Sentencia Civil Nº 161/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 65/2016 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00161/2016

APELACIÓN CIVIL

Rollo: 65/16

Asunto: Incidente Concursal (reclamación cantidad)

Número: I Concurso 269/14

Procedencia: Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Pontevedra

Ilmos. Sres. Magistrados

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, INTEGRADA POR LOS MAGISTRADOS ANTERIORMENTE EXPRESADOS,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NÚM.161

En Pontevedra, treinta y uno marzo de dos mil dieciséis.

Visto el rollo de apelación seguido con el núm. 65/16, dimanante de los autos de incidente concursal suscitado en el concurso incoado con el núm. 269/14 por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Pontevedra, siendo apelante la demandada Administración Concursal de 'ENMACOSA, S.A.' (abogado Sr. García Pombo), y apelada la demandante ' ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A.', representada por el procurador Sr. Fandiño Carnero y asistida por el letrado Sr. Pérez Rodríguez. Es Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL ALMENAR BELENGUER.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 16 de noviembre de 2015 se pronunció por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Pontevedra en los autos de incidente concursal dimanante del el procedimiento de concurso de los que deriva el presente rollo de apelación, auto cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:

' Estimo íntegramente la demanda incidental interpuesta por el procurador don José Antonio Fandiño Carnero en nombre y representación de ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, contra la administración concursal y la sociedad concursada ENMACOSA SA, y como consecuencia se acuerda que por la administración concursal de Enmacosa SA abone a la actora la cantidad de 12.065,08 euros, correspondientes a los intereses devengados y no satisfechos, respecto del crédito hipotecario nº 500-0500-7161-1. Sin expresa imposición de las costas del presente incidente a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Notificada la resolución a las partes, por la Administración concursal se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado el 16 de diciembre de 2015 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se dicte sentencia en la que, estimando el recurso, se revoque la apelada en el sentido de que las cantidades reclamadas como comisiones habrán de ser excluidas de la liquidación, en cuanto carecen de privilegio y que el período comprendido para la liquidación de intereses es el tiempo que media entre el 28/10/2014, fecha de declaración de concurso, y el día 31 de marzo de 2015.

TERCERO.- Del referido recurso se dio traslado a las demás partes, oponiéndose la demandante 'Abanca Corporación Bancaria, S.A.' a medio de escrito presentado el 5 de enero de 2016 y por el que interesó la desestimación del recurso, con imposición de las costas a la recurrente, tras lo cual con fecha 21 de enero de 2016 se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, turnándose a la Sección 1ª, donde se acordó formar el oportuno rollo de apelación y se designó Ponente al magistrado Sr. MANUEL ALMENAR BELENGUER, que expresa el parecer de la Sala.

CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Cronología de los hechos más relevantes y planteamiento de la cuestión debatida.

Son antecedentes fácticos de interés para la resolución del recurso los siguientes:

1º Mediante escritura pública de fecha 26 de julio de 2005, la Caja de Ahorros de Galicia (hoy, Abanca Corporación Bancaria, S.A.) concedió a la entidad Enmacosa, S.A., un préstamo por importe de 720.000 euros, en garantía de cuya devolución se constituyó una hipoteca sobre la finca urbana sita en el término municipal de Oleiros y que formaba parte del S.U.N.P. D-18-R 'ICARIA III', en Montrove, Lians; la hipoteca cubría el principal, el pago de intereses ordinarios e intereses de demora en los términos pactados, y costas y gastos hasta el importe máximo fijado (cfr. la copia de la citada escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria -folios 23 y ss.-).

2º En fechas 19 de abril de 2007 y 25 de marzo de 2014 se formalizaron otras tantas escrituras de novación del préstamo hipotecario de referencia, que afectaron a las cláusulas sobre el plazo de amortización del capital del préstamo, las fechas de liquidación y pago de intereses y, finalmente, el tipo de interés y el tipo de interés anual equivalente (cfr. las copias de las mencionadas escrituras públicas de novación modificativa -folios 51 a 90-).

3º En virtud de auto dictado en fecha 25 de octubre de 2014, por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Pontevedra en el procedimiento núm. 269/14, se declaró el concurso voluntario de la mercantil 'Enmacosa, S.A.'.

4º Por correo electrónico remitido en fecha 12 de diciembre de 2014, la entidad de crédito comunicó a la Administración concursal la existencia a su favor de un crédito con privilegio especial, derivado del préstamo hipotecario y que, a la fecha de la declaración del concurso, arrojaba un saldo total de 392.749,16 euros, de los que 391.360,19 euros correspondían al capital, 1.388,63 euros a los intereses ordinarios y 0,34 euros a los intereses de demora (folio 91).

5º La Administración concursal reconoció el referido crédito en el listado detallado de acreedores de fecha 19 de enero de 2015, con la misma cuantía y calificación en que fue comunicado.

6º En fecha 9 de marzo de 2015, la Administración concursal informó sobre la presentación por la sociedad 'BOXLEO TIC, S.L.' de una oferta de adquisición de la finca hipotecada, que figuraba en el inventario de la masa activa de la concursada con un valor de 1.139.029,92 euros, ascendiendo el importe de la oferta a 750.000 euros, lo que en virtud de diligencia de ordenación de 16 de marzo de 2015 se puso en conocimiento der las partes e interesados.

7º Por medio de escrito de 18 de marzo de 2015, la entidad financiera solicitó la ampliación a un mes del plazo de 10 días inicialmente concedido para la eventual presentación de una oferta que mejorara la presentada, argumentando que ' la oferta se presenta reservándose la entidad ofertante la posibilidad de subrogación en el préstamo hipotecario, subrogación para la cual se requiere el consentimiento expreso de esta parte', lo que exigía estudiar disponer de más tiempo para estudiar ' si acepta la subrogación o si se mejora la oferta'. No obstante, por escrito presentado el 23 de marzo, dentro de los 10 días señalados, la referida entidad manifestó aceptar la subrogación pretendida por la ofertante.

8º El día 30 de marzo de 2015 finalizó el plazo de 10 días sin se hubiera mejorado la oferta presentada por 'BOXLEO TIC, S.L.'.

9º Por diligencia de ordenación de 9 de junio de 2015 se dio traslado a la entidad Abanca Corporación Bancaria, S.L., del escrito de la Administración concursal en el que solicitaba la cancelación de la hipoteca constituida a su favor sobre la finca en cuestión, evacuándose el trámite en escrito de 16 de junio siguiente y en el que la acreedora aceptaba la subrogación hipotecaria, si bien hacía constar que debía incluir, además del importe del principal e intereses reconocidos en los textos definitivos, los intereses devengados con posterioridad a la declaración de concurso y hasta la fecha de la firma de la subrogación.

10º Mediante auto de 24 de junio de 2015 se concedió a la Administración concursal autorización para la venta de la finca hipotecada a la entidad 'BOXLEO TIC, S.L.', por la cantidad de 750.000 euros, más IVA.

11º Con fecha 30 de junio de 2015, Abanca Corporación Bancaria, S.A., expidió una certificación de deuda en la que indicaba que el saldo pendiente de pago en la citada fecha ascendía a 404.814,24 euros, de los cuales 391.360,19 euros correspondían al capital concedido, 13.004,00 euros a intereses ordinarios, 360,05 euros a intereses de demora y 90 euros en concepto de comisiones vencidas (véase la copia de la certificación -folio 92- y a la que se acompaña copia del extracto de movimientos del préstamo, que diverge de la certificación en cuanto a los intereses devengados el propio día 30 de junio y el importe de las comisiones -folios 93 y ss.-).

12º Al discrepar la entidad de crédito y la Administración sobre la procedencia del pago de la diferencia entre la cantidad señalada en los textos definitivos y la fijada en la certificación de deuda, la primera presenta una demanda incidental en reclamación de la suma de 12.065,08 euros, en concepto de intereses y comisiones devengados desde la fecha de declaración de concurso y el 30 de junio de 2015. La Administración concursal se opone a esta pretensión con un doble argumento: en primer lugar, el art. 59.1 LC , que exceptúa de la suspensión del devengo de intereses ' los correspondientes a los créditos con garantía real, que serán exigibles hasta donde alcance la respectiva garantía', e refiere únicamente a los intereses ordinarios, sin incluir los intereses de demora, que son los que la actora reclama en su demanda; segundo, aun admitiendo que el privilegio se extendiese también a los intereses moratorios, lo cierto es que la fecha final del devengo no sería la fijada unilateralmente por la demandante, sino, a lo sumo, el 1 de abril de 2015, en que finalizó el plazo de 10 días concedido a las partes, puesto que a partir de este instante pudo la entidad acreedora actuar como estimara oportuno, aceptando o negando la subrogación, sin que el devenir de las conversaciones que pudiera haber mantenido con la oferente y la consiguiente demora en el otorgamiento de la escritura pública de cancelación, imputable a la entidad bancaria, pueda afectar al crédito ostentado frente a la concursada; y, tercero, en todo caso, habría que incluir la partida reclamada en concepto de comisiones, que no están cubiertas por la garantía hipotecaria, según resulta del tenor literal de la escritura pública de préstamo suscrita entre las partes.

13º Centrado así el debate, la sentencia estima íntegramente la demanda al considerar que el art. 59.1 LC no distingue entre una y otra clase de intereses y que no se ha acreditado ' que pueda ser imputable el retraso en el otorgamiento de la escritura pública a la entidad bancaria, y como hemos señalado a tenor del art. 59 de la Ley Concursal , el devengo de intereses no se suspende con la declaración de concurso para créditos con garantía real, intereses que serán exigibles hasta donde alcance la garantía, y en este caso la finca objeto de litis, garantiza además del principal, y gastos intereses hasta el límite de 360.000 euros, como consta en la escritura de préstamo hipotecario'. Nada se dice en relación con el concepto de 'comisiones', por más que se incluyen en el importe de la condena.

Disconforme con esta resolución, la Administración concursal interpone recurso de apelación, si bien circunscribe la impugnación a los motivos de oposición segundo y tercero, relativos a la fecha 'ad quem' del devengo de intereses y a la procedencia del pago de las comisiones.

SEGUNDO.- Fecha en que cesa el devengo de intereses remuneratorios o moratorios correspondientes al crédito con garantía real. La mora del acreedor.

Como se acaba de exponer, en esta alzada ya no se cuestiona que el privilegio alcanza a los intereses de demora reclamados por la entidad financiera, sino la fecha de término del devengo y la inclusión de la partida por comisiones.

El art. 59.1 LC , bajo el título 'Suspensión del devengo de intereses', dispone que '[ D]esde la declaración de concurso quedará suspendido el devengo de los intereses, legales o convencionales, salvo los correspondientes a los créditos con garantía real, que serán exigibles hasta donde alcance la respectiva garantía'.

El precepto no concreta temporalmente el 'dies ad quem', si bien en principio y a falta de otra indicación legal habrá que estar al cumplimiento de la obligación, es decir, al completo pago.

En efecto, el cumplimiento de las obligaciones es la realización de la prestación por el deudor a favor del deudor, con la consiguiente satisfacción del interés de éste y la extinción de a obligación. La obligación no está cumplida si la prestación no se realiza completamente, según lo pactado, o se realiza defectuosamente, con lo que no se produce la satisfacción del interés del deudor.

La Administración concursal afirma que la demanda en instrumentar la venta es exclusivamente imputable a la actora, dado que, para proceder a la realización del activo y cancelar la hipoteca, la Administración concursal tuvo que solicitar el auxilio judicial, ya que la entidad financiera, finalmente, o no consintió o no llegó a acuerdo alguno para la subrogación de la oferente, sin que tampoco mostrase su voluntad o colaborase para para cancelar la hipoteca, de manera que un activo que podría haber sido realizado el día 31 de marzo o el 1 de abril lo lo fue, por exclusiva voluntad de la demandante, hasta el día 30 de junio, lo que ocasionó no pocos quebrantos en la gestión de la insolvencia, gastos notorios de custodia y mantenimiento, además del temor de que al venta pudiera frustrase, por lo que ' ningún plazo más allá del 1 de abril de 2015 podrá computarse para el devengo de intereses remuneratorios. El concurso, la gestión de la insolvencia declarada, no puede servir para que el actor haga , vendiendo sus hipotecas, pidiendo plazos y, de forma maliciosa, retrasando lo máximo posible el otorgamiento de escritura pública para devengar más intereses'.

El motivo no se comparte porque no se ha acreditado que la demora fuese imputable a la entidad acreedora.

Desde el lado pasivo, el deudor tiene el deber de cumplir la obligación, pero también tiene derecho a liberarse, haciendo el pago cuando venza. Desde el lado activo, el acreedor tiene derecho a que se cumpla la obligación -recibir el pago- y puede renunciar a la misma ( art. 6.2 CC ), pero aunque no tenga el deber de recibir el pago, tampoco puede impedir o retrasar injusta o caprichosamente que, sin renunciar ni aceptar el pago, se libere el deudor. La injusta negativa del acreedor a recibir el pago -llamada mora del acreedor- puede dar lugar a liberar al deudor y extinguir la obligación por medio de la consignación, si bien como requisito previo esencial para constituir al acreedor en mora es preciso el ofrecimiento de pago.

Así, el art. 1176 CC establece en su párrafo 1º que, si el acreedor a quien se hiciere el ofrecimiento de pago se negare sin razón a admitirlo, el deudor quedará libre de responsabilidad mediante la consignación de la cosa debida.

El ofrecimiento no es, pues, un pago, ni extingue la obligación; simplemente constituye al acreedor en mora. Es la primera fase o paso previo para llegar a la consignación y consiste en una declaración de voluntad, unilateral y recepticia, por la que el deudor declara al acreedor que está dispuesto a cumplir inmediatamente su obligación (realizar el pago o ejecutar la prestación). No requiere forma especial, sin perjuicio de que, si se discute si hubo o no ofrecimiento, la carga de la prueba la sufrirá el deudor que alegue que la hizo.

Lógicamente, si la negativa del acreedor está justificada -' sin razón', dice el precepto-, no hay extinción de la obligación. Y será justificada, como caso típico, cuando el pago ofrecido no es exactamente el que reclama el acreedor.

En el supuesto enjuiciado, la deudora era la sociedad concursada 'Enmacosa, S.A.', en tanto que prestataria hipotecante y, por tanto, obligada a la devolución del préstamo obtenido mediante el pago de las cuotas pactadas y, en su caso, los intereses que se devengasen. Consecuentemente, no quedaba liberada hasta que efectuase el pago o, en su caso, fuese rechazado injustificadamente por la entidad de crédito; como quiera que no se ha demostrado esa negativa, expresa o a través de hechos de los que indudablemente se desprenda su voluntad renuente, a aceptar el pago, la obligación persistía y, con ella, el devengo de intereses.

Es verdad que, de haberse probado que la prestamista dilató indebidamente la consumación de la operación de venta, esa actuación podría equipararse a una negativa a recibir el pago, más por la vía del art. 7.1 y 2 CC , al entrañar un ejercicio antisocial del derecho, en contra de las exigencias de la buena fe, que por la vía del art. 1176 CC , pero no existe dato alguno que permita afirmar o sospechar tal comportamiento remiso, sin que las meras conversaciones o negociaciones entre Abanca, S.A., y la entidad que formalizó la oferta, de cara a analizar la posibilidad de una eventual subrogación en el préstamo, puedan considerarse por sí solas como determinantes de una conducta torticera o aún negligente, en la que pueda fundamentarse a modo de sanción la pérdida de la indemnización de daños y perjuicios en que se basa el devengo de intereses de demora.

TERCERO.- La inclusión en el privilegio especial de la partida por 'comisiones'.

La Administración concursal impugna la inclusión de la partida de 'comisiones por posiciones deudores' que reclama la demandante.

El motivo ha de ser acogido porque la detenida lectura de la escritura de préstamo hipotecaria pone de relieve que el derecho real de hipoteca que gravaba la finca no cubría el concepto de 'comisiones'.

A las 'comisiones' se dedica la cláusula cuarta de la escritura (aunque también se mencionan en la cláusula segunda apartado 3º), que las diferencia de los 'gastos' (previstos en la cláusula quinta). La hipoteca se pacta en las cláusulas novena y siguientes de la escritura pública otorgada en 2005, con la finalidad de asegurar la devolución del capital, el pago de los intereses ordinarios y de demora, y las costas y gastos (cfr. folios 40 vto. y 41); y en la escritura de novación modificativa de 2014 se vuelve a distinguir entre las 'comisiones' y compensaciones (cláusula quinta) y los 'gastos' (cláusula sexta), sin que en ningún momento se amplíe la garantía hipotecaria a las 'comisiones' (cfr. folios 66 vto. y 67).

Si las partes no aseguraron el hipotético devengo de comisiones con la hipoteca, es claro que este concepto no queda cubierto con la garantía real ni, por ende, por el privilegio especial del art. 91.2.1º LC en el marco del concurso. Nadie discute que las partes pactaron el devengo de 'comisiones' para los supuestos que se mencionan en las escrituras, pero tales partidas no gozan de la ejecución separada ni del privilegio especial que califica el crédito y los intereses como consecuencia del derecho real.

La parte demandante invoca los arts. 1857.1º CC , sobre la accesoriedad de la hipoteca, y el art. 1876 CC , relativo al alcance de dicho derecho real. Mas el razonamiento implícito -dado que la obligación principal se extiende al pago de comisiones, también debe extenderse el privilegio especial a dichas cantidades, que deben ser abonadas con cargo a lo obtenido en la enajenación del bien-, quiebra desde el momento en que las partes no recogieron las 'comisiones' entre los conceptos expresamente asegurador por la hipoteca.

CUARTO.- Costas procesales.

La estimación parcial del recurso comporta que no se impongan las costas a ninguna de las partes ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

LA SALA

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Administración concursal de la entidad 'Enmacosa, S.A.', contra la sentencia dictada el 16 de noviembre de 2015, por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Pontevedra , debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de excluir la partida de noventa euros en concepto de comisiones.

Cada parte deberá abonar las costas causadas por su intervención en esta alzada.

Así lo acuerda la Sala y lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados expresados al margen.