Sentencia CIVIL Nº 232/2020, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 890/2018 de 27 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA. JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRECE DE MÁLAGA. JUICIO ORDINARIO NÚMERO 1401/2016 ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 890/2018.

SENTENCIA Nº 232/2020

Iltmos. Sres.: Presidente: Don José Javier Díez Núñez Magistrado/as: Don Melchor Hernández Calvo Doña Soledad Velázquez Moreno

En la Ciudad de Málaga, a veintisiete de mayo de dos mil veinte. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 1401/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Trece de Málaga, sobre reclamación de cantidad, seguidos a instancia de don Romualdo, don Moises y don Julio y doña Guillerma, representados en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Carlos Buxó Narváez y defendidos por la Letrada doña Rocío Camacho Sepúlveda, contra Banco de Santander S.A., entidad representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Pedro Ballenilla Ros y defendida por el Letrado don Manuel Muñoz García-Liñán; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia a virtud de recurso de apelación interpuesto por las partes demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Trece de Málaga se siguió juicio ordinario número 1401/2016, del que trae causa el presente Rollo de Apelación, en el que con fecha quince de marzo de dos mil dieciocho se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: 'FALLO: Que, estimando la demanda formulada por el Procurador Sr. Buxó Narváez en nombre y representación de Dª Guillerma, debo condenar y condeno a la demandada a que abone a la actora la cantidad de sesenta y seis mil novecientos cincuenta y un euros con cincuenta céntimos de euro (66.951,50 €), cantidad que corresponde a los pagos anticipados de la vivienda y plaza de garaje, más los intereses legales de la misma devengados desde la fecha de las distintas entregas de dinero hasta su completo pago; todo ello, con imposición de las costas causadas a la entidad demandada. Al haber sido desestimadas las pretensiones del resto de actores, D. Romualdo, D. Moises y D. Julio, debo absolver y absuelvo a la demandada, todo ello con imposición de las costas causadas a estos demandantes'.

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada, formulando oposición a su fundamentación la adversa demandante, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal el pasado día siete de mayo, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia definitiva número 18/2018, de quince de marzo, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Trece de Málaga en curso del procedimiento ordinario número 1401/2016, promovido por la representación procesal de doña Guillerma y otros, frente a la entidad mercantil Banco Santander S.A., pasa a ser combatida en recurso de apelación interpuesto por ésta interesando su revocación y el dictado de otra por la que se acuerde desestimar íntegramente la demanda de su pretensión con condena en costas procesales a la demandante, argumentando como motivos para ello los siguientes: 1º) En primer lugar, dejando al margen el pronunciamiento emitido acerca de la falta de legitimación activa de don Romualdo, don Moises y don Julio, invoca incorrecta aplicación del artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por 'falta de legitimación activa'de doña Guillerma, puesto que a la vista del fallecimiento del Sr. Balbino, no se acredita fehacientemente que aquélla ostente legitimación activa para la reclamación de todas las cantidades objeto del presente pleito, en concreto, ni del 50% de los anticipos realizados por la compraventa de la vivienda correspondiente al Sr. Balbino, ni respecto al realizado en virtud de contrato de compraventa de garaje, dado que es la propia parte actora quien ha reconocido a lo largo de todo el procedimiento dicho fallecimiento, tanto en su escrito de demanda, como durante el acto de la audiencia previa, como también durante el acto de la vista del juicio, de manera que la admisión expresa por la parte actora de un hecho que le perjudica, como es el fallecimiento del Sr. Balbino, debe ser tomada en consideración y causarle el perjuicio que de nuestra legislación se deriva, ya que el fallecimiento del Sr. Balbino no es controvertido, pero el defecto de falta de prueba en que incurre la parte actora en la acreditación de su legitimación activa no puede resultar en un perjuicio para la demandada, siendo por ello que, habiendo constancia del fallecimiento del Sr. Balbino, se acredita la disolución y liquidación de la sociedad de gananciales, sin que de contrario se haya acreditado fehacientemente que la legítima heredera del 50% de los anticipos para la compraventa de vivienda que correspondían al Sr. Balbino sea doña Guillerma, siendo clara la jurisprudencia del Tribunal Supremo al señalar que la legitimación en el proceso civil se manifiesta como un problema de consistencia jurídica en cuanto que exige la adecuación entre la titularidad jurídica que se afirma y el objeto jurídico que se pretende, siendo preciso, por tanto, establecer si guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen, citando al efecto sobre este particular la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2000 y la de la Audiencia Provincial de Alicante de 6 de abril de 2006, por lo que, en definitiva, no habiéndose acreditado la legitimación activa de doña Guillerma, debe concluirse que pretende percibir determinadas cantidades -correspondientes a la parte de los anticipos realizados por don Balbino para la vivienda y el total de los anticipos para la compra del garaje- que no consta que le correspondan, perjudicando el derecho de sus herederos; 2º) Porque la póliza de contragarantía de aval no garantiza las cantidades entregadas para la compra de viviendas de la promoción ' DIRECCION000', siendo incorrecta la interpretación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, pues el juzgador'a quo', por medio de sus pronunciamientos, justifica la condena al pago de los anticipos efectuados por la parte actora a Banco Santander, entendiendo acreditado que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1.1 de la Ley 57/1968, así como de la jurisprudencia que lo interpreta, la demandada había formalizado con Aifos el seguro o aval para el caso de que la construcción no se iniciase o no llegase a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido, conclusión que no cabe compartir puesto que de la prueba practicada queda acreditado tanto la inexistencia del referido aval, como de sus inexistentes efectos retroactivos, ya que el documento número 5 de la demanda constituye una línea de avales genérica emitida por Banesto -actual Banco Santander- por la que se comprometía a garantizar las devoluciones de los anticipos otorgados por 'compradores finales', pero no puede sostenerse la actividad probatoria oportuna que fuese otorgado para garantizar, en concreto, el conjunto residencial litigioso, infringiendo la sentencia lo dispuesto en el artículo 1827 del Código Civil referente al afianzamiento que taxativamente parte de que toda garantía debe ser expresa, disponiendo que 'la fianza no se presume, debe ser expresa y no puede extenderse a más de lo contenido en ella', lo que corrobora la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 26 de junio de 2009 y la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 13ª) en sentencia de 21 de enero de 2009, y la de Valencia (Sección 6ª) en sentencia de 26 de junio de 2009, sosteniendo el Alto Tribunal de forma pacífica y reiterada la prevalencia de la literalidad del contrato de tal suerte que sólo cuando dicha literalidad ofrezca dudas, procede acudir a los demás criterios de interpretación previstos en los artículo 1282 y siguientes de la ley civil sustantiva, los cuales siempre tienen carácter subsidiario, por lo que, en conclusión, dada la literalidad del contrato mercantil formalizado entre Banesto (actual Banco Santander) y Aifos aportado como documento número 5 de la demanda, no constituye el aval referido en el artículo 1 de la Ley 57/1968 por cuanto que (i) no avalaba a la parte actora por los anticipos derivados de la compraventa y (ii) no avalaba a ningún otro comprador de la promoción ' DIRECCION000', a lo que añade haberse realizado una errónea aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la materia, remitiéndose a este respecto a las sentencias número 626/2016, de 24 de octubre y 739/2016, de 21 de diciembre; 3º) Porque el aval individual otorgado por Banesto sólo garantiza las cantidades ingresadas en cuentas abiertas en la propia entidad, conforme ya se expuso en la contestación a la demanda, lo que deriva no sólo de la aplicación de la Ley 57/1968 y de la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, sino que se desprende de la propia literalidad del aval otorgado, que se aporta como documento número 6 de la demanda al señalar 'a efectos de garantía, sólo se considerarán cantidades anticipadas dentro del límite que ampara el presente aval, aquellas sumas cuya entrega efectúe el beneficiario de la garantía al promotor afianzado, mediante su abono en la cuenta especial número NUM000, abierta a favor de éste en Banco Español de Crédito,S.A., Sucursal de Málaga Oficina Principal, y mediante la emisión de los efectos cambiarios que han sido cedidos/endosados al banco, los cuales se abonarán a su vencimiento el importe de los efectos en la cuenta NUM000 (cuenta especial), con indicación, en ambos casos de que corresponden al hecho de que se trata y haciendo mención de esta garantía', siendo cierto, en este sentido que la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha superado la necesidad de que el ingreso se haga en 'cuenta especial', por lo que en caso de existir garantía de la entidad bancaria, se habrán de devolver las cantidades entregadas bien se hayan ingresado en cuenta especial o bien en cuenta ordinaria, pero, sin embargo, dicha garantía o responsabilidad sólo alcanza lo ingresado en las cuentas de la propia entidad, no en otras entidades, de modo que será el resto de entidades bancarias que recibieron ingresos en sus cuentas en concepto de anticipos por la compra de viviendas quienes deberán devolver a los compradores las sumas anticipadas por importe de la diversa cantidades recibidas por cada una de ellas, ya sea porque también otorgaron aval individual, ya sea por incumplimiento de las obligaciones del artículo 1.2 de la Ley 57/1968 les impone, es decir, la garantía solidaria prestada por la demandada con base en el aval individual es una relación de solidaridad únicamente respecto a Aifos por cantidades ingresadas en cuentas de la propia entidad, por lo que dicha solidaridad no se extiende al resto de entidades financieras, ajenas al aval individual que nos ocupa, sin que esto suponga limitación a la protección otorgada por la Ley 57/1968 a los compradores de viviendas, y perjuicio alguno para los derechos irrenunciables de los consumidores, esto es, no se niega el derecho de los compradores a recibir la devolución de tales cantidades, siempre que se acredite fehacientemente que se abonaron, pero no se puede pretender hacer responsable a la demandada de los incumplimientos de la Ley 57/1968 en que hayan incurrido otras entidades financieras, lo que encuentra respaldo en la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, como en concreto, lo es la sentencia número 33/2018, de 24 de enero, por lo que no procede la condena ante la falta de acreditación fehaciente que ninguna de las cantidades supuestamente anticipadas por la parte actora fueron ingresadas en una cuenta de Aifos abierta en Banesto; 4º) Porque, ex artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se acredita fehacientemente la realización de los anticipos reclamados ni las entidades en que se habrían ingresado, vulnerando la jurisprudencia del Tribunal Supremo en virtud de la cual la demandada sólo respondería de la cantidades ingresadas en la propia entidad, es decir, exceptuando el anticipo por la plaza de garaje, del que se aporta un justificante de transferencia y que, en cualquier caso, no estaría amparado por la Ley 57/1968 por no tratarse del pago a cuenta para la compra de vivienda, se concluye que los anticipos se han realizado únicamente con base en el contrato firmado entre la parte actora y la promotora, ajeno totalmente, por tanto, a la demandada, y con las letras de cambio aportadas de contrario, sin constar prueba alguna que certifique que las cantidades fueron cargadas en alguna cuenta bancaria de los demandantes, ni que acredite que dichas cantidades fueron efectivamente entregadas a Aifos, así como el hecho de que se pactara en el contrato de compraventa de vivienda que sirviera como carta de pago la entrega inicial de trece mil quinientos euros (13.500 €) no puede ir en perjuicio de la demandada, tercero ajeno a dicho contrato, ni de eximir a la parte actora de la debida carga de la prueba, sin acreditar la procedencia y efectiva realización de dicho pago, siendo la única cantidad cuyo destino se puede identificar sin género de dudas es la correspondiente al pago de cuatro mil ochocientos diez euros (4.810 €) para la reserva por la compra de la plaza de garaje (documento número 3.1 de la demanda), cantidad que fue transferida a una cuenta de Aifos abierta en Caja de Ahorros de Huelva y Sevilla, sin que, por tanto, dicha operación esté relacionada siquiera mínimamente con la demandada, citando en apoyo de lo expuesto la sentencia el Tribunal Supremo número 102/2018, de 28 de febrero; 5º) Por caducidad de los avales, siendo una excepción apreciable de oficio en la que haciendo una interpretación de la Ley 57/1968 y posterior modificación operada por la entrada en vigor de la Ley 20/2015, de 14 de julio, de Ordenación, Supervisión y Solvencia de las Entidades Aseguradoras y Reaseguradoras, tanto el aval individual como la supuesta póliza general (habiendo sido negada ya tal naturaleza del documento número 5 de la demanda) habrían caducado a los dos años desde el incumplimiento verificado por el promotor, todo ello en apoyo de la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 8ª) de 12 de septiembre de 2017; 6º) Por inaplicación de la Ley 57/1968 sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, en caso de adquisición de 'garajes'siendo claro el artículo 1 de la citada Ley respecto al ámbito de aplicación de la norma, que únicamente se refiere a la obligación al promotor de garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta de la compra de 'viviendas'y no de plazas de garaje, como se pretende por la parte actora, máxime cuando la reserva de la plaza de garaje se realizó el 19 de junio de 2017, casi dos años después de la firma del contrato de compraventa de vivienda, siendo por tanto, negocio jurídico totalmente independiente, y así el Juzgado de lo Mercantil número Uno de Málaga en la comunicación de crédito presentado por la propia parte actora (documento número 11 de la demanda) se reconoce que el derecho de crédito es diferente entre el contrato de compraventa de vivienda y el de plaza de garaje, de tal modo que en relación con esta se solicita la entrega de un importe equivalente al doble de la cantidad entregada, pero en ningún momento se hace mención a los intereses legales reconocidos en el régimen de la Ley 57/1968, y, a mayor abundamiento, en el documento 3.1 aportado de contrario, relativo a las cantidades por la reserva de garaje, fueron supuestamente transferidas a una cuenta de de Aifos abierta en Caja de Ahorros de Huelva y Sevilla, sin que dicha operación esté relacionada siquiera mínimamente con la demandada, y 7º) Por último, se invoca improcedente condena al pago de intereses legales desde la entrega de las cantidades a la promotora, habida cuenta de que la obligación específica de intereses regulada en el artículo 1 de la Ley 57/1968, con la matización del interés legal introducido por la Disposición Adicional Primera de la Ley de Ordenación de Edificación de 1999, se refiere exclusivamente a la obligación de restitución de 'las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas', siendo significativo que aparezca en el párrafo 1º del precepto pero no especifica para el 2º que es el que regula la responsabilidad de las entidades bancarias, por lo que al no establecerse un régimen específico, propio y singular, como ocurre en el párrafo 1º, se debe aplicar el régimen general de imposición de intereses previsto para las obligaciones del artículo 1108 del Código Civil, es decir, la necesidad de incurrir en mora para el nacimiento de la obligación de intereses y, por tanto, de que haya habido requerimiento infructuoso, por lo que según el documento número 17 de la demanda, la reclamación contra la demandada se produce por primera vez el 9 de febrero de 2016, de manera que los intereses moratorios deben, en todo caso, reconocerse desde la misma y no con anterioridad, postura que viene mantenida por algunas Audiencias Provinciales, como las de Provincial de Burgos (Sección 2ª) en sentencia número 289/2012, de 25 de octubre y la de Cuenca en sentencia de 31 de marzo de 2015) o subsidiariamente, considera que debe tenerse en cuenta que el deudor principal, la promotora de las viviendas está en concurso de acreedores, por lo que al ser un crédito concursal, es de aplicación el artículo 59 de la Ley Concursal, según el cual la deudas dejan de generar intereses desde la declaración del concurso, aparte de que el artículo 1826 del Código Civil dispone que el fiador puede obligarse a menos pero no a más que el deudor principal por lo que, en relación con el ya citado artículo 59 de la Ley Concursal, se solicita la aplicación de ambos preceptos para que la responsabilidad del fiador no sea mayor que la que, en su caso, corresponde a Aifos, por lo que, en definitiva, no procedería que la demandada debiera de responder por los intereses legales, puesto que tal cantidad no está reconocida en el concurso a favor de la parte actora, y, en cualquier caso, la generación de intereses legales cesaría desde el 23 de julio de 2009 con el auto de declaración de concurso.

SEGUNDO.- Planteado el recurso ordinarios de apelación en los términos indicados, procede dar contestación a cada uno de los motivos sobre los que se sustenta la pretensión recurrente revocatoria de la sentencia dictada en la anterior instancia: 1º) En cuanto a la falta de legitimación activa'ad causam'que se pretende imponer a la persona de doña Guillerma, una vez quedan al margen de la relación jurídico-procesal sus tres hijos, Romualdo, Moises y Julio, siendo cierto que en las actuaciones no queda reflejo documental alguno acerca del mencionado fallecimiento de don Balbino, a la sazón marido de aquélla y padre de éstos, respectivamente, no lo es menos que cualquier hipótesis que se pretenda hacer valer en perjuicio de la actora deviene ineficaz, ya que, por un lado, si, realmente, hubiere devenido el óbito de aquél, la situación patrimonial en el matrimonio disuelto seria la propia de una comunidad post-ganancial en tanto en cuanto persiste la situación hasta que proceda la liquidación de la misma, situación transitoria, fase intermedia entre entre la disolución automática por fallecimiento de una de los cónyuges y la posterior liquidación, en la que la ex esposa, cónyuge viudo, podría ejercitar toda clase de acciones en defensa de ella, habida cuenta conservar íntegramente los mismos derechos y cuotas al mantenerse una especie de comunidad o proindivisión en los bienes gananciales de tal forma que cada uno de los cotitulares ostentará una cuota en abstracto sobre el totum ganancial, por lo que mientras esté la pervivencia de esa comunidad post-matrimonial a cada comunero le pertenece una cuota en abstracto sobre la masa ganancial T,S. 1ª SS. de 8 de octubre de 1990, 23 de diciembre de 1992, 28 y 29 de septiembre y 23 de diciembre de 1993, 14 de marzo de 1994, 24 de abril de 1997, 28 de septiembre de 1998 y 19 de junio de 2006, entre otras- y, de otro, caso de no causarse el fallecimiento, estando ante un matrimonio regulado por el sistema económico-matrimonial de gananciales, cual recoge la escritura de apoderamiento otorgada de 9 de febrero de 2016, aportada a las actuaciones procesales junto con demanda, como bien apunta el juzgador de primer grado, la normativa sustantiva contenida en el artículo 1.385.2 del Código Civil, facilita a la esposa para ejercitar todo tipo de acciones en defensa de bienes y derechos comunes, pronunciándose en este sentido la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencias de 25 de enero de 1990 y 13 de julio de 1995 al afirmar que cualquiera de los cónyuges esta legitimado para hacer la indicada defensa y más recientemente por sentencia de 11 de abril de 2003 en la que rechazando la excepción de litisconsorcio activo, ya que nadie puede ser obligado a demandar, afirma que aún cuando se entendiera que lo verdaderamente opuesto es precisamente esa legitimación activa incompleta, el artículo 1385 viene claramente autorizando a cualquiera de los cónyuges para ejercer la defensa de bienes y derechos comunes por vía acción, facultad que se atribuye por ley con plenitud de consecuencias y sin perjuicio de la responsabilidad del cónyuge demandante frente al otro prevista en el artículo 1390, sin que, en cambio suceda lo mismo en el ámbito de la legitimación pasiva, donde las acciones contradictorias de dominio de bienes gananciales tiene que dirigirse necesariamente contra ambos cónyuges, por lo que se puede deducir, sin género de dudas, la legitimación de la demandante, ahora apelada, para ejercer su nombre e interés común matrimonial las acciones que redundan interés de los bienes comunes; 2º) Por lo que concierne a la pretendida ausencia de la condición de avalista de la demanda en atención a considerar a la demandante persona que no ostenta la cualidad de consumidora, decir que la resolución en esta segunda instancia de la cuestión controvertida por parte del tribunal colegiado habrá de pasar necesariamente por prestar especial atención al material probatorio aportado por las partes litigantes, sin olvidar que el recurso de apelación, como ordinario que es, somete al tribunal que del mismo entiende el total conocimiento la controversia suscitada, si bien dentro de los límites del objeto o contenido del recurso y con respeto a la obligada congruencia, procediendo traer a colación que, tal como es criterio uniforme, reiterado y constante de la jurisprudencia sólo será factible criticar la valoración que efectúe el juzgador 'a quo'de la prueba practicada cuando la efectuada en la instancia fuese ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica - T.S. SS. de 9 de marzo y 11 de noviembre de 2010-, se hubiera incurrido en un error patente, ostensible o notorio - T.S. SS. de 10 noviembre 1994, 18 de diciembre de 2001 y 8 de febrero de 2002-, se extraigan de la misma conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica - T.S. SS. de 18 de diciembre de 2001, 8 de febrero de 2002, 13 de diciembre de 2003 y 9 de junio de 2004-, o finalmente, si se adoptan en ella criterios desorbitados o irracionales - T.S. SS. de 28 de enero de de 1995, 18 de diciembre de 2001 y 19 de junio de 2002-, resultando pues que su valoración sea facultad privativa de los tribunales de instancia sustraída a la voluntad de los litigantes, los cuales si bien pueden interesar la realización de cuántas pruebas se autorizan de acuerdo con los principios dispositivo y de rogación, ello no puede suponer que posteriormente traten de imponer su personal interpretación frente al criterio imparcial del juzgador, el cual debe de prevalecer como consecuencia de su mayor objetividad, pudiendo conceder diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance siempre que motive y razone adecuadamente la sentencia - T.S. SS. de 13 de mayo de 1992, 20 de noviembre de 1992, 3 de octubre de 1994, 3 de abril de 2003, entre otras-, y, más en concreto, ese calificativo de mera especuladora/inversora que se imputa y, en su consecuencia, ajena a la tutela que concede a los compradores de vivienda en construcción o sobre plano la Ley 57/1968, con aplicación incorrecta de las reglas de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es argumento impugnatorio que consideramos no merece tal consideración, pues es lo cierto que nos encontramos en una situación en la que no se aprecia elemento alguno que permita deducir que la adquisición de la vivienda -y plaza de garaje- lo fuera con fines de inversión, bastando practicar lectura atenta de los contratos para deducir no quedar constancia alguna de que la finalidad de adquisición lo fuera como inversionista con ánimo de lucro, sin que nada de lo actuado induzca ni lleve a presumir los fines especulativos afirmados en la oposición a la demanda, no existiendo actividad probatoria en tal sentido, encontrando acomodo legal la pretensión actora en las disposiciones de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, y en la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, disponiendo la primera normativa en su articulo 1º que las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir determinadas condiciones, entre ellas, y esencialmente, garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el 6% de interés anual (los intereses legales, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional de la Ley de Ordenación de la Edificación), mediante contrato de seguro otorgado con entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido, lo que justifica la Exposición de Motivos de dicha Ley en la finalidad en garantizar tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto, recogiendo el articulado de la Ley el ámbito subjetivo de su aplicación, referido, por un lado, a las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial, y de otro, el/los adquirente/s, quién/es deberá/n ser consumidor/es, inclusive cuando hayan comprado con intención de no habitar la vivienda permanentemente (artículo 1), disponiendo en su artículo 3 que, expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el 6% de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda, teniendo los derechos que la referida Ley otorga a los cesionarios el 'carácter de irrenunciables'(artículo 7), lo que evidencia bien a las claras que la garantía que en ella se establece va dirigida a quienes adquieren viviendas en construcción con la finalidad, no ya de introducirla en un proceso de comercialización para lucrarse con los beneficios obtenidos con su alquiler o su venta especulativa, sino de servir de domicilio o residencia familiar, de forma permanente o transitoria, normativa que en su proyección al caso que nos ocupa determina que el tribunal colegiado de alzada, tras examen de las actuaciones practicadas, y una conjunta y racional valoración del material probatorio del proceso, le lleva a rechazar las conclusiones defendidas por la demandada recurrente, compartiendo en su plenitud las alegaciones de la demandante que fueron acogidas en la sentencia definitiva dictada en la primera instancia, figurando en la documental aportada junto con el escrito inicial rector del procedimiento, que tanto en el contrato de compraventa, como en los avales, a los que posteriormente nos referiremos, sirven de base para la presente reclamación, se consigna en los mismos que el afianzamiento se realiza'...en los términos previstos en la Ley 57/68 de 27 de julio...',acuerdos firmados con la promotora donde se hace referencia al objeto de la compraventa como viviendas, describiéndose las mismas, reseñando ambos, asimismo, someterse expresamente a las previsiones de la Ley 57/68, plazos de entrega, garantía contractual de las cantidades entregadas a cuenta del precio, etc., todo lo cual desvirtúa su adquisición como inversora, no existiendo duda alguna de la aplicación al supuesto enjuiciado de la Ley especial comentada, por cuanto que, a nuestro entender, siendo que las parte demandada quién alega el carácter de inversionista de la actora, persona física, ella ha de ser la que asuma la acreditación probatoria de los extremos expuestos, habida cuenta que la carga de la prueba del carácter de 'no consumidor'o 'no usuario final', como 'cuestión de hecho'que es, recae sobre quien lo alega, la demandada, dándose la circunstancia de que ésta parte no ha desplegado actuación alguna con tal finalidad, basándose en meras suposiciones o conjeturas insuficientes como para catalogar a la demandante de inversionista y, por tanto, carente de la protección que exige le de cobertura a su reclamación dineraria, de ahí la certera resolución de que cualquier duda que puede surgir al respecto, y sus consecuencias, han de recaer sobre la parte a quien correspondiera su acreditación, y al no hacerlo, todo ello conforme a lo establecido en el artículo 217 de la Ley 1/2000, determina el fracaso del motivo opuesto, conclusión a la que llega el tribunal en base a argumentos que ya han sido utilizados en ocasiones anteriores, como lo son en las sentencias de 31 de enero y 17 de octubre del 2019 afirmando que '... sin que conste otra razón para la compra que su disfrute como titulares, pues nada en contrario ha acreditado la apelante salvo insistir en que los demandantes deben probar el cumplimiento de las condiciones para que les sea de aplicación la Legislación tuitiva, cuando es ella, en tanto contradice tal afirmación y presunción, la que tiene que probar en contrario'por lo que añade 'resulta, por tanto, de íntegra aplicación al caso la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, con las modificaciones introducidas por la disposición adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificación de 1999 , en su redacción original', conclusión que además, viene avalada, por un lado, en sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 10 abril 2008 (asunto Hamilton), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión, y, de otro, por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sus sentencias de 22 de abril de 2015 y 17 marzo 2016, en las que procede aplicar la normativa proteccionista que nos ocupa a adquirentes de dos viviendas, reseñando que no puede descartarse por este mero hecho (de adquirirse de forma simultanea dos vivienda en apartamentos o complejos hoteleros de cinco estrellas), la aplicación de la Ley 57/1968, afirmando la más reciente sentencia número 582/2017, de 26 de octubre, que la exclusión de aplicación de la Ley 57/1968 alcanza 'al inversor profesional como al no profesional pero que compre sobre plano o en construcción como inversión o para revender ...', situaciones ambas en las que no cabe subsumir a la compradora aquí demandante, aparte de que aunque la mención en el contrato privado de compraventa de aseguramiento por parte de la promotora de las cantidades entregadas a cuenta, con sumisión a la Ley 57/1968, es un indicio favorable a la condición de consumidor del adquirente que, si bien no constituye prueba plena, si implica corresponder a la entidad avalista/aseguradora acreditar la cuestión de que la adquisición de la vivienda por el comprador tenía como finalidad destinarla a una actividad empresarial o con fines inversores para que no fuera aplicable dicha legislación; 3º) Acerca de la falta de acreditación de que la entidad Banco Español de Crédito S.A. (Banesto) fuera garante de la promotora en la promoción inmobiliarioa 'Cala del Sol', cabe señalar al respecto que la finalidad de la Ley 57/1968 es, como declara su Preámbulo, 'establecer con carácter general normas preventivas que garanticen tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto', de ahí que en coherencia con dicha finalidad, el artículo 1 de dicha Ley impone a los promotores, como condición primera, la de garantizar la devolución de las cantidades entregadas 'para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido', lo que se reitera en el artículo 2 de la propia Ley, referido al contenido imperativo de los contratos regidos por la misma, al exigir que se haga constar expresamente la obligación del cedente de devolver al cesionario las cantidades percibidas a cuenta 'en caso de que la construcción no se inicie o termine en los plazos convenidos que se determinen en el contrato, o no se obtenga la cédula de habitabilidad', vinculación éste de la garantía a la efectiva construcción y entrega de la vivienda dentro del plazo contractual que vuelve a ponerse de manifiesto en el artículo 3 de la Ley, al disponer, en primer lugar, que '[e]xpirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda', y, en segundo lugar, establece el carácter ejecutivo del aval 'unido al documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda', apreciándose idéntica vinculación en el artículo 4, referido a la extinción de las garantías otorgadas por las entidades aseguradoras o avalistas, pues tal extinción se produce una vez '[e]xpedida la cédula de habitabilidad por la Delegación Provincial del Ministerio de la Vivienda y acreditada por el promotor la entrega de la vivienda al comprador', siendo en este ámbito esencial que quien accione ostente la condición de consumidor, aspecto sobre el que ya nos hemos pronunciado anteriormente, debiendo entenderse que la doctrina jurisprudencial que se cita en la sentencia de primera instancia es de alcance y aplicación al concreto caso que nos ocupa, ya que en éste concurren los presupuestos fácticos que minuciosamente analizan las sentencias de nuestro Alto Tribunal, habida que aunque la póliza de aval colectiva número NUM001 ( NUM002) de 28 de abril de 2005 no se sin refiriera a la promoción o construcción concreta, por lo que en principio, podría entenderse que no pueden asumir una responsabilidad la demandada, es decir, que Banesto no ofrece cobertura ni colectiva a los pagos que como anticipos del precio llevara a cabo la demandante por la adquisición de vivienda en construcción a la promotora 'Aifos', lo que nos reconduciría a acordar la estimación del recurso en este apartado, es lo cierto que tales afirmaciones quedan por completo vacías de contenido a partir del momento en el que se constata documentalmente en las actuaciones que la entidad Banesto, hoy Banco de Santander, emitió avales individuales en favor de compradores de la promoción ' DIRECCION000', lo que figura cumplidamente acreditado con la documental seis acompañada con la demanda, lo que conlleva sentar conclusión diametralmente diferente a la anterior, ya que si bien en la póliza colectiva de 28 de abril de 2005 nada se dice sobre tan particulares e importantes extremos, en cambio a través de los actos propios llevados a cabo por la entídad bancaria de la que trae causa la ahora demandada-apelante acreditan que su verdadera intención era la de avalar a todos los compradores de viviendas de la promoción, lo que supone estar en la situación a que se refiere el artículo 1.1 de la Ley 57/1968, debiendo responder en su condición de avalista de las cantidades a que ha sido condenada por sentencia, pues como recoge el Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de marzo de 2016, citando la del Pleno de 13 de enero de 2015 y las de 30 abril de 2015 y 21 de diciembre 2015 'las cantidades objeto de protección por la citada ley 57/1968, son todas aquellas que fueron anticipadas por el comprador mediante el correspondiente ingreso en una cuenta bancaria, sea o no la cuenta especial concertada entre el promotor-vendedor y la entidad bancaria como cuenta ligada a la línea avales', ya que es una obligación que legalmente se impone al vendedor siendo irrenunciable el derecho del comprador a que las cantidades ingresadas en esa cuenta especial aseguradas, por lo que no cabe desplazar al comprador una obligación que corresponde al vendedor de acuerdo con la expresada Ley, dada la irrenunciabilidad mencionada, de lo que se deduce que no cabe entender excluida la cobertura solicitada, doctrina de la que se traen dos consecuencias, (i) que de acuerdo con el artículo 2 de la Ley 57/1968, es obligación exclusiva del promotor-vendedor ingresar la cantidades anticipadas por los compradores en la cuenta especial, que el referido promotor debe abrir y (ii) la irrenunciabilidad de los derechos por el comprador que establece el artículo 7 de la Ley 57/1968, impide que en el contrato que se asegure o avale las cantidades anticipadas, se pueda imponer al comprador la obligación de depositar la cantidades en la cuenta especial, no siendo argumento exonerador de responsabilidad la no apertura de cuenta especial pues en tales situaciones indica la sentencia Tribunal Supremo 733/2015, de 21 de diciembre que 'en las compraventas de viviendas regidas por la ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad', doctrina que reiteran las sentencias 142/2016 de 9 de marzo y 174 2016 de 17 de marzo, en el sentido de que el banco que admita ingresos a cuenta de la compraventa de viviendas en una cuenta del promotor responderá frente a los compradores incluso aunque no sea avalista y tenga abierta una cuenta especial al promotor, por tanto, en consecuencia, la responsabilidad de Banco de Santander, en su condición de avalista, recae sobre el total importe que fue pagado por la compradora; 4º) Se reproduce oposición en alzada de falta de acreditación de los pagos realizados a cuenta el precio final de sendas compraventas, cuestión ésta sobre la que procede traer a colación que la sentencia Tribunal Supremo 733/2015, de 21 de diciembre nos dice que 'en las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad', doctrina que reiteran las sentencias 142/2016 de 9 de marzo y 174 2016 de 17 de marzo, en el sentido de que el banco que admitan ingresos a cuenta de la compraventa de viviendas en una cuenta del promotor responderá frente a los compradores incluso aunque no sea avalista y tenga abierta una cuenta especial al promotor, por tanto, en consecuencia, la responsabilidad de Banco de Santander, en su condición de avalista, recae sobre el 'total importe'que fue pagado por los compradores ingresado en las cuentas bancarias a que se refiere la demanda; 5º) En relación con la denunciada caducidad de los avales, afirmando que ser excepción, incluso apreciable de oficio, en la que haciendo una interpretación de la Ley 57/1968 y de su posterior modificación operada por la Ley 20/2015, de 14 de julio, tanto el aval individual, como la supuesta póliza general, habrían caducado a los dos años desde el incumplimiento verificado por la promotora inmobiliaria, es tesis argumental que, a entender del tribunal colegiado de alzada, decae, pues si bien tras la publicación la Ley 20/2015, de 14 de julio, de Ordenación, Supervisión y Solvencia de las Entidades Aseguradoras y Reaseguradoras, incluye en el artículo 2.c) de su Disposición Adicional 1ª la previsión de que 'transcurrido un plazo de dos años, a contar desde el incumplimiento por el promotor de la obligación garantizada sin que haya sido requerido por el adquirentepara la rescisión del contrato y la devolución de las cantidades anticipadas, se producirá la caducidad del aval', tal y como es recogido por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 8ª) en sus sentencias de 25 de abril y 12 de septiembre de 2017, al ser de fecha anterior a la entrada en vigor de la normativa expresada, los avales bancarios expedidos (o seguros de caución), quedando sometidos a los plazos de prescripción del artículo 1964 del Código Civil, en este caso, en su redacción anterior a la modificación operada mediante la Disposición Final Primera de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, es decir, sujetos a un plazo de 15 años,y ello por tratarse de una obligación legal, no contractual, valiendo por todas, la sentencia de la Sala Primera (Pleno) del Tribunal Supremo dictada el 16 de enero de 2015 en el recurso de casación número 2336/2013. recogiendo la sentencia de 23 de noviembre de 2017 que dichas acciones quedan sujetas a plazo de prescripción, no de caducidad, señalando en su fundamento jurídico cuarto que '[p)ues bien, la prescripción alegada no debe ser apreciada, porque la responsabilidad del banco no se funda en el art. 1902 CC, al que se refiere el art. 1968-2.º del mismo Código, sino en una norma especial de la Ley 57/1968, su art. 1-2 .ª. Se trata de una responsabilidad u obligación nacida de la ley en sentido estricto ( arts. 1089 y 1090 CC) que, a falta de regulación específica de la prescripción en la propia Ley 57/1968 y como ya resolvió la sentencia de esta Sala 781/2014, de 16 de enero, queda sujeta al régimen general del art. 1964 CC para las acciones personales (plazo de quince años, según su redacción al tiempo de interponerse la demanda)' por lo que'[e]n consecuencia, no es necesario entrar a conocer si, conforme al art. 4 de la Ley 57/1968 , el plazo de prescripción no comenzaría a correr hasta que la vivienda se hubiese entregado con la correspondiente licencia de primera ocupación', sin que sea factible que opere la modificación legal con efectos retroactivos, ya que indudablemente el mero transcurso del tiempo tiene una influencia decisiva en el derecho, pues las normas nacen con una vocación de permanencia transitoria, en la medida que el ordenamiento jurídico debe evolucionar para adaptarse y dar respuesta a nuevas situaciones jurídicas antes desconocidas, siendo los dos momentos trascendentales en la vida de una norma los de su entrada en vigor (inicio de la de su vigencia) y su derogación (con fin de la misma), lo cual plantea como principal problema el de la incidencia que pueda tener la nueva regulación sobre situaciones y relaciones jurídicas constituidas con arreglo a la normativa anterior, sobretodo cuando, como en el caso, la nueva normativa reconoce o deroga situaciones desconocidas o admitidas anteriormente, para lo cual se tiende al establecimiento del denominado 'derecho transitorio'o 'derecho intertemporal', según la doctrina alemana, que, en la necesidad de armonizar ambas regulaciones, conteniendo aspectos tan importantes por los que ahora interesa, como la posibilidad de respetar el estado jurídico creado con anterioridad aun cuando sea distinto a la nueva situación jurídica, suponiendo el principio de irretroactividad el mantenimiento del orden jurídico vigente antes de la entrada en vigor de la nueva normativa, frente al principio de retroactividad que determina la vigencia de la ley nueva sobre relaciones nacidas al amparo del anterior regulación, sin que la retroactividad o irretroactividad sean absolutas, sino que admiten matizaciones, hablándose, por ejemplo, de una retroactividad débil o de primer grado cuando los efectos de la nueva ley se extiendan únicamente a los efectos de la relación ya existente que deban nacer bajo el imperio de la misma, mientras que en la retroactividad fuerte o de segundo grado, el cambio normativo afecta no sólo a los efectos futuros, que estén por nacer, de estas relaciones, sino también a los efectos ya consolidados, sucediendo a este respecto que el ordenamiento jurídico no ha establecido una previsión única y aplicable de forma inmutable a la generalidad de ámbitos y a la diversidad de normas que puede afectar, pues, tan peligrosa se concibe la implantación de un sistema de exclusiva retroactividad, que supondría la desaparición de toda seguridad jurídica, como de exclusiva irretroactividad, la cual impediría la necesaria evolución del derecho, por lo que, en principio, el carácter retroactivo/irretroactivo de la nueva normativa depende de la expresa declaración que la misma contenga al respecto, más concretamente su derecho transitorio en cumplimiento de su más genuina función, de manera que de faltar esta expresa previsión, debe ser el intérprete, es decir, el órgano judicial, el que deba resolver esta cuestión en atención al espíritu de la ley y a los principios generales del derecho, destacando dentro de estos principios, fuera de expresar previsiones legalmente establecidas, la consagración en nuestro derecho del principio general de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales en el artículo 9.3 de la Constitución Española y, más concretamente, para el derecho privado el artículo 2.3 del Código Civil conforme al cual 'las leyes no tendrán efecto retroactivo sino dispusieran lo contrario', teniendo declarada la doctrina jurisprudencial que'en general las variaciones introducidas por los ordenamientos jurídicos no tienen efecto retroactivo, por ser reiterada doctrina jurisprudencial, sancionada en sentencias de 21 de enero de 1934 , 14 de noviembre de 1958 y 16 de enero de 1963 , que las situaciones, creadas al amparo de una norma no pueden ser alteradas sin que el legislador confiera... efectos retroactivos a la exposición derogatoria; y más en cuanto que nuestro Código Civil, en materia de retroactividad irretroactividad de las leyes, de entre las principales teorías [...] viene inspirado, fundamentalmente, por el criterio del respeto a los derechos adquiridos, con apreciación jurisprudencial uniforme y constante de que: el principio genérico de no retroactividad de la ley se impone incluso a las consecuencias futuras de los hechos anteriores a ella, de tal modo que la regla de que las leyes no tienen efecto retroactivo, cuando no exista cláusula específica de él, se aplica tanto a la retroactividad de primer grado o débil (que somete a su imperio las relaciones jurídicas nacidas antes, pero no las consecuencias ya consumadas) como a las de segundo grado o fuerte (que modifica o deja sin efecto hasta las consecuencias ya consumadas, de hechos anteriores) salvo las excepciones que se contienen y las especiales reglas de derecho transitorio -como sucede en las reglas primera y cuarta- y en algunos preceptos especialísimos del Código Civil (artículos 1611 y 1939 )', recogiendo las sentencias de 3 de mayo de 1963, 7 de mayo de 1968 y 25 de mayo de 1995, entre otras, que nuestro ordenamiento positivo se inspira en el principio 'tempus regit actum'o de irretroactividad, en cuya virtud cada relación se disciplina por las normas rectoras al tiempo de su creación, sin que venga permitida alteración por preceptos ulteriores a menos que ofrezcan inequívoco carácter, como también declara el derecho histórico, consideraciones que, en definitiva, proyectadas al caso analizado, determinan con meridiana claridad el perecimiento de la tesis argumental defendida por la demandada recurrente, puesto que esa novedosa regulación sobre garantías de las cantidades entregadas a cuenta, no puede aceptarse con aplicación retroactiva tras la modificación operada en el año 2015 para supuestos de hecho anteriores, en observancia de lo previsto en el artículo 2.3 del Código Civil, resultando de la documental aportada a las actuaciones que el contrato de compraventa quedó resuelto, junto con otros más, en el procedimiento concursal seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número Dos de Málaga por auto de 13 de abril de 2015 por el que se aprobaba el plan de liquidación presentado por la administración concursal, resolución judicial que supuso el reconocimiento pleno de los créditos de los acreedores y la cuantificación definitiva de los mimos como ordinarios por las cantidades entregadas, más otros créditos subordinados por intereses, calculados desde las fechas de las entregas a cuenta hasta la declaración de concurso, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 17 de julio, en relación con la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, en tanto la demanda rectora de este procedimiento ordinario que nos ocupa fue presentada en el año 2016, lo que supone dejar vació de contenido todo argumento por el que ser pretenda hacer valer la excepción de caducidad; 6.- Otra cuestión diferente es la concerniente a la aplicabilidad de la Ley 57/1968 a la adquisición de la plaza de garaje efectuada a 19 de junio de 2007 a que se refiere el documento número dos de la demanda, manteniendo la tesis del carácter no proteccionista de la normativa expresada a adquisiciones de no tengan la naturaleza de viviendas, lo que tratado en sus estrictos términos podría interpretarse en la forma que realiza la recurrente, pero es el caso que la argumentación que se ofrece en sentencia a los fines de dar cobertura a la devolución de las cantidades que se entregaran a cuenta del precio parece afortunada en su trato como elemento anexo de la vivienda , máxime cuando se constata documentalmente que la plaza de aparcamiento quedaba ubicada en el mismo bloque y complejo promocional que la vivienda, y 7º) Por último, en otro orden de cosas, subsidiariamente a los motivos anteriores, denuncia la recurrente (i) que la obligación específica de intereses regulada en el artículo 1 de la Ley 57/1968, con la matización del interés legal introducido por la Disposición Adicional Primera de la Ley de Ordenación de Edificación de 1999, se refiere exclusivamente a la obligación de restitución de 'las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas', siendo significativo que aparezca en el párrafo 1º del precepto pero no especifica para el 2º que es el que regula la responsabilidad de las entidades bancarias, por lo que al no establecerse un régimen específico, propio y singular, como ocurre en el párrafo 1º, se debe aplicar el régimen general de imposición de intereses previsto para las obligaciones del artículo 1108 del Código Civil, es decir, la necesidad de incurrir en mora para el nacimiento de la obligación de intereses y, por tanto, de que haya habido requerimiento infructuoso, por lo que según el documento número 17 de la demanda, la reclamación contra la demandada se produce por primera vez el 9 de febrero de 2016, de manera que los intereses moratorios deben, en todo caso, reconocerse desde la misma y no con anterioridad, postura que viene mantenida por algunas Audiencias Provinciales, como las de Provincial de Burgos (Sección 2ª) en sentencia número 289/2012, de 25 de octubre y la de Cuenca en sentencia de 31 de marzo de 2015) o (ii) subsidiariamente, considera que debe tenerse en cuenta que el deudor principal, la promotora de las viviendas, está en concurso de acreedores, por lo que al ser un crédito concursal, es de aplicación el artículo 59 de la Ley Concursal, según el cual la deudas dejan de generar intereses desde la declaración del concurso, aparte de que el artículo 1826 del Código Civil dispone que el fiador puede obligarse a menos pero no a más que el deudor principal por lo que, en relación con el ya citado artículo 59 de la Ley Concursal, se solicita la aplicación de ambos preceptos para que la responsabilidad del fiador no sea mayor que la que, en su caso, corresponde a Aifos, por lo que, en definitiva, no procedería que la demandada debiera de responder por los intereses legales, puesto que tal cantidad no está reconocida en el concurso a favor de la parte actora, y, (iii) en cualquier caso, la generación de intereses legales cesaría desde el 23 de julio de 2009 con el auto de declaración de concurso. planteamiento éste revocatorio de la sentencia pretendido por la recurrente que no puede ser estimado al ser continuado y reiterado el criterio mantenido por este tribunal de alzada de que los intereses de las cantidades anticipadas por los adquirentes de viviendas en construcción, en quienes concurra la condición de consumidores conforme a la normativa legal sobre protección de los consumidores y usuarios, han de entenderse devengados a partir de la fecha de las respectivas entregas a cuenta del precio pactado, lo que, en principio, si bien no encuentra apoyo en la doctrina jurisprudencial, dado que en la sentencia del Tribunal Supremo (Pleno) número 218/2014, 17 de mayo, se ofrece otra respuesta adversa, afirmando que procedían '(...) los intereses legales desde la fecha en que se requirió de pago al avalista ( arts. 1100 y 1108 C. Civil y disposición adicional primera c) de la Ley de Ordenación de la Edificación , que deroga parcialmente la Ley 567/1968 (sic), al dejar sin efecto el interés del 6%)', sin embargo, es de tener en consideración que este criterio no es reiterado, existiendo posteriores pronunciamientos del Alto Tribunal que vienen a establecer otro distinto, concretamente manteniendo como 'dies a quo'el momento en que se producen dichas entregas o ingresos en cuenta bancaria de la promotora vendedora, y así en la sentencia número 174/2016, de 17 de marzo, se mantiene que '(...) procede, por tanto estimar íntegramente la demanda para condenar a la entidad de crédito demandada a pagar a los demandantes la cantidad de 107.800euros, suma total de las cantidades anticipadas ingresadas en la cuenta del promotor abierta en dicha entidad, incrementada con los intereses legales devengados desde su ingreso, aunque no al tipo del 6% anual establecido en el art.3 de laLey 57/1968, como se pedía con carácter principal, pues esta norma debe entenderse derogada por la d. adicional 1ª c) de laLey de Ordenación de la Edificación, en su redacción aplicable al caso por razones temporales, anterior por tanto a la derogación de laLey 57/1968, disposición adicional de laLOE que establece 'los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución'(Fundamento de Derecho Cuarto), lo que reitera en la posterior sentencia número 420/2017, de 4 de julio, línea que,entre otras muchas otras, ha sido seguida por las Audiencia Provinciales como las de Barcelona en sentencia de 3 de marzo de 2013 o la de Granada en sentencia de 9 de junio de 2017, careciendo de operatividad en este procedimiento el hecho de que la vendedora-promotora se encuentre en situación concursal, pues la acción que se ejercita por la parte compradora es completamente autónoma de lo que en que el procedimiento especial que pueda acordar de la normativa que lo regula lo que conlleva el perecimiento del motivo y, por ende, la confirmación de la sentencia recurrida en este apartado.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ante la desestimación del recurso de apelación, procederá imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil Banco de Santander S.A., representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Balenilla Ros, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Trece de Málaga de quince de marzo de dos mil dieciocho, en autos de juicio ordinario número 1401/2016, confirmando íntegramente la misma debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN

.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.