos, pues impondría al titular del inmueble una limitación durante toda su vida, que vaciaría de contenido económico el derecho de propiedad, o al menos lo reduciría considerablemente, en la medida en que su cese estaría condicionado a que el beneficiario mejore o recupere su capacidad, o desaparezca su situación de dependencia y vulnerabilidad.

No se ignora que la vivienda constituye uno de los derechos humanos fundamentales en cuanto garantiza a su titular el derecho al desarrollo de la personalidad y le asegura una existencia digna. Ocurre, sin embargo, que el interés superior del menor, que inspira la medida de uso de la vivienda familiar, no es en todo caso equiparable al del hijo mayor con discapacidad en orden a otorgar la especial protección que el ordenamiento jurídico dispensa al menor. El interés del menor tiende a su protección y asistencia de todo orden, mientras que el de la persona con discapacidad se dirige a la integración de su capacidad de obrar mediante un sistema de apoyos orientado a una protección especial, según el grado de discapacidad.

Esta equiparación la hizo esta sala en las reseñadas sentencias en supuestos muy concretos de prestación de alimentos y con un evidente interés de que puedan superar esta condición de precariedad mediante un apoyo económico complementario y siempre con la posibilidad de que los alimentos puedan ser atendidos por el alimentante en su casa. «Sin que ello suponga ninguna disminución (que trata de evitar la Convención), antes al contrario, lo que se pretende es complementar la situación personal por la que atraviesa en estos momentos para integrarle, si es posible, en el mundo laboral, social y económico mediante estas medidas de apoyo económico», dice la sentencia 372/2914 de 7 de julio. '

Aplicando la jurisprudencia expuesta al supuesto que nos ocupa y hechos acreditados no podemos obviar que la sentencia dictada , recoge como efectivamente desde que se atribuyó la guarda y custodia de la hija al padre en noviembre del 2012 , en quien quedó rehabilitada la patria potestad de la hija , esta ha tenido sus necesidades habitacionales cubiertas , residiendo con su padre en un piso de alquiler en la localidad de Rincón de la Victoria , lo que si supone , y en ello no podemos compartir la conclusión realizada por el Juzgador de Instancia , que la vivienda que en su día ostentó la condición de vivienda familiar haya perdido tal condición , pues si bien el Sr. Martin explica los motivos de ello basado en las vicisitudes procesales a las que antes hemos hecho referencia , ninguna de ella impedía que con carácter provisional de existir la necesidad hubiera interesado esta atribución provisional del uso de la vivienda , pretensión que no deduce hasta que interpone la demanda de modificación inicial de este procedimiento , en marzo del 2015 , esto es dos años y medio después del cambio de custodia , sin que las meras razones de proximidad o mayor comodidad puedan justificar la atribución realizada en sentencia . Por otra parte, la vivienda sita en Málaga y que al parecer es el único bien de la comunidad ganancial que formaban los esposos dejó de constituir domicilio familiar a los efectos del artículo 96. CC desde que dejó de estar afecto a las necesidades de habitación de la entonces menor a raíz del cambio de custodia a favor del padre y que pasó a vivir por resolución judicial junto a su padre en la vivienda en la que éste residía objeto de arriendo , pues, tal como señala la STS de 15 de julio de 2015 , el inmueble en cuestión ya no puede considerarse vivienda familiar en cuanto que la hija no la precisa por encontrarse satisfechas sus necesidades de habitación a través de otros medios, sin que el derecho de usar el domicilio familiar por parte de la madre (como progenitor custodio) pueda renacer tras haberse extinguido el mismo cuando constituyó su domicilio familiar otro distinto al que fue el matrimonial y al que en una primera etapa compartida con su madre , y por tanto en el supuesto que nos ocupa no resulta de aplicación el art 96 del Código Civil al no tener consideracion de vivienda vivienda familiar , y ello pese a la incapacidad declarada del hijo , y concurrir en el interés mas necesitado de protección , compartiendo con el Sr Juez a quo , que si bien es un hecho evidente que con anterioridad a este procedimiento ya se ha instado un procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales en el que se encuentra inmerso la vivienda familiar carecen de virtualidad cuantas alegaciones se están formulando en relación con el procedimiento de liquidación de gananciales que igualmente se encuentra en tramitación no afectan a este procedimiento y es materia que ha quedar al margen de este procedimiento .

Visto por tanto lo actuado , procede dejar sin efecto la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar conferido en la sentencia objeto de apelación con efectos a partir de la presente resolución no procediendo en consecuencia a efectuar a pronunciamiento sin que proceda conferir su disfrute de ninguna de las partes y debiendose estar a lo que se inte o se acuerde en el procedimiento de Formación de inventario y liquidación de bienes,

Todo lo cual conlleva estimar solo en parte el recurso de apelación en este particular, debiéndose por tanto en los términos expuestos estimar solo en parte la impugnación de este pronunciamiento, sin que tenga relevancia en este supuesto en relación con el importe de la pensión alimenticia fijada , pudiendo ejercitar cuantas acciones pudieran resultar procedente en caso de aumento de necesidades por circunstancias sobrevenidas en relación con la vivienda o de otra índole

SEXTO .-Se impugna asimismo por la apelante que los intercambios durante los periodos de vacaciones se produzcan a través del Punto de Encuentro Familiar ante la afirmada falta de conflictividad actual alegando que resulta más adecuado que el intercambio para las entregas y recogidas de Paloma durante las vacaciones sea normalizado y se realice con mayor naturalidad , e interesando la extinción de esta medida . Esta Sala visto todo lo actuado y el resultado de las pruebas practicadas encuentra ajustado a derecho el último párrafo del Fundamento segundo de la sentencia recurrida , y el pronunciamiento del Fallo Punto 3º ultimo párrafo, constituyendo este pronunciamiento el único extremo impugnando por la apelante con respecto al régimen de visitas, compartiendo esta Sala las razones por las cuales el juez a quo considera necesario el mantenimiento de las mismas , razones estas que expone en su sentencia y que aquí reproducimos 'En este sentido, es cierto que en el último informe nada se recomienda al respecto y que la implicación de ambos con su hija es incuestionable, pero no lo es menos que también recoge que la conflictividad y la desconfianza entre ambos progenitores sigue presente (circunstancia constatada en el acto de la vista), con lo que, no se considera suficientemente acreditado que haya garantías de que dichos intercambios de las vacaciones se efectúen sin contratiempos pues ello supone per se una fuente de conflicto, de modo que, teniendo en cuenta el informe del PEF elaborado en septiembre de 2015, donde se recoge que dichos intercambios se han llevado a cabo sin contratiempo alguno y con la colaboración de ambas partes, se considera que por el momento deben continuar efectuándose de la misma manera.

Se solicita en la demanda reconvencional la extinción de la medida consistente en que los intercambios durante los períodos vacacionales se lleven a cabo en el punto de encuentro familiar, ante lo cual es es necesario recordar que la misma se estableció por recomendación del informe de seguimiento del Equipo Psicosocial elaborado el 2 de octubre de 2014 dado el historial de conflictividad parental. En este sentido, es cierto que en el último informe nada se recomienda al respecto y que la implicación de ambos con su hija es incuestionable, pero también recoge que la conflictividad y la desconfianza entre ambos progenitores sigue presente (circunstancia constatada en el acto de la vista) con lo que, no se considera suficientemente acreditado que haya garantías de que dichos intercambios de las vacaciones se efectúen sin contratiempos pues ello suponeper seuna fuente de conflicto, de modo que, teniendo en cuenta el informe del PEF elaborado en septiembre de 2015, donde se recoge que dichos intercambios se han llevado a cabo sin contratiempo alguno y con la colaboración de ambas partes, se considera que por el momento deben continuar efectuándose de la misma manera.Una vez mas en evitación de innecesarias reiteraciones, bastaría con dar por reproducida la fundamentación que se contiene en la sentencia apelada para desestimar esta primera cuestión que se plantea en el recurso de apelación; debiéndose recordar que la jurisprudencia viene afirmando que es motivación suficiente de las sentencias la remisión hecha por el Tribunal superior a la sentencia de instancia que era impugnada ( S.S.T.S 174/1987; 146/1990; 27/1992, 11/1995, 115/1996, 105/1997, 23/1997 y 26/1998), precisando la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1998 que: ' Si la resolución de primera instancia es acertada, la de apelación, que la confirma, no tiene porque repetir o reproducir los argumentos de aquélla, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario, según tiene declarado reiteradamente esta Sala respecto a la fundamentación de la sentencia por remisión (aparte de otras, TS SS 16 Oct. 1992 , 5 Nov. 1992 y 19 Abr. 1993 ). '.

Conviene amismo recordar que el derecho de visita que el artículo 94 del Código Civil reconoce en favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la Sentencia de separación, nulidad, divorcio o de menores tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre aquél y el hijo, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis de pareja, del derecho más general de comunicación entre parientes recogido en el artículo 160 del Código Civil ; se trata de un derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extramatrimonial, innegociable e imprescriptible, no configurándose como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de éstos, sino como complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad especial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su integral desarrollo, estando condicionado a que resulte beneficioso para el menor, a fin de salvaguardar sus intereses. Así pues, el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y a él queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92.2 del Código Civil , en concordancia, así mismo, con el principio constitucional de protección integral de los hijos del artículo 39.2 de la Constitución Española y Convención sobre los derechos del niño, adoptada en Nueva York, por la Asamblea General de Naciones Unidas de 20 de Octubre de 1989 y ratificada por España por medio de instrumento de fecha 30 de Noviembre de 1990 (BOE núm. 313, de 31 de Diciembre de 1990). Al constituirse el régimen de visitas como una función que implica no sólo derechos, sino también deberes, es posible restringirlo o limitarlo, conforme resulta del artículo 94 del Código Civil , en aquellos supuestos en los que se acredite que tales comunicaciones entre los hijos menores y el progenitor no custodio puedan constituir, o constituyen, fuente de riesgo para los menores, para el desarrollo integral de los mismos, en razón a circunstancias debiéndose adoptar las prevenciones y garantías necesarias para que este pueda desenvolverse de forma adecuada pues, en todos los casos, el régimen de visitas que se fije ha de atender al interés y beneficio de la prole, y ello en una correcta aplicación del artículo 94 del Código Civil , en relación con el artículo 39 CE y demás normativa internacional aplicable al respecto.

No podemos obviar en el supuesto que nos ocupa consta acreditado el historial de conflictividad parental y en particular todo lo relacionado al régimen de vistas y su ejecución y que motivó incluso el cambio de custodia así como la desconfianza evidente entre los progenitores que ha quedado patente de todo lo actuado , y si bien es cierto que en el último informe Psicosocial de seguimiento en septiembre del 2015, nada recomienda al efecto y que la implicación de ambos con su hija no se ha puesto en duda no concurren circunstancias que garanticen que estos intercambios durante las vacaciones se efectuen sin contratiempos al suponer per se una fuente de conflictos resultando necesario continuar las mismas con control en del Punto de Encuentro y ello ante el temor fundado que de no hacerlo así podrían resurgir los conflictos por considerarla necesaria al objeto de evitar conflictos y malentendidos que puedan perjudicar la regularidad de estos intercambios en perjuicio de Paloma teniendo en cuenta además la falta de contactos entre los progenitores sin que se puedan comparar estos periodos con el resto de los periodos de intercambios anuales , pues fuera de los conocidos como periodos vacacionales los progenitores apenas se ven pues las entregas se hacen en la Universidad Laboral o bien la Piscina los fines de semana , ambos sitios públicos y en días muy concretos , resulta difícil en estas circunstancias que puedan generarse conflictos pese al clima de desconfianza y falta de entendimiento entre ambos, y ello sin perjuicio , tal y como recoge el Ministerio Fiscal en su informe que de devenir un buen entendimiento de las partes y no estimarlo necesario puedan alterar de común acuerdo tal pronunciamiento . A mayor abundamiento no podemos dejar de reseñar que el Punto de Encuentro es un lugar público con las garantías que ello conlleva siendo medio idóneo para estas entregas y recogidas y que por otra parte no suponen un sitio extraño de recogida para Paloma sino conocido y familiar debido al número de años durante los cuales los intercambios han tenido allí lugar y que por tanto conoce , concluyendo esta Sala al igual que lo hace el juzgador de instancia en la necesidad de interesar la intervención de dichos servicios y ello al constatarse la alta conflictividad exigida para la intervención de este recurso A mayor abundamiento no podemos obviar que el Ministerio Publico, en la defensa de los intereses de los menores que legalmente tiene atribuido, ha considerado necesaria la intervención del PEF y que tal y como este recoge en su oposición al recurso .

Por todo ello teniendo en cuenta como criterio rector de la decisión de apelación el interés de ambos menores, que es de prioritaria tutela, ha de mantenerse la decisión de instancia, acogiéndose sus razonamientos, en la medida que son compartidos por este tribunal de apelación, pues se ajustan al resultado probatorio y no han sido desvirtuados por las alegaciones de apelación, y permite estimar adecuado el que las entregas y recogidas de los menores, para el desarrollo del régimen de visitas fijado la Sentencia se, lo que nos lleva a desestimar este motivo de impugnación .

SEPTIMO.- Estimando en parte el recurso de apelación, de conformidad con el artículo 398.2 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada, no son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Estimar solo en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Blanca , representado en el recurso por la Procuradora Doña María Ángeles Campos Fuentes frente a la Sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga , en los autos de Modificación de Medidas N.º 509 /15, al que el Rollo de Apelación Civil se refiere, y, en su virtud, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución en el único sentido de acordar, dejar sin efecto la atribución alguno del uso y disfrute del domicilio familiar conferido en la sentencia objeto de apelación con efectos a partir de la presente resolución, no prodeciento atribución de uso a ninguna de las partes y confirmándose la Sentencia apelada en lo demás, no haciéndose especial imposición, a ninguno de los litigante, de las costas procesales devengadas en esta Alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimana, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.