Sentencia Civil Nº 450/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 505/2016 de 06 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00450/2016

N10250

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

-

Tfno.: 986805108 Fax: 986803962

MC

N.I.G.36038 42 1 2015 0003629

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000505 /2016

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de PONTEVEDRA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000683 /2015

Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL

Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO

Abogado: GUILLERMO ROMANI FOURNIER

Recurrido: Edemiro

Procurador: ANTONIO DANIEL RIVAS GANDASEGUI

Abogado: JESUS SALVADOR TRUJILLO GARCIA

APELACIÓN CIVIL

Rollo: 505/16

Asunto: Juicio Ordinario

Número: 683/15

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Pontevedra

Ilmos. Sres. Magistrados

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

DÑA. MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, INTEGRADA POR LOS MAGISTRADOS ANTERIORMENTE EXPRESADOS,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NÚM.450

En Pontevedra, seis octubre de dos mil dieciséis.

Visto el rollo de apelación seguido con el núm. 505/16, dimanante de los autos de juicio ordinario incoados con el núm. 683/15 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Pontevedra, siendo apelante la demandada 'BANCO POPULAR, S.A.', representada por el procurador Sr. Fandiño Carnero y asistida por el letrado Sr. Amer Ferragut, y apelado el demandanteD. Edemiro , representado por el procurador Sr. Rivas Gandasegui y asistido por el letrado Sr. Trujillo García. Es Ponente el magistrado Sr.D. MANUEL ALMENAR BELENGUER.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 11 de abril de 2016 se pronunció por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Pontevedra, en los autos de juicio ordinario de los que deriva el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:

'Que estimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Rivas Gandasegui en nombre y representación de D. Edemiro contra la entidad 'Banco Popular S.A.' debo declarar y declaro nulo el contrato (orden de suscripción) suscrito entre las partes por el que el actor adquiría bonos subordinados de Banco Popular identificados como BO. POPULAR CAPITAL CONV. V. 2013, por importe de 40.000 euros, al que se hace referencia en el hecho segundo de la demanda (documento 16) con los efectos inherentes a dicha declaración; consecuentemente con la anterior declaración, y de conformidad con las consecuencias legales anudadas a la misma, y tras las oportunas compensaciones se condene a la entidad demandada a devolver al demandante la cantidad de 40.000 euros más los intereses legales devengados desde fecha de contratación hasta el completo pago, cuantías que deberán reducirse en la cantidad correspondiente a los intereses percibidos por el actor como rendimiento del capital invertido, debiendo además devolver el actor las acciones del Banco Popular que hubiere percibido en la conversión y en su caso los dividendos de dichas acciones; todo ello con imposición de costas a la demandada.'

SEGUNDO.- Notificada la resolución a las partes, por la representación de la demandada se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado el 2 de mayo de 2015 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se dicte nueva sentencia por la que se estime la excepción de caducidad aducida o subsidiariamente se acuerde la validez de la suscripción de los bonos subordinados, con expresa condena en costas al demandante.

TERCERO.- Del referido recurso se dio traslado a la parte actora, que se opuso al mismo a medio de escrito presentado el 3 de junio de 2016 y por el que interesaba que, previos los trámites legales, se dictara resolución confirmando íntegramente la de instancia, con imposición de costas a la parte apelante, tras lo cual con fecha 13 de junio de 2016 se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, turnándose a la Sección 1ª, donde se acordó formar el oportuno rollo de apelación y se designó Ponente al magistrado Sr. MANUEL ALMENAR BELENGUER, que expresa el parecer de la Sala.

CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia y que esta Sala comparte y tiene por reproducidos para evitar inútiles repeticiones.

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión debatida.

Son antecedentes fácticos de interés para la resolución del recurso interpuesto por la parte demandada los siguientes:

1º D. Edemiro , nacido el NUM000 de 1948, con estudios primarios y que trabajó toda su vida profesional como albañil, inicialmente en España y a partir de 1971 alternando trabajos en Suiza, donde fijó su residencia de forma permanente en 1979 y hasta su jubilación en 2013 (cfr. la copia del pasaporte con los sellos de entrada -folios 86 y ss.-, en relación con el certificado de residencia expedido por el Consulado General de España en Ginebra -folio 79-, las copias de las tarjetas de residencia -folios 80 y ss.- y el informe de vida laboral -folios 94 y ss.), era cliente desde al menos mediados de los años ochenta de la oficina principal del Banco de Galicia en la ciudad de Pontevedra, donde tenía una cuenta de ahorro en la que ingresaba los ingresos procedentes de su actividad (cfr. las copias de las sucesivas libretas de ahorro, la primera de las cuales se inicia con un saldo procedente de otra anterior y aparece fechada el 19/09/1987 - folios 31 a 78-).

2º A lo largo de los años y con el producto de sus ahorros, D. Edemiro contrató cinco depósitos a plazo, dos imposiciones a plazo, antiguos pagarés oro del Banco Popular y dos fondos de inversión (Eurovalor Garantizado y Cartera Gestión Moderada), que a principios de 2014 se encontraban cancelados o vencidos (cfr. la certificación del Banco Popular -folio 97-).

3º En fecha 10 de octubre de 2009, formando parte el Banco de Galicia del Grupo Banco Popular, D. Edemiro suscribió en la mencionada oficina bancaria los siguientes documentos (cfr. folios 105 y ss.):

a) A las 11:04:29 horas, un documento que, literalmente copiado, decía:

'He recibido un ejemplar completo de las Condiciones Generales para la Prestación de Servicios de Inversión (...) correspondientes a las Entidades pertenecientes al grupo Banco Popular que prestan Servicios de Inversión.

En el supuesto de que curse en lo sucesivo una orden de inversión a alguna de las Entidades del Grupo Popular, ello supondrá mi aceptación a las citadas Condiciones Generales en su integridad.

Asimismo, he recibido un ejemplar completo del documento denominado Información sobre los Instrumentos Financieros ofrecidos por el Grupo Banco Popular'.

b)A las 11:05:39, un documento denominado 'Test de Conveniencia', en el que, tras recogerse su edad (más de 60 años), la ausencia de relación entre su formación profesional y el ámbito financiero, la experiencia inversora (que no se concretaba) de más de 5 años, la tenencia de productos financieros consistentes en 'fondos de inversiones, acciones o renta fija', la realización de operaciones financieras de elevado importe y con poca frecuencia y que las fuentes de información habituales eran sus familiares y amigos, la entidad le asignó un nivel de conocimiento y experiencia correspondiente a 'CLIENTE CON EXPERIENCIA EN PRODUCTOS FINANCIEROSNOCOMPLEJOS'.

c)A las 11:06 horas, un tercer documento en que D. Edemiro manifestaba que:

'(...), pese a haber sido informado de que, en case a los declarado a la Entidad, ésta estima que el producto o servicio pudiera no ser adecuado al nivel de conocimientos y experiencia declarado, y tras haber sido informado sobre la naturaleza y los riesgos asociados al mismo, ha decidido, actuando por cuenta propia, de forma libre e independiente, y con base en sus propias estimaciones, contratar el producto/servicio:

BO. POPULAR CAPITAL CONV. V. 2013'

d)A las 11:06 horas, un cuarto documento titulado 'ORDEN DE VALORES' y por el que suscribió 40 valores BO POPULAR CAPITAL CONV. V. 2013, en realidad bonos subordinados necesariamente canjeables en obligaciones subordinadas obligatoriamente convertibles en acciones a emitir por la entidad, por un importe global de 40.000 €, indicándose en el documento:

'JUNTO A LA FIRMA DE LA PRESENTE ORDEN DE SUSCRIPCIÓN SE LE HA ENTREGADO AL CLIENTE EL TRIPTICO DE LA EMISIÓN, QUE EL CLIENTE HA FIRMADO. SE LE HACE ENTREGA AL CLIENTE DE UNA COPIA FIRMADA DE LA ORDEN DE SUSCRIPCIÓN Y DEL TRIPTICO DE LA EMISION.

CONDICIONES

El ordenante hace constar que recibe copia de la presente orden, que conoce su significado y trascendencia, así como que ha sido informado de la tarifa de comisiones y gastos aplicables a la operación (...)'

4º Asimismo, y junto con la orden de suscripción de bonos convertibles, D. Edemiro firmó un tríptico con indicaciones genéricas sobre las condiciones de la emisión de los bonos subordinados, principales características y riesgos esenciales asociados, si bien al final del enunciado de los mencionados factores de riesgo se incluía una mención susceptible de restar importancia al mismo, y así:

a) Tras aludir al 'riesgo de no percepción de las remuneraciones' porque 'En cada Fecha de Pago trimestral de la Remuneración (...), el Emisor, decidirá a su discreción, el pago de ésta o la apertura de un Período de Canje Voluntario, de manera que los titulares de los Bonos subordinados necesariamente Canjeables no tendrán asegurada la percepción de la Remuneración. Además, en los supuestos previstos en el apartado 4.6.1 (B) de la Nota de Valores (ausencia de Beneficio Distribuible o incumplimiento de los coeficientes de recursos propios exigibles al Grupo Banco Popular), Popular Capital no podrá pagar la Remuneración ni abrir un Período de Canje Voluntario', se indicaba, por una parte, que si en una determinada fecha de pago, 'el Emisor no pagara íntegramente la Remuneración (...) no podrá pagar tampoco dividendos ni realizar otros repartos a sus accionistas', con lo que daba a entender la asimilación entre unos y otros y reforzaba la idea de confianza en el cobro, máxime cuando acto seguido se decía que el Beneficio Distribuible de los tres últimos ejercicios había sido de 1.110.700 miles de euros (2008), 1.341.474 miles de euros (2007) 7 1.091.215 miles de euros (2006), y que a efectos teóricos, 'asumiendo que la Emisión se hubiera realizado el 1 de enero de 2009 y que ésta se hubiera suscrito por su importe inicial, la remuneración total pagadera a esta Emisión y a las emisiones de participaciones preferentes (o valores equiparables) del Emisor... supondría un 10,40% del Beneficio Distribuible de 2l ejercicio 2008...', remarcando así la conveniencia de la operación.

b) Después de apuntar el carácter subordinado de los bonos, se insistía en que dicho rango subordinado era aplicable en 'los supuestos de liquidación o disolución de Popular Capital', lo que contribuía a desvirtuar la relevancia de la posposición en el orden prelación.

c) Finalmente, tras mencionar que en ningún caso se preveía la posibilidad de amortización en efectivo de los bonos subordinados necesariamente canjeables ni de las obligaciones, de manera que en las fechas de canje, voluntario o necesario, los suscritores recibirían las acciones de acuerdo con la relación de conversión aplicables, se recogían los datos de solvencia del Grupo Banco Popular y el resultado del último ejercicio, a fin de poner el acento en la lógica repercusión de estos datos en el valor de las acciones a recibir.

5º Por burofax de 18 de mayo de 2012, el Banco Popular requirió a D. Edemiro para que se pasase por la oficina para 'poder tramitar la recompra de dichos bonos que usted posee con nosotros' (cfr. la copia del burofax -folio 112-), si bien no se trataba en realidad de una recompra, sino de un canje por otros bonos de nueva emisión, según había saltado semanas antes a los medios de comunicación, en decisión ligada a la progresiva reducción del precio de las acciones del Banco Popular y como fórmula de ganar tiempo para propiciar una recuperación del precio.

6º Con fecha 1 de septiembre de 2013, D. Edemiro reclamó la devolución del importe invertido a la entidad de crédito, que rechazó la reclamación en noviembre siguiente alegando que se había informado al cliente 'debidamente, y con carácter previo a la contratación, de las características u riesgos de la emisión, contenidas en el tríptico informativo que se les entregó en el mismo acto y que VD. firmó en su día' (cfr. folio 118).

7º Ante la imposibilidad de recuperar el importe de la inversión, en fecha 1 de octubre de 2015, D. Edemiro interpuso demanda en la que, con cita de los arts. 78 , 78 bis y 79 de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores , en relación con los arts. 1261 y ss. del Código Civil , solicitó la nulidad del contrato de suscripción de bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones, de 10 de octubre de 2009, argumentando que, al contratar el producto, lo hizo en la creencia de que se trataba de un producto de ahorro seguro y sin riesgo alguno, habiendo incurrido en un error esencial y excusable motivado por la falta de información suficiente por parte de la entidad respecto de la naturaleza y riesgos de los valores adquiridos, por otro lado inadecuados para el perfil del demandante, que actuó en la confianza que tenía depositada en el personal de la oficina con la que siempre había trabajado.

8º La entidad demandada Banco Popular, S.A., se opuso a la demanda alegando que fue el actor quien, interesado en obtener un mejor rendimiento de parte de su capital disponible y con formación en la materia, ya que era un usuario habitual de productos financieros, decidió comprar los bonos subordinados porque ofrecían una rentabilidad sustancialmente superior a la de las imposiciones a plazo, siendo consciente de las características del producto y de sus riesgos tanto por la información ofrecida por los empleados de la oficina bancaria, personalmente y a través del tríptico o resumen del folleto de emisión que se le entregó, como por su propia experiencia anterior. Con este soporte fáctico, la demandada alega la caducidad de la acción por haber transcurrido más de cuatro años desde la orden de suscripción de los valores, niega la existencia de error o vicio alguno del consentimiento e invoca, en todo caso, la confirmación sanatoria que derivaría de la propiedad de otros títulos de renta y de la percepción de elevados intereses durante varios años sin objeción alguna.

9º La sentencia aborda con carácter previo la afirmada caducidad de la acción, que descarta al considerar que el cómputo del plazo de cuatro años se realiza, no desde la perfección del contrato, sino desde el momento en que se tiene o puede tenerse cabal conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción, lo que en el caso enjuiciado no ocurrió hasta el mes de mayo de 2012, en el que el banco informó al demandante de la imposibilidad de recuperar la inversión. Una vez descartada la excepción, tras analizar la naturaleza del producto financiero de que se trata y la doctrina jurisprudencial existente sobre el error como vicio del consentimiento y el alcance del deber de información en la contratación bancaria, la sentencia examina la prueba practicada y concluye que la entidad bancaria demandada incumplió su deber precontractual de informar sobre las características del producto, lo que vició el consentimiento del demandante, que carecía de experiencia en productos de inversión y aceptó la operación confiando en el asesoramiento prestado por el personal de la demandada, que recomendó el producto como un valor seguro sin informarle de los riesgos de la operación, induciéndole a error sobre lo que contrataba, y, en consecuencia, viciando su consentimiento.

10º En congruencia con estos razonamientos, la sentencia estima acreditada la existencia del vicio del consentimiento en que se basa la pretensión de anulabilidad, al concurrir todos los requisitos del error invalidante del contrato, por lo que declara nula la orden de suscripción de bonos subordinados de 10 de octubre de 2009 y, con aplicación del art. 1303 CC , condena a la demandada a restituir la cantidad invertida más los intereses legales y al actor a devolver el importe de los rendimientos generados por los valores suscritos y las acciones recibidas en el canje.

Frente a esta resolución se alza la entidad Banco Popular, S.A., reiterando reiterando en vía de recurso los motivos de oposición alegados al contestar a la demanda.

SEGUNDO.- La excepción de caducidad de la acción ejercitada.

Como se acaba de exponer, la parte recurrente reitera que la acción ejercitada está caducada porque han transcurrido más de cuatro años desde la suscripción de la orden de compra de participaciones preferentes. Razones de método imponer comenzar por este motivo.

El art. 1.301 del Código Civil establece que la acción de nulidad (anulabilidad) sólo durará cuatro años, que 'empezarán a correr en (...) los casos de error, o dolo, o falsedad de causa, desde la consumación del contrato'.

En primer lugar conviene recordar que se trata de un plazo de prescripción de la acción, no de caducidad ( STS de 27 de febrero de 1997 ), aplicable exclusivamente a la acción de anulabilidad o nulidad relativa, es decir, a la acción ejercitada en relación con los contratos que cumplan los requisitos del art. 1261 CC ( art. 1300 CC ), ya que los contratos afectos de nulidad absoluta, radicalmente inexistentes en derecho, no pueden consolidarse por el transcurso del tiempo ( STS de 14 de marzo de 2000 ).

Sobre qué debe entenderse por 'consumación del contrato' se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia distinguiendo entre la 'perfección' del contrato y su 'consumación', que se identifica con el cumplimiento íntegro de las obligaciones derivadas de la relación negocial y, tratándose de contratos de tracto sucesivo, con la completa satisfacción de las recíprocas prestaciones.

En esta línea, la STS 11 de junio de 2003 resume la doctrina sentada sobre la cuestión:

'En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la ' consumación ' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

La misma sentencia de 11 de junio de 2003 aclara que tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil , ya que si la acción solo pudiera ejercitarse 'desde' la consumación del contrato nos encontraríamos con el absurdo de que 'hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato'.

Más recientemente, la STS 435/2016, de 29 de junio , estudia detenidamente la cuestión y declara:

'Decisión de la sala. Día inicial del cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulación del contrato financiero complejo.

1.- Esta sala ya se ha pronunciado sobre cuál debe ser considerado el momento inicial del plazo de caducidad de la acción de nulidad por error vicio del consentimiento de los contratos bancarios o financieros complejos. La sentencia del pleno de la sala 769/2014, de 12 enero de 2015 , estableció la siguiente doctrina:

«De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , « [l]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...] ».

»Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato [...].

»No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce « la realización de todas las obligaciones» ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), « cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando «se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó» ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).

»Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 :

»«Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'».

»4.- El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de «ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico». La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

»Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

»5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil .

»La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881 [rectius, 1889], solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

»En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

»Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

Esta doctrina ha sido reiterada en las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre , y 102/2016, de 25 de febrero .

2.- Estándose en el caso de un contrato financiero complejo, la tesis de la recurrente, conforme a la cual la Audiencia Provincial habría vulnerado el art. 1301 del Código Civil al no considerar como día inicial del plazo de caducidad de la acción el día en que el contrato fue suscrito por las partes, no puede ser aceptada porque es contraria a la doctrina jurisprudencial sentada por esta Sala en interpretación del mencionado precepto legal, expuesta en la sentencia transcrita.'

Es así que nos encontramos ante un contrato, en el que la entidad emisora se obliga a abonar una remuneración salvo que concurran determinadas condiciones, hasta el momento fijado en la emisión como fecha del canje obligatorio (23 de octubre de 2013), luego debe concluirse que el plazo de prescripción solo comenzará a correr a partir de esta fecha, salvo que se acreditara que el afectado conoció con anterioridad la situación que ha provocado el error, como ya se anticipó en las sentencias de esta Sección Primera de 8 de enero , 11 de febrero y 26 de febrero de 2014 .

Toda vez que en absoluto se ha demostrado que el demandante conociera la realidad del producto adquirido hasta, al menos, el mes de mayo de 2012, en que recibió el requerimiento de recompra por burofax, luego es obvio que no puede estimarse que el plazo legal haya transcurrido (la demanda se presentó en octubre de 2015, ocho meses antes del día final).

La parte recurrente aduce que, en el supuesto que nos ocupa, el inicio del cómputo debe fijarse 'en el momento en que el cliente fue consciente de su error, que no puede ser otro que cuando recibió la información fiscal en la que le informaban de la fluctuación de las cotizaciones, desapareciendo así toda creencia de que hubieran contratado un depósito a plazo fijo', fecha que la propia recurrente sitúa a principios de 2010, cuando el cliente recibió la información fiscal en la que constaba que la cotización de las acciones en las que se convertirían necesariamente los bonos había descendido a 97,886%.

El argumento no puede admitirse porque, dejando al margen que no consta que la comunicación sobre información fiscal del año 2010, aportada con el escrito de contestación a la demanda (folio 199), llegara a poder del interesado, lo cierto es que, primero, dicha comunicación no arroja luz alguna sobre el producto, antes al contrario, alude a 'Valores negociados en merc. organizados >', lo que redunda en la idea de un producto de ahorro, sin que la mera referencia numérica a la cotización o al importe efectivo, sin mayor aclaración, sea unívoca; y, segundo, porque la lectura del extracto de movimientos de la cuenta desde 10/10/2009 al 16/12/2013 (folio 119) revela que durante todo este período se estuvieron abonando intereses sin solución de continuidad, de suerte que el cliente no tenía por qué intuir que el producto no era el que creía haber suscrito, ni, en cualquier caso, los riesgos que llevaba aparejados.

TERCERO.- El deber de información y el error como vicio del consentimiento en la contratación de productos financieros.

La entidad demandada niega la existencia de error en el consentimiento de D. Edemiro , y, consecuentemente, la procedencia de la nulidad declarada en sentencia, articulando su exposición sobre cuatro ejes: la información suministrada al cliente, la naturaleza jurídica de los bonos subordinados, la índole de los servicios prestados por el Banco Popular, y, por último, los requisitos jurisprudencialmente exigidos para apreciar el error como vicio.

La realidad de la operación financiera litigiosa (orden de compra o suscripción de bonos subordinados) no se discute y además está acreditada por la copias de la orden de suscripción de los bonos y de los extractos de posición y rendimientos de valores aportados. La discusión radica en dilucidar si el demandante conocía o no las concretas características del producto que adquiría, lo que exige abordar tres puntos: la naturaleza y características de los títulos objeto del contrato; el perfil del comprador; y la actuación de la entidad financiera en orden a ofrecer a su cliente la información adecuada para que, atendidas sus circunstancias, tuviese pleno conocimiento del producto y de las consecuencias de la suscripción.

La STS 411/2016, de 17 de junio , dictada precisamente en relación con un recurso interpuesto por el Banco Popular contra la sentencia que anuló un contrato de suscripción de bonos subordinados por apreciar error en el consentimiento, estudia detenidamente las características de este producto financiero y el singular deber de información que su comercialización impone al emisor.

Así, frente a la alegación de los bonos convertibles o canjeables son instrumentos financieros que no tienen carácter complejo, la Sala señala:

'1.- Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado.

2.- Según la clasificación de los productos financieros realizada por el art. 79 bis 8 a) LMV (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), son productos no complejos, los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente; c) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto; y d) que no sean productos derivados. A sensu contrario , son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas o alguna de las características anteriores. Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado.

El propio art. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).

3.- Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión.'

Respecto a los deberes de información y su relación con la formación de la voluntad del cliente, la misma sentencia destaca:

'Los deberes de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión.

1.- Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre , y 102/2016, de 25 de febrero , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

2.- El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

3.- El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras.'

Más concretamente, al profundizar en el contenido y alcance de ese deber de información, la repetida sentencia pone el acento en la obligación de explicar no solo las características, sino en especial los riesgos inherentes al producto:

'La información sobre los riesgos.

1.- La normativa del mercado de valores -básicamente el art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero - da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

2.- En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.

3.- El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.

Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas.

4.- Las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación, conforme al art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero . No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que el cliente adquirió los bonos u obligaciones convertibles porque les fueron ofrecidos por empleados del Banco Popular. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero , para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.'

Deber de información que se refuerza cuando, como aquí sucede, estamos ante consumidores y usuarios, ya que en este caso el art. 60 del texto refundido de la Ley 26/1984, de 19 de julio , para la defensa de los consumidores y usuarios, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, impone debe existir una información previa al contrato, relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales y en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas. Información comprensible y adaptada a las circunstancias tanto de la operación como del cliente interesado en la inversión, con el contenido y requisitos a los que luego se hará mención.

CUARTO.- Aplicación de la normativa y jurisprudencia expuestas al supuesto litigioso. El perfil del cliente y la concreta información suministrada.

El demandante, D. Edemiro , nacido en el año 1948, con estudios primarios, de oficio albañil, comenzó a trabajar con 19 años, primero en España y más tarde alternando períodos en Suiza, donde se instaló definitivamente en 1979 hasta su jubilación; es cliente de la oficina que el Banco de Galicia tenía en esta ciudad desde, al menos, mediados de los años ochenta (según se colige del examen de las copias de las libretas de ahorro).

Por otra parte, la detenida revisión de la documental aportada y del soporte videográfico nos lleva a coincidir con la apreciación de la Juzgadora 'a quo' sobre el nivel cultural, la preparación y conocimientos en materia bancaria en general y sobre los específicos productos en particular.

En efecto, la Sala no ha podido apreciar personalmente la preparación y desenvolvimiento del demandante porque la parte demandada no solicitó su interrogatorio, limitándose a proponer prueba documental. Pero el testigo D. Rafael corroboró tanto que el actor carecía de estudios y formación de ninguna clase como que comenzó a trabajar muy joven como albañil y emigró a Suiza por motivos económicos.

Tampoco no se ha demostrado que tuviera experiencia en el mercado, la bolsa o la contratación de productos financieros de distinta naturaleza fuera de los que les indicaron en la sucursal bancaria, ni que fuera usuario habitual de la banca electrónica o que hiciera usualmente operaciones en bolsa, ni tan siquiera que participara en las emisiones de deuda pública o comprara y vendiera periódicamente acciones de otras entidades fuera de lo que puntualmente y a través de su padre pudiera sugerirle el personal del banco.

Antes al contrario, la prueba practicada revela un perfil de 'cliente minorista' en el sentido clásico de la palabra, es decir, un perfil ahorrador/conservador, que realiza pequeñas inversiones en productos sin riesgo, preferentemente productos como depósitos a plazo fijo, en cuya decisión resulta determinante la información y asesoramiento que reciben de los empleados de la sucursal en la que son considerados como clientes 'de toda la vida' y personas solventes. La suscripción de los pagarés de la propia entidad de crédito o de los fondos de inversión garantizados evidencia que se trataba de inversiones periódicas de los ahorros que iban acumulando, tal y como haría con una cuenta o un depósito bien remunerados.

Obsérvese que el grueso de las inversiones se localiza en depósitos e imposiciones a plazo fijo, pagarés y fondos de inversión en el que el propio Banco Popular figura como emisor o depositario (folio 97).

La entidad demandada argumenta que el Sr. Edemiro no es ajeno al ámbito financiero toda vez que el mismo gestionaba personalmente su patrimonio para obtener la máxima rentabilidad, como lo demuestra el hecho de que ' era titular de los Fondos de Inversión EUROVALOR GARANTIZADO EVOLUCIÓN EUROPA, F.I., Y CARTERA GESTIÓN MODERADA, F.I.', lo que evidencia su capacidad y experiencia en la contratación financiera y para conocer los riesgos del producto que contrató.

Sin embargo, lo cierto es que, primero, no consta la naturaleza, composición, perfil de riesgo, categoría, objetivos de gestión, política de inversión y factores de riesgo de los mencionados fondos, ni que tales datos se hubiesen facilitado al interesado, antes al contrario, los términos empleados en su identificación, siquiera de modo eufemístico, dan a entender que se trata de productos seguros, como no otra cosa significan las palabras 'garantizado' o 'gestión moderada'; y, segundo, dichas operaciones han de ponerse en relación con las demás atribuibles al demandante, esto es, cinco depósitos a plazo, dos imposiciones a plazo y antiguos pagarés del Banco en el que tenía las cuentas de ahorro..., la mayoría de las operaciones se refieren, pues, a productos que ofrecen una rentabilidad y son reembolsables al vencimiento, mientras que por lo que concierne a los fondos, en la medida que son gestionados por el mismo banco o por terceros vinculados con el banco, es claro que fueron recomendados por el personal de la oficina, sin que conste que precediera información alguna sobre sus circunstancias y posibles peligros, es más, precisamente la aparente normalidad de las operaciones, en el sentido de que nunca se dejaron de abonar los intereses y que, cuando lo estimó conveniente, pudo recuperar el dinero sin merma ni retraso alguno, son datos que sin duda afianzaron su creencia de que se trataba de productos seguros, en la línea que le explicaban los empleados de la demandada y que casan con la idea de un perfil minorista/ahorrador.

La recurrente afirma que el cliente fue debidamente informado de todos los pros y contras de la contratación que iba a efectuar, información que le fue suministrada por el personal del banco, que le proporcionó cuantas explicaciones e información precisó, y, además, por la documentación facilitada, según se refiere expresamente en el contrato de suscripción de los bonos -donde se reconoce haber recibido el tríptico informativo- y en el documento aparte -en el que dice haber recibido las condiciones generales del servicio de inversión que presta la demandada y la información sobre los instrumentos financieros ofrecidos por el Grupo Banco Popular-, documentos ambos que firmó el Sr. Edemiro , a quien además se le practicó el test de conveniencia.

De entrada, no es ocioso recordar que, en lo que se refiere a las cláusulas predispuestas en las que se pretende exonerar de responsabilidad al predisponente mediante la afirmación de que el adherente ha comprendido el contenido del contrato y sus riesgos y se ha asesorado por su cuenta, o incluso que la iniciativa de la contratación ha partido de él pese a la inadecuación del producto, reiterada jurisprudencia viene insistiendo en la ineficacia de las menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos (cfr. STS 435/2016, de 29 de junio ).

La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara disponer de la información necesaria, tener experiencia y entender el riesgo, e incluso se pretende exonerar a la entidad bancaria de haber ofrecido al cliente un producto inadecuado para su perfil ( SS 244/2013, de 18 abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 222/2015, de 29 de abril , 265/2015, de 22 de abril , 651/2015, de 20 de noviembre , 741/2015, de 17 de diciembre , 12/2016, de 1 de febrero , 19/2016, de 3 de febrero , 26/2016, de 4 de febrero y 331/2016, de 19 de mayo ).

A mayor abundamiento, la entidad bancaria recurrente no ha propuesto prueba testifical alguna, como la del director, interventor o empleado de la oficina comercializadora, tendente a corroborar la realidad y contenido de las supuestas explicaciones, que quedan así huérfanas de soporte probatorio alguno.

Tampoco hay prueba de que la ausencia de información verbal sobre la naturaleza de los valores que se comercializaban fuese subsanada mediante la entrega y revisión conjunta de documentación explicativa que permitiera una mínima reflexión. No basta con la entrega al cliente de copia del contrato que celebraban, sino que ello debe ir acompañado de una información por escrito sobre el significado, la naturaleza, características, riesgos y posibles efectos que la evolución económica pudiera tener en el producto que adquiría, así como de las explicaciones y simulaciones necesarias para asegurarse de la correcta comprensión de las consecuencias de la operación en el tiempo.

Adviértase que, si bien con la demanda se aporta copia de la orden de suscripción de preferentes de 10 de octubre de 2009, en la que se dice haber recibido copia del tríptico resumen de las condiciones de la emisión, así como copia de un documento en el que se admite la entrega de información sobre condiciones generales de prestación del servicio de inversión y sobre los instrumentos financieros que comercializa el Grupo Banco Popular, lo cierto es que, por una parte, basta ver la secuencia temporal para comprobar que todos los documentos se firmaron en el estrecho margen de un minuto y medio, lo que no parece coherente con la complejidad del producto, y, por otra parte, admitiendo que al formalizar la orden de compra se entregara el tríptico resumen o folleto informativo, la detenida lectura del documento evidencia su falta de aptitud para conseguir el objeto supuestamente pretendido, a saber, que el cliente tuviera perfecto conocimiento del producto.

Al margen del formato (tamaño de la letra, ausencia de párrafos destacados o de apartados que faciliten la lectura), la inclusión de información genérica y ajena al producto concreto (v.gr. sobre normativa internacional, política interna de la entidad...), el recurso a oraciones largas y con numerosas frases subordinadas, el uso en las mismas de locuciones y términos técnicos y de difícil comprensión para el profano, la anulación de las advertencias sobre posibles riesgos mediante la inserción detrás de muchas de ellas de información que desvirtuaba o devaluaba la importancia o la probabilidad del riesgo..., todo ello valorado en conjunto determinaba que, lejos de aportar al cliente elementos de juicio suficientes para haberse una representación real del producto, el exceso y la complejidad ocultasen la información que realmente podía interesarle a tales efectos o al menos revistiesen la misma de tal forma que dificultaba su recta comprensión.

En suma, si el demandante confiaba plenamente en el personal de la sucursal; si los productos que había adquirido en los años precedentes se caracterizaban por la rentabilidad y la seguridad; si no consta que se proporcionase información verbal alguna sobre las condiciones y riesgos del nuevo producto que se le recomendaba; si la documentación entregada tampoco permitía, para alguien profano o sin una sólida formación financiera, llegar a comprender la verdadera naturaleza de los valores que suscribía y los riesgos asociados; si durante los años que siguieron la dinámica económica pareció confirmar esa percepción..., no cabe sino concluir que el demandante actuó en todo momento en la creencia equivocada de que adquiría un producto financiero seguro, similar al depósito a plazo fijo, como había hecho hasta la fecha, y no un instrumento híbrido vinculado a las fluctuaciones del mercado y de alto riesgo.

Considera la parte apelante que la aportación de la orden de suscripción y del tríptico debidamente firmados acredita que facilitó información sobre los valores que vendía, no pudiendo exigírsele mayor ni diferente prueba. Además considera que el producto es sencillo, de fácil entendimiento por cualquier persona habituada al comercio de productos bancarios, como era el demandante. En resumen, se afirma que cumplió fielmente con su deber de comercialización y no existe prueba de que el actor pudiera confundir el producto con una imposición a plazo fijo o similar.

El razonamiento no se comparte. Como ya se ha expuesto, el examen de la prueba testifical y documental practicadas en el proceso pone de relieve que no existe un error en la valoración de la prueba ni se ha procedido a una inversión de la carga de la prueba contraria a los derechos de la parte apelante.

De entrada, la práctica del test de conveniencia resulta ociosa cuando acto seguido se hace firmar al cliente una cláusula prerredactada en la que contradice su resultado. Pero es que, en todo caso, no se ha probado en modo alguno que, ni verbalmente ni por escrito se haya proporcionado al actor una información que reuniera los requisitos legales sobre el producto que se le ofrecía. Atendiendo al perfil del demandante es claro el esfuerzo de información habría que realizar para explicar las características de este producto financiero, antes recogidas sucintamente, toda vez que estamos ante una persona ajena al ámbito económico/financiero y sin conocimientos especializados, que difícilmente podían conocer por sí misma otra cosa que lo que se les decía por los empleados de la demandada, es decir, que se trataba de un producto de alta rentabilidad y de liquidez inmediata, sin mención alguna al elevado riesgo ni su condicionada liquidez.

Y esta conclusión no ha sido desvirtuada por la entidad demandada, quien venía obligada a demostrar la suficiencia cualitativa y cuantitativa de la información suministrada, por lo que cualquier incertidumbre sobre los hechos relativos a la misma solo a ella puede perjudicar. La obligación de informar corresponde a la entidad financiera de servicios de inversión, y por lo tanto, a ella compete acreditar los hechos que impidan o enerven la pretensión que contra ella se ejercita. Así la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cuál la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de éstos últimos se trataría de probar un hecho negativo como es la ausencia de dicha información).

El art. 79 Ley del Mercado Valores , en su redacción anterior, ya establecía la obligación de informar y mantener siempre adecuadamente informados a sus clientes, que no es más que un aspecto del deber más amplio de comportarse con diligencia y del principio general de la buena fe que debe presidir también este sector de la contratación. Adicionalmente, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios, que actualmente se encuentra derogado por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, aseveraba que las entidades debían suministrar a sus clientes todo tipo de información relevante en atención a su eventual decisión en materia inversora, habiendo de dedicar el tiempo y la atención precisos para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. Se añadía que la información tenía que ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo.

Y esta obligación de información se reforzó tras la modificación de la Ley 24/1988, de 24 de julio, del Mercado de valores, operada por la Ley 47/2007, 19 de diciembre (en vigor desde el 31 de diciembre de 1997), que introdujo la distinción entre clientes profesionales y clientes minoristas (art. 78 bis) y el deber de información específico en función del cliente y del producto ( art. 79 bis, 3 , 4 , 5 , 6 y 7 ).

Así pues, si a la falta de conocimientos suficientes por parte del demandante se une el incumplimiento de la obligación de información reforzada a cargo de la entidad demandada, en su doble sentido de suministro de información no veraz y omisión de características relevantes, es obvio que aquél no pudo formar adecuadamente su voluntad contractual al carecer de elementos sensibles e imprescindibles para poder conocer el alcance del negocio jurídico que se le ofrecía, sin que tal defecto le sea reprochable pues se limitó a adquirir a través de su padre el producto que les ofrecían los empleados de la sucursal en la que eran clientes. No es factible presumir en el demandante conocimientos suficientes, siquiera mínimos, para poder salir de su error.

Error que no solo configura una mera situación intelectual, sino que reúne los requisitos legalmente exigidos para estimar viciado el consentimiento prestado en tal situación, toda vez que, precisamente por la información errónea e insuficiente recibida, suscribió lo que pensaba era un producto seguro, de elevada rentabilidad y liquidez inmediata o a plazo, pero que en realidad era un instrumento financiero altamente volátil, en un ámbito en el que, precisamente por falta de formación especializada y las consecuencias que pueden derivarse, se refuerza la exigencia de información, tratando así de equilibrar la posición de inferioridad de los clientes minoristas, cuya actuación resulta excusable cuando confían en el buen hacer y asesoramiento de los empleados de la sucursal bancaria a la que llevan acudiendo muchos años, sin tener la menor conciencia de los altos riesgos a que se exponen, y que de hecho se han realizado en una situación económica que les impide acceder y recuperar, cuando menos, las cantidades invertidas en supuestos productos de inversión segura y rentable.

En este caso no consta que hubiera la indispensable información previa, y ni siquiera la información que aparecía en la orden de compra del producto, prerredactada por la entidad financiera, ni en el folleto, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era su naturaleza, ni los riesgos que se asumían en función de la fecha de conversión.

Bien es verdad que, como ya se anticipado y se declaró en las SSTS de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 460/2014, de 10 de septiembre , y 769/2014 de 12 enero de 2015 , el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable.

En consecuencia, el incumplimiento por la recurrente del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba.

Además, como también ha señalado la jurisprudencia, para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos.

En suma, debemos concluir que el actor se vio abocado a un error provocado por la demandada en relación a la naturaleza de lo que suscribía y los riesgos que entrañaba la operación. Y ese error le llevó a contratar aquello que no querían y que excedía ampliamente el riesgo que estaba dispuesta a asumir, lo que nos sitúa en la figura del error excusable.

QUINTO.-Costas procesales.

La recurrente impugna asimismo la condena al pago de las costas, alegando que estamos ante una cuestión muy controvertida, en la que la jurisprudencia es dispar al resolver.

El razonamiento no se comparte. Sin cuestionar que puedan existir supuestos concretos en los que, bien por la formación o experiencia del cliente, bien porque el personal de la oficina bancaria ha proporcionado la información necesaria para la correcta comprensión del producto que se adquiere, el error sea fácilmente excluible o, en su caso, pueda calificarse como inexcusable, en el concreto supuesto estudiado no fue así. La entidad demandada comercializó un producto complejo sin respetar las más elementales obligaciones que le imponía tanto la mínima diligencia en la prestación de un servicio de asesoramiento, como el particular perfil del cliente, como, reiteramos, las características y riesgos del producto. Es más, ni siquiera ha tratado en el juicio de acreditar, mediante el testimonio de los empleados, que facilitó la información o proporcionó las explicaciones necesarias.

No cabe, por tanto, apreciar duda alguna sobre la procedencia de la acción ejercitada, lo que determina la corrección del pronunciamiento de condena al pago de las costas, en aplicación del principio del vencimiento.

La desestimación del recurso comporta la imposición a la recurrente de las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

LA SALA

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Fandiño Carnero, en nombre y representación del 'Banco Popular Español, S.A.', contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Pontevedra, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en su integridad, con expresa imposición de las costas a la recurrente.

Así lo acuerda la Sala y lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados expresados al margen.