Sentencia CIVIL Nº 65/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 551/2016 de 10 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00065/2017

N30090

C/ COMANDANTE CABALLERO N. 3 4 PLANTA

-Tfno.: 985968754 Fax: 985968757

FGL

N.I.G.33004 41 1 2016 0006139

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000551 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de AVILES

Procedimiento de origen:JUICIO VERBAL 0000193 /2016

Recurrente: CAIXABANK, S.A.

Procurador: IGNACIO SANCHEZ AVELLO

Abogado: JESUS RIESCO MILLA

Recurrido: Pascual

Procurador: NURIA ARNAIZ LLANA

Abogado: CELESTINO GARCIA CARREÑO

RECURSO DE APELACION (LECN) 551/16

SENTENCIA Nº65/17

En OVIEDO, a diez de Febrero de dos mil diecisiete.

Vistos por el Ilmo. Sr. Don Jaime Riaza García, Magistrado de la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial actuando como órgano jurisdiccional unipersonal en el Rollo de apelación núm. 551/16, dimanante de los autos de juicio civil verbal, que con el número 193/16, se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº3 de Aviles, siendo apelanteCAIXABANK, S.A., demandada en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Sánchez Avello y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Riesco Milla; y como parte apeladaDON Pascual , demandante en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Arnaiz Llana y asistido/a por el/la Letrado Sr./a García Carreño

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Aviles, dictó sentencia en fecha 26-10-16 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que ESTIMO la demanda interpuesta por la representación procesal de Pascual y en consecuencia CONDENO a Caixabank a la cantidad de 3.397,16 € más los intereses legales desde la interposición de la demanda. Con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, se tramito la alzada quedando los Autos vistos para Resolución.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta al amparo formal del artículo 1274 del Cc ., bien es verdad que lo que realmente cuestionaba la parte actora no era la validez en abstracto de la comisión por reclamación de descubierto, gestión de impagados o apertura de crédito en descubierto, sino la efectiva prestación de los servicios que habrían justificado el cobro de las cargadas en su cuenta corriente en los periodos que se citan.

Interpone recurso la demandada denunciando en primer término la falta de legitimación activa del demandante por no ser consumidor; en segundo lugar achaca a la resolución de instancia incongruencia 'extra petita' por haber estimado íntegramente la reclamación sin anular las cláusulas de los contratos de apertura de crédito y préstamo con garantía hipotecaria de los que dimanaban los cargos en cuenta controvertidos; y por último le atribuye haber desconocido la autonomía de la voluntad, regla hermenéutica de la literalidad del contrato, la doctrina de la conservación del negocio jurídico y de los actos propios que deberían haberle llevado a la conclusión de la confirmación de la cláusula y conformidad con el devengo.

SEGUNDO.-Ciertamente la normativa que rige las comisiones aplicables a las operaciones de las entidades de bancarias con sus clientes viene constituida, esencialmente, por la Ley 26/1988 de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 12 de diciembre de 1989, la Circular del Banco de España num. 8/1990, de 7 de septiembre, Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda 2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios que ha sido desarrollada en aspectos importantes que afectan a la transparencia bancaria a través de la Circular 5/2012, del Banco de España de 27 de junio,

Es fácil comprobar que la normativa citada es de aplicación general a las relaciones de las entidades bancarias con sus clientes, tanto si estos son consumidores en el sentido técnico del término, como si son profesionales o empresarios de distinto ramo, de modo que nada más es preciso añadir para descartar la invocada falta de legitimación activa una vez que la demandada reconoce, como no podía ser de otro modo, que el demandante es el titular de la cuenta corriente en que se cargaron las comisiones litigiosas; por ello rechazamos este motivo del recurso y abordaremos seguidamente la infracción del deber de congruencia establecido en el artículo 218 de la LEC .

TERCERO.-La congruencia consiste en la adecuación entre los pronunciamientos judiciales y lo que se pidió al juez, incluida la razón de ser de esa petición, aunque no implica un 'paralelismo servil del razonamiento que sirve de fundamento a la sentencia con las alegaciones o argumentaciones de las partes', sino que el Juez decida todas las cuestiones controvertidas, explícitamente o implícitamente, siempre que en ambos casos la respuesta judicial sea nítida y categórica (SSTC 67/1993, de 1 de marzo; 171/03, de 27 de mayo, etc. y de esta Sala de 6 y 23 de octubre de 1986, 24 de julio de 1989 , entre tantas otras)

Pues bien, como decíamos al inicio de estos fundamentos, la demanda no suplica la nulidad de ninguna cláusula contractual, ya figurara inserta en el contrato de cuenta corriente, o en los de préstamo o apertura de crédito que también había concertado la entidad, antes bien acepta que tales pactos forman parte del contrato y serían exigibles en la hipótesis de que la entidad le hubiera prestado los servicios que se remuneran con dichas comisiones; en consecuencia rechazaremos también este motivo del recurso porque la sentencia de instancia se acomoda milimétricamente a la causa de pedir y al suplico.

CUARTO.-Entrando en la cuestión de fondo reiteraremos que la demanda acepta el pacto relativo a las comisiones por lo que huelga cualquier reflexión sobre la interpretación de la cláusula, conservación del negocio y más aún sobre la confirmación del contrato, que presupone la existencia de un vicio de consentimiento que aquí no se había alegado.

La normativa en cuestión reseña que 'Las comisiones por operaciones o servicios prestados por las Entidades de crédito serán las que éstas fijen libremente', añadiendo después que 'En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos...'. '

Esas directrices son reproducidas en la Norma Tercera de la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, en la que se dispone:

'1. Todas las Entidades de Crédito establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a la clientela por las operaciones o servicios realizados o iniciados en España, sin otras limitaciones que las contenidas en la Orden y en la presente Circular. Las tarifas comprenderán todas las operaciones o servicios que la Entidad realiza habitualmente. Podrán excluirse de las tarifas las comisiones derivadas de servicios financieros de carácter excepcional o singular, y las que puedan corresponder a garantías crediticias, a aseguramiento de emisiones privadas y a servicios de factoraje sin recurso. No obstante, podrán incluirse en las tarifas, con carácter indicativo, comisiones para estos servicios, sin perjuicio de que se les aplique en cada caso el tipo pactado. En las tarifas de comisiones y gastos repercutibles se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables. No se tarifarán servicios u operaciones no practicados.

2. Las Entidades no podrán cargar cantidades superiores a las que se deriven de las tarifas, aplicando condiciones más gravosas, o repercutiendo gastos no previstos. Se exceptúan de esta regla las comisiones señaladas expresamente como indicativas, según lo dispuesto en el penúltimo párrafo del apartado precedente...

3. Las comisiones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Consecuentemente, no podrán exigirse comisiones de apertura o similares en los descubiertos en cuenta corriente por valoración, o reiterarse su aplicación en otros descubiertos no pactados que se produzcan antes de la siguiente liquidación de la cuenta...'

Así pues, dejaremos al margen la dudosa calificación de la reclamación del descubierto como un servicio que se presta al cliente, y reafirmaremos que correspondía a la apelante haber demostrado la efectiva prestación de los servicios que se trataba de remunerar, porque en esta materia rige el 'principio de realidad del servicio remunerado', de forma que gravita sobre la entidad financiera la necesidad de probar cuáles son esos gastos habidos, con indicación concreta de su concepto, cuantía y fecha, sin que a estos efectos valga alusión genérica o pacto alguno de inversión de la citada prueba pues sería una condición general de la contratación manifiestamente ilícita, por vulneración del ya citado artículo 1256 del Código Civil ; por consiguiente, de no acreditar la entidad financiera la existencia del servicio efectivamente prestado o la realidad del gasto, el pago de la comisión realizado por el cliente carecería de causa.

Sobre este particular se ha pronunciado también el Banco de España en su Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009 que en lo que a nosotros aquí interesa, advierte que la comisión por reclamaciones de posiciones deudoras 'constituye una práctica bancaria habitual, que tiene por objeto el cobro de los costes en que ha incurrido la entidad al efectuar las reclamaciones necesarias para la recuperación de los saldos deudores de sus clientes. Ahora bien, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias y ante la dificultad de las entidades de determinar a priori, y de justifica a posteriori, para cada caso concreto, la existencia efectiva de gestiones de reclamación, es criterio del Servicio de Reclamaciones que su adeudo solo puede ser posible si, además de aparecer recogida en el contrato, se acredita que: a.) su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamaciones realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de este Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por ordenador); y b.) es única en la reclamación de un mismo saldo, de modo que su aplicación automática no constituye una buena práctica bancaria.

Así las cosas confirmaremos que las comisiones discutidas no pueden devengarse por el mero hecho de incurrir en descubierto en tanto este ya es resarcido con los intereses pactados para ese supuesto, de modo que, en esa hipótesis, la comisión encubriría una auténtica cláusula penal y debería haberse reflejado así en el contrato.

Es verdad que el tiempo transcurrido sin protesta podría excusar una prueba rigurosa de todas y cada una de las gestiones realizadas, pues, valorado con arreglo al principio de normalidad, el silencio guardado hasta fechas recientes sugiere que la parte nada tenía que oponer a los cargos hechos en su cuenta y por tanto exigir al Banco la demostración fehaciente de aquel extremo sería poco menos que enfrentarle a una prueba diabólica; sin embargo la relajación del deber probatorio que incumbe a quien aplicó la comisión no puede conducirnos a conclusión distinta de la alcanzada en la instancia porque lo que la prueba de testigos indicó fue que la comisión era cargada automáticamente por el propio programa una vez que se producía el impago de la cuota del préstamo o crédito que el cliente también había concertado con el Banco; y ello tenía lugar al margen de cualquier gestión de reclamación y de la información que periódicamente se le hacía de la situación de la cuenta y, en su caso, del descubierto, bien telefónicamente, bien más frecuentemente por correo pues los gastos de esta comunicación también eran cargados al cliente y, a diferencia de los anteriores, no fueron objeto de impugnación.

En conclusión por las acertadas razones que se hacen en la sentencia de instancia y las demás que se han expuesto en este recurso, procede la íntegra confirmación de aquella resolución.

QUINTO.-De conformidad con el artículo 398 de la L.E.C ., se imponen a la apelante las costas devengadas con el recurso.

En atención a lo expuesto el Magistrado de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto porCAIXABANK S.A., LA CAIXAcontra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Avilés en los autos de que este rollo dimana se confirma íntegramente dicha resolución imponiendo a la apelante las costas devengadas con el recurso.

Así por esta su sentencia, contra la que no cabe recurso (autos del T.S. de 26 de febrero , 2 de abril y 7 de mayo de 2.013 , y 21 de enero de 2014 entre los más recientes), lo pronuncia, manda y firma el Magistrado.

E/