Sentencia CIVIL Nº 106/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 557/2017 de 09 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
OVIEDO
SENTENCIA: 00106/2018
N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33004 41 1 2016 0008109
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000557 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de AVILES
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000471 /2016
Recurrente: Serafina
Procurador: MARIA ARANZAZU GARMENDIA LORENZANA
Abogado: ALFREDO GARCIA LOPEZ
Recurrido: BANCO SANTANDER S.A
Procurador: IGNACIO SANCHEZ AVELLO
Abogado: DAVID FERNANDEZ DE RETANA GOROSTIZA
RECURSO DE APELACION (LECN) 557/17
En OVIEDO, a nueve de Marzo de dos mil dieciocho. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidenta, D. Jaime Riaza García y Dª
Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº106/18
En el Rollo de apelación núm. 557/17 , dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el
número 471/16 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Avilés, siendo apelante DOÑA
Serafina , demandante en primera instancia, representada por la Procuradora DOÑA MARIA ARANZAZU
GARMENDIA LORENZANA y asistida por el Letrado DON ALFREDO GARCIA LOPEZ; y como parte apelada
BANCO SANTANDER S.A., demandado en primera instancia, representado por el Procurador DON IGNACIO
SANCHEZ AVELLO y asistido por el Letrado DON DAVID FERNANDEZ DE RETANA GOROSTIZAGOIZA;
ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidente, Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Avilés dictó Sentencia en fecha 25 de Septiembre de 2017 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debía desestimar y desestimaba íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora Sra.

Dª Arancha Garmendia Lorenzana en nombre y representación de Dª Serafina , contra la entidad BANCO DE SANTANDER S.A. absolviendo a dicha demandada de los pedimentos formulados contra el mismo, con expresa imposición de costas a la arte actora.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 07.03.2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestimó la demanda en la que, en relación al producto 'Valores Santander', de los que la actora había suscrito 22 títulos, por un importe total de 110.000 €, a razón de 5000 € el importe nominal de cada uno de ellos, en fecha 28 de septiembre de 2007, se solicitaba la declaración de nulidad, fundada en la existencia de vicios de consentimiento, por la falta de información precontractual sobre la verdadera naturaleza y riesgos asociados al mismo, que afirma por ello contratado en la creencia de que se trataba de un deposito a plazo fijo con capital garantizado. La razón de la desestimación estriba en haber acogido la excepción de caducidad opuesta por la entidad financiera demandada, al estar acreditado que la actora en el mes de julio de 2012, había ordenado el canje voluntario de los citados valores en acciones, y fijar en tal momento la fecha en que había de iniciarse el plazo de cuatro años que para el ejercicio de esa acción fundada en la existencia de vicios de consentimiento establece el art. 1301 del CCivil y jurisprudencia que lo interpreta a la que alude el Juzgador de Primera Instancia sin transcribirla.

Recurre tal pronunciamiento la actora, en cuyo escrito de interposición, centra la impugnación en invocar ahora ex novo que la ineficacia que deriva del incumplimiento por parte de la entidad financiera demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores en la comercialización de productos complejos como lo es el litigioso, es la de nulidad radical o absoluta o inexistencia, que al ser imprescriptible, apreciable ex oficio y no subsanable por el transcurso del tiempo, hace que no le sea por ello aplicable el citado plazo de caducidad, de ahí que concluya que la concurrencia del vicio alegado en la formación de voluntad debió calificarse en relación al contrato inicial suscrito en el año 2007, al ser irrelevantes los actos posteriores de convalidación invocados por la entidad financiera e inaplicable el instituto de la caducidad de la acción.



SEGUNDO.- El motivo y con ello el presente recurso se rechaza.

Ello es asi porque la calificación de la ineficacia del contrato que ahora ex novo se pretende como supuesto de nulidad radical o absoluta no puede ser acogida.

En efecto es consolidada la jurisprudencia del TS, recogida entre otras con amplia cita de precedentes, en sus sentencias de 22 de marzo y 13 de enero, ambas de 2017, la que tiene declarado que las consecuencias del incumplimiento de los deberes de información precontractual impuestos por la normativa del mercado de valores tanto MiFID como en la pre MiFID no lo es la nulidad radical del contrato como se postula en el recurso sino la procedencia de su anulación por la existencia de vicios de consentimiento. Asi concretamente en ambas se recoge la doctrina fijada al respecto sobre la incidencia del incumplimiento de esta normativa MiFID respecto de la validez de los contratos de adquisición de productos financieros complejos, afirmando su doctrina ya fue expuesta '... por primera vez en la sentencia 716/2014, de 15 de diciembre , y reiterada, entre otras, en la sentencia 380/2016, de 3 de junio . La sentencia 716/2014, de 15 de diciembre , parte de que la jurisprudencia del TJUE había declarado que la Directiva MiFID no preveía la sanción de nulidad para los contratos que la contravinieran, sino que debía estarse a lo previsto en la normativa interna de cada estado. Y a partir de esa premisa razona que en nuestro derecho la sanción prevista para esta infracción no es la nulidad absoluta o radical del contrato, sin perjuicio de su incidencia en la eventual nulidad por error vicio razonando al respecto que. 'Conforme al art. 6.3 CC , 'los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención'. La norma legal que introdujo los deberes legales de información del art. 79bis LMV no estableció, como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero. Sin embargo sí que dispuso expresamente otro efecto distinto, de orden administrativo, para el caso de contravención. La Ley 47/2007 , al tiempo que traspuso la Directiva MiFID, estableció una sanción específica para el incumplimiento de estos deberes de información del art. 79 bis, al calificar esta conducta de 'infracción muy grave' (art. 99.2.zbis LMV), lo que permite la apertura de un expediente sancionador por la Comisión Nacional del Mercados de Valores (CNMV) para la imposición de las correspondientes sanciones administrativas (art. 97 y ss. LMV). Con lo anterior no negamos que la infracción de estos deberes legales de información pueda tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio, en los términos que expusimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 . Pero la mera infracción de estos deberes, ...no conlleva por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato, como pretende el recurrente, por las razones antes apuntadas y porque, con la contravención de estos deberes legales no cabe advertir que se hayan traspasado los límites autonomía privada de la voluntad ( art. 1255 CC )'.

Siendo ello asi, es claro que la nulidad procedente no es otra que la relativa o anulabilidad basada en la existencia de un eventual vicio de consentimiento, a la que es aplicable la previsión contenida en el art.1301 del código civil a cuyo tenor 'la acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: 'en los casos... de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato'.

Pues bien en relación al día inicial del computo del citado plazo de caducidad de esta acción de anulación por error vicio en la suscripción de contratos financieros complejos, como es indudablemente el de autos, es también jurisprudencia del TS absolutamente consolidada a partir de su sentencia de pleno de 12 de enero de 2015 , recogida entre otras muchas, por citar las mas recientes, en sus sentencias de fecha 19 de diciembre de 2016 y 20 de julio de 2017 , en ambos casos con amplia cita de precedentes la que tiene declarado que: '... en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Mas específicamente la también STS de 17 de junio de 2016 , en relación a un producto financiero sustancialmente idéntico al de autos de bonos necesariamente convertibles en acciones, aunque ello lo sea sin abordar concretamente esta cuestión del día inicial del computo de la excepción de caducidad, tras razonar la naturaleza y riesgos asociados a este producto ya apunta que ese día inicial lo será el del canje por acciones, en cuanto es aquel en que el inversor minorista conoce que las acciones que recibe no tienen un valor equivalente al precio en que los bonos se adquirieron, razonando al respecto que 'Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones'.

En este caso es evidente que el momento del canje de los bonos en acciones, supone no solo la plena consumación del contrato en cuanto es aquel en que éste despliega todos sus efectos, sino que, a partir de ese canje por acciones ordenado en forma voluntaria por la actora, antes incluso de la fecha prevista en la emisión para su conversión obligatoria, ha de estimarse ésta tuvo un cabal conocimiento de la perdida de la inversión inicial que había supuesto esa conversión en acciones, comprendiendo asi cual era la naturaleza y riesgos del producto, de ahí que deba compartirse el criterio de la recurrida de fijar esa fecha como día inicial del computo de la caducidad, de modo que habiendo transcurrido a partir de la misma mas de cuatro años en la fecha de presentación de la demanda rectora, en octubre de 2016, la acción está efectivamente caducada en este caso, en cuanto es evidente como ya asi lo tiene declarado el TS en las precitadas sentencias que tal interpretación correctora que lleva a cabo del momento en que se produce la consumación del contrato en el ámbito de la comercialización de estos productos financieros, teniendo en cuenta los cambios sociológicos y la complejidad creciente de la contratación bancaria y financiera no equivale a que las acciones de anulación de estos contratos por error o dolo carezcan de plazo de caducidad y el art. 1301 del Código Civil quede en la práctica sin aplicación. La finalidad de seguridad jurídica propia de la institución de la caducidad de la acción es incompatible con un postulado de esta naturaleza, como el que en este caso propugna la actora en base a la supuesta imprescriptibilidad de la acción de nulidad, que ya se ha razonado no puede ser acogida.



TERCERO.- El recurso por ello se rechaza lo que determina que las costas causadas en esta alzada hayan de imponerse a la recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 1º de la L.E.Civil .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por DOÑA Serafina contra la sentencia dictada en autos de juicio civil Ordinario que con el número 471/16 se siguieron ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Avilés. Sentencia que se confirma con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.