Sentencia Civil Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 576/2013 de 16 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00010/2014

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 576/13

Asunto: INCIDENTE CONCURSAL 134/12

Procedencia: MERCANTIL NÚM. 2 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.10

En Pontevedra a dieciséis de enero de dos mil catorce.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de incidente concursal 134/12, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 576/13, en los que aparece como parte apelante-demandado: ACEROS DE ARAIA SL, representado por el Procurador D. EVA MARIA MARTINEZ PAZ, y asistido por el Letrado D. EDUARDO MOZAS GARCÍA, y como parte apelado-demandante: INDUSTRIAS PESADAS DE GALICIA SL, representado por el Procurador D. MARIA BELEN ÁLVAREZ SÁNCHEZ, y asistido por el Letrado D. ROBERTO LAGOA SANTODOMINGO; ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, no personada, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, con fecha 20 junio 2013, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda incidental interpuesta por la Administración Concursal de INDFUSTRIAS PESADAS DE GALICIA, SL, contra INDUSTRIAS PESADAS DE GALICIA, SL Y ACEROS ARAIA SA y en consecuencia DECLARO que rescindida e ineficaz la escritura de compraventa de fecha 16 de febrero de 2012.

Se condena a ACEROS ARAIA SA a hacer entrega a la masa activa del concurso de INDUSTRIAS PESADAS DE GALICIA, SL de la maquinaria objeto del referido contrato o su valor a fecha del contrato (456.807,25 euros) en el supuesto de que se haya transmitido a terceros más el interés legal desde el 16 de febrero de 2012.

Se declara que una vez realizada la entrega de los bienes objeto de la compraventa rescindida o su valor, según proceda, ACEROS ARAIA, SA parará a ostentar un crédito ordinario frente a INDUSTRIAS PESADAS DE GALICIA, SL por importe de 456.807,25 euros.

Se declaran rescindidas e ineficaces las cesiones de crédito los dos pagos realizados por INDUSTRIAS PESADAS DE GALICIA, SL a ACEROS ARAIA SA, en concreto un pago fechado a 1 de febrero de 2012 por importe de 83.162,39 euros, y otro pago realizado por UTE Aeropuerto de Valencia por cuenta de la concursada el día 28 de mayo de 2012 por importe de 28.240,94 euros. Asimismo, son objeto de rescisión el resto de pagos que se realizaron a través de endosos de pagarés de Cometal Laro SL: a) Pagaré por importe de 138.982,04 euros librado por ECISA CIA GENERAL DE CONSTRUCCIONES, S; b) Pagaré por importe de 87.890,52 euros librado por AMPLIACIÓN TERMINAL VIGO UTE a favor de COMETAL LARO, SL; c) Pagaré por importe de 75.871,26 euros librado por CONSTRUCCIONES PORLÁN, SL. Todos estos pagarés se emitieron a favor de COMETAL LARO SL, que a su vez endosa a INDUSTRIAS PESADAS DE GALICIA, SL y ésta a ACEROS ARAIA SA. La suma total asciende a 414.147,15 euros.

Se condena a ACEROS ARAIA, SA a hacer entrega a la masa activa del concurso de INDUSTRIAS PESADAS DE GALICIA, SL de los créditos cedidos y/o pagarés endosados o su valor a fecha del contrato (414.147,15 euros) en el supuesto de que se hayan cobrado los mismos más el interés legal desde la fecha de cada cesión.

Se declara que una vez realizada la entrega de los créditos cedidos o su valor según proceda, ACEROS ARAIA SA pasará a ostentar un crédito ordinario frente a INDUSTRIAS PESADAS DE GALICIA, SL por importe de 414.147,15 euros.

No hago especial imposición de las costas de este incidente a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Aceros de Araia SL, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la base de unos hechos sobre los que no existen controversias sustanciales, la administración concursal de Industrias Pesadas de Galicia, S.A. (INPESA, en adelante; declarada en concurso el 3.9.2012) presentó demanda en la que acumulaba diversas pretensiones alternativas, dirigidas a la reintegración a la masa de diversas cantidades recibidas por Aceros de Araia, S.A. (Araia, en adelante) de la concursada, en el marco de diferentes negocios jurídicos.

Interesa precisar con claridad los hechos descritos en la demanda y las pretensiones deducidas por la AC: a) el 16.2.2012 entre INPESA y Araia se celebró un contrato, que las partes denominaron de compraventa, formalizado en escritura pública por el que la primera vendía a Araia diversa maquinaria, esencial para el mantenimiento de la actividad, por el precio de 387.124,79 euros más IVA (haciendo un total de 456.807,25 euros).

b) días después, el 2.3.2012 entre las mismas partes se celebra un contrato denominado ' figura híbrida entre comodato y préstamo mercantil ', con una duración de 23 meses, por cuya virtud la compradora Araia cede la posesión de la mercancía objeto del contrato de compraventa a IPESA, que continuaría utilizándola a cambio de una renta mensual de 20.000 euros, pactándose asimismo una opción de compra gratuita, de modo que al finalizar el plazo pactado INPESA haría suya la maquinaria. El valor de la maquinaria se hizo coincidir aproximadamente con el precio del contrato de compraventa anteriormente mencionado.

c) según la AC, pese a que en el contrato de compraventa se afirmaba que el precio se había recibido por INPESA con anterioridad, en realidad no se había abonado cantidad alguna y, contrariamente, en la contabilidad de Araia se asentó una factura contra INPESA que redujo la deuda de ésta en el importe de 456.804,25 euros, precio de la compraventa.

d) continuaba la demanda afirmando que cuando la concursada INPESA había ya cesado en su actividad, -circunstancia que se produjo el 5 de diciembre de 2011-, realizó diversos pagos por un importe global de 302.743,82 euros, bien en metálico, bien mediante el endoso de efectos, bien a través de tercero, a la codemandada Araia. Estos pagos se imputaron a la reducción de la deuda global que INPESA tenía frente a Araia: a?) el día 1.2.2012 pago de 83.162,39 euros.

b?) pago realizado en nombre de INPESA por la UTE Aeropuerto de Valencia, el 28.5.2012, por 28.240,94 euros.

c?) endoso el día 17.10.2011 de pagaré por 138.982,04 euros librado por ECISA, Cía General de Construcciones, S.A. a favor de COMETAL Laro, S.L., que a su vez lo endosó a INPESA.

d?) endoso por parte de INPESA a Araia el día 17.10.2011 por importe de 87.890,52 euros, de pagaré librado por Ampliación de Terminal Vigo UTE, y endosado previamente a COMETAL Laro, S.L.

e?) endoso el 21.12.2011, del pagaré librado por Construcciones Porlan, S.L. a favor de COMETAL Laro, S.L. por importe de 75.871,26 euros, que lo había endosado a INPESA.

Sobre la base de estos hechos, la AC demandante justificaba, -de forma ciertamente confusa y esquemática-, la pretensión de rescisión en la afirmación general de que todos los pagos se habían realizado no sólo cuando INPESA ya era insolvente, - circunstancia que data el 30.9.2011-, sino cuando ya había cesado en su actividad, -a partir de primeros de diciembre de 2011-, con la cesión global de todos sus trabajadores a la empresa Transformados Metálicos de Galicia, S.L., continuadora de su actividad. Además dichos pagos fueron dirigidos a reducir la deuda que INPESA tenía frente a Araia, mientras que al resto de los 154 acreedores no se les había abonado nada desde el año 2010. Se afirmaba también, -cuestión que la demanda se ocupaba de argumentar extensamente-, que dichos pagos, al haber sido realizados en estado de insolvencia, no podían subsumirse en la excepción del apartado 5º del art. 71 LC .

Ello así, la demanda finalizaba con dos pretensiones acumuladas subsidiariamente: a) rescisión de todos los pactos realizados por INPESA a Araia por el importe global de 875.682,01 euros, y reconocimiento en el concurso de un crédito ordinario a Araia por ese importe; b) rescisión de la compraventa de 16.2.2012, con el efecto de restitución por Araia de la maquinaria a INPESA, o su valor por el importe del precio; y rescisión de las cesiones de créditos y de los pagarés, reconociéndose un crédito ordinario a Araia por importe de 418.874,76 euros.

Tanto la representación de la concursada INPESA como de la acreedora Araia se opusieron a la demanda defendiendo la validez de las operaciones atacadas con argumentos similares. En esencia, y sin perjuicio de lo que se precisará al entrar a analizar los argumentos del recurso de apelación, sobre la base de la estructura de hechos que la demanda relataba, se sobreponía una compleja explicación argumentada a partir de dos premisas esenciales: a) la existencia de un grupo de sociedades entre INPESA y COMETAL Laro, S.L., y luego con Transformados Metálicos de Galicia, que contrataban la ejecución de obras y tenían como principal suministrador de materia prima a Araia; y b) las exigencias de continuación de la actividad y de cumplimiento de compromisos ya adquiridos de suministro de material para la ejecución de las obras, que requerían que Araia certificara hallarse al corriente en los pagos del acero que suministraba a INPESA.

Los demandados sostenían, en consecuencia, que el contrato de compraventa y el denominado comodato eran parte de una misma operación fiduciaria tendente a conceder crédito comercial a INPESA para que ésta pudiera continuar con su actividad, y sostenían que el resto de pagos y endosos de créditos eran actos debidos, precisos para el cumplimiento de los compromisos contraídos por las constructoras frente a sus clientes en las obras contratadas.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda. Tras recordar los requisitos para el éxito de la acción de reintegración concursal, la sentencia consideró que el contrato de compraventa en realidad fue una dación en pago para extinguir deuda frente a Araia que supuso un perjuicio para el resto de los acreedores, sin que pueda entenderse como un acto ordinario de la actividad de la deudora. Seguidamente la sentencia afirma que los pagos y endosos de crédito a que se refería la demanda fueron realizados por la deudora, -no por terceros, como se sostenía en los escritos de contestación-, cuando se encontraba ya en una situación de insolvencia, afirmación que sostiene en la cita de la sentencia dictada por el propio juzgado en la sección de calificación, en la que se declaró probado que los administradores de IPESA conocían la insolvencia al menos desde septiembre de 2011. Sobre este hecho, la sentencia considera que los pagos discriminaron al resto de acreedores y concluye rescindiendo el contrato de compraventa, ordenando la restitución de la maquinaria que constituía su objeto a la concursada vendedora o su valor, reconociendo un crédito por el valor de los bienes a Araia; y seguidamente la sentencia, estimando las pretensiones de la AC, rescinde todos los pagos, cesiones de crédito y endosos, condenando a Araia a hacer entrega a la masa activa de los créditos cedidos y o de los pagarés o su valor ' a la fecha del contrato ', con reconocimiento de un crédito ordinario por dicho importe (414.147,15 euros).



SEGUNDO.- En el recurso de apelación, como se ha anticipado, se contextualizan las operaciones cuya rescisión se pretende, en el marco de las relaciones existentes entre Araia, como suministrador principal o casi exclusivo de la principal materia prima de las obras que constituían el objeto de actividad de la concursada, y COMETAL Laro e INPESA como grupo de empresas. A partir de este marco general, el recurrente argumenta que no sólo las operaciones no fueron perjudiciales para la masa activa, sino que supusieron, desde una consideración global, un beneficio para todo el grupo, en la medida en que permitían continuar la actividad.

Desde esta premisa, el recurso combate todos los pronunciamientos de la sentencia. Así: a) se rechaza que la compraventa fuera en realidad una dación en pago (operación que, con carácter subsidiario, se sostiene que tampoco habría sido perjudicial para la masa) sino que se trató de una auténtica compraventa cuyo precio se pagó por compensación de créditos líquidos, vencidos y exigibles; b) se rechaza que la insolvencia se produjera en diciembre de 2011, como lo probaría el hecho de que se siguió generando deuda frente a otras empresas del grupo; c) el hecho de que se liberara crédito de INPESA frente a Araia, permitía que ésta certificara estar al corriente en los pagos, lo que a su vez permitía, conforme a lo recogido en diversos contratos, que los comitentes pagarán a su vez las cantidades adeudadas por ejecución de las obras d) respecto a los pagos efectuado el 1.2.2012, la apelante sostiene que no lo efectuó la concursada sino terceras entidades que no son parte en el procedimiento. Así, el primero de ellos no lo realizó INPESA, sino la entidad francesa Etablissements Cance, en virtud de acuerdo concertado al contratar la obra. Y el segundo, por importe de 28.240,94 euros la propia sentencia reconoce, como apuntaba la AC, que fue efectuado por UTE Aeropuerto de Valencia.

e) en cuanto a los endosos realizados en pago por parte de INPESA a Araia, la apelante hace notar que todos ellos fueron a su vez producto de endosos previos de COMETAL Laro a INPESA, y que tuvieron lugar en la fecha en la que el endoso se producía, al margen de la fecha de su contabilización en la contabilidad de Araia. El recurso argumenta en general sobre el carácter no perjudicial del mecanismo del endoso, y pasa a explicar la causa de cada uno de los tres endosos cuya rescisión se pretende. En síntesis, se trata de que todos los endosos fueron dirigidos a liberar riesgo condedido por Araia a COMETAL y a INPESA, lo que a su vez permitía la continuación de la actividad.

Concluye el recurrente argumentando la irrescindibilidad de todos los actos atacados, respecto de los que niega la existencia del perjuicio y, en todo caso, sostiene que se trataba de actos ordinarios de la actividad de la deudora.

La AC se opone al recurso solicitando la íntegra confirmación de la sentencia de primer grado. En síntesis se reproducen los argumentos de la demanda y se insiste en el cese de actividad de INPESA y en la inexistencia de facturación posterior, en la realidad de una auténtica dación en pago, así como en la realidad del perjuicio para el resto de acreedores. La apelada rechaza la existencia de un grupo de empresas y considera que los pagos se hicieron beneficiando a una acreedora con alteración de la par conditio.

La prueba ha consistido en la aportación de documentos y en la declaración de un solo testigo, el Sr, Gaiteiro, director financiero de INPESA. La Sala ha examinado directamente el resultado de su testimonio.



TERCERO.- La Ley Concursal permite obtener la reintegración de las operaciones del deudor que supongan la salida de bienes y derechos de la masa activa realizadas en el concreto período temporal de los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso. La rescisión concursal se construye sobre la base del criterio general de la existencia de un perjuicio para la masa activa, con independencia, en principio, de todo elemento subjetivo relativo al carácter fraudulento del acto impugnado. La prueba del perjuicio se facilita con un juego de presunciones de carácter iuris et de iure y iuris tantum .

Para apreciar la existencia del perjuicio para la masa activa hemos dicho que resulta imprescindible proceder al análisis de las concretas circunstancias de cada caso, con la mayor variedad y precisión, para poder integrar la hipótesis normativa. Esta inicial afirmación supone un punto de apoyo para la tesis del recurso, pues ciertamente la sentencia omite esta indagación de circunstancias, acogiendo la tesis de la AC, que ofrecía un relato de hechos desnudo del contexto en el que éstos se desarrollaban.

Los actos realizados en el período sospechoso por el deudor son rescindibles, por tanto, porque son perjudiciales para la masa activa. Es sabido, -y así lo hemos subrayado en numerosas ocasiones anteriores-, que una las mayores polémicas surgidas en torno a la interpretación del concepto del 'perjuicio patrimonial' pasa por dilucidar si dicho perjuicio exige siempre una disminución del patrimonio del deudor, de suerte que, llegado el concurso, su valor sería otro de no haberse realizado el acto rescindible, o si por perjuicio se entienden también aquellos actos realizados por el deudor perjudiciales para el trato igualitario de sus acreedores. Admitido que el concepto amplio de perjuicio también puede subsumirse en la rescisoria concursal, el concepto ha sido matizado por la jurisprudencia, a partir de la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 15ª, de 6.2.2009 , exigiéndose la presencia, como requisito para el éxito de la demanda rescisoria, de un ' sacrifico patrimonial injustificado ' para la comunidad de acreedores, criterio seguido después en numerosas resoluciones provinciales y consagrado en las sentencias del Tribunal Supremo de 12.4.2012 y 8.11.2012 .

Más precisamente, la sentencia del TS de 26.10.2012 afirmó: 'El perjuicio para la masa activa del concurso, como ya apuntábamos en la Sentencia 622/2010, de 27 de octubre , puede entenderse como un sacrificio patrimonial injustificado, en cuanto que tiene que suponer una aminoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa ( art. 76 LC ), y, además, debe carecer de justificación. La falta de justificación subyace en los casos en que el art. 71.2 LC presume, sin admitir prueba en contrario, el perjuicio. Fuera de estos supuestos, en la medida en que el acto de disposición conlleve un detrimento patrimonial, deberán examinarse las circunstancias que concurren para apreciar su justificación, que va más allá de los motivos subjetivos, y conforman el interés económico patrimonial que explica su realización. En principio, la acreditación del perjuicio le corresponde a quien insta la rescisión concursal ( art. 71.4 LC ), salvo que el acto impugnado esté afectado por alguna de las presunciones de perjuicio previstas en el art. 71.3 LC , que por admitir prueba en contrario, traslada a los demandados la carga de probar que aquel acto impugnado no perjudica a la masa activa. 6. En el caso de los pagos, aunque conllevan una disminución del haber del deudor y reducen la garantía patrimonial de los acreedores, no por ello se pueden considerar todos ellos perjudiciales para la masa. Su justificación viene determinada, en primer lugar, por el carácter debido de la deuda satisfecha, así como por su exigibilidad. Carece de justificación abonar un crédito no debido o que no sea exigible. Por ello, en principio, un pago debido realizado en el periodo sospechoso de los dos años previos a la declaración de concurso, siempre que esté vencido y sea exigible, por regla general goza de justificación y no constituye un perjuicio para la masa activa. Sin embargo, ello no excluye que en alguna ocasión puedan concurrir circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo el pago y la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, así como la naturaleza del crédito y la condición de su acreedor), que pueden privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una vulneración de la par conditio creditorum'.



CUARTO.- Es precisamente el análisis de las concretas circunstancias en las que los actos objeto de la demanda de rescisión se realizaron, lo que constituye uno de los puntos clave del presente litigio. Para su determinación se ha contado con la aportación de diversos documentos y con la declaración de un testigo respecto del que puede anticiparse que admitió prácticamente sin matices la tesis de la mercantil apelante.

En este contexto, la tesis del recurso de apelación sostiene la existencia de un grupo de empresas declarado por la jurisdicción laboral, entre INPESA y COMETAL y, con carácter subsidiario, invoca la doctrina del levantamiento del velo, para poner de manifiesto la existencia de un único centro de imputación frente a Araia de las relaciones concertadas con las dos empresas. La cuestión tiene trascendencia, pues si se analizan las operaciones desde una perspectiva más general, -no localizada en las relaciones bilaterales entre las partes de las operaciones atacadas-, se encuentran explicaciones adicionales que justificarían, por ejemplo, la afirmación de que la insolvencia de INPESA no constituyó obstáculo para que Araia siguiera facturando al grupo, contradiciéndose así el argumento central de la sentencia, relativo a que los pagos y negocios atacados se realizaron cuando INPESA estaba ya en situación de insolvencia.

En la delimitación del concepto concursal de grupo de sociedades deberá acudirse al art. 42 del Código de Comercio , por la remisión expresa que efectúa la Disposición Adicional Sexta de la LC , introducida por la Ley 38/2011, por tanto sin que resulten relevantes a estos efectos las concepciones del grupo de sociedades elaboradas en el marco del Derecho Laboral o Tributario o por la jurisprudencia que los interpreta (por todas, puede verse la reciente sentencia de la secc. 15ª de la AP de Barcelona de 5.12.2013 , que ejemplifica las dificultades en la delimitación del concepto concursal de grupo).

Desde esta inicial consideración, comprobamos cómo la propia AC, en su informe provisional, afirmó la existencia de un grupo de empresas al que pertenecía la concursada, dirigido por la matriz COMETAL LARO, S.L. (vid. folios 195 y ss.), por lo que resulta llamativa su argumentación contraria a la aceptación del grupo de empresas en el marco del litigio sobre rescisión.

Pero en el caso no se trata tanto de determinar la existencia formal del grupo de empresas, con las implicaciones que en el concurso se derivarían de tal calificación, cuanto de apreciar o no la existencia de una actuación conjunta, coordinada, con distribución de funciones, en la contratación con Aceros de Araia y con terceros.

En efecto, tanto la documentación aportada (sentencias dictadas por la jurisdicción social e informe de la administración concursal) como, con toda claridad, las declaraciones del testigo, -especialmente cualificado, pues era director financiero de la concursada-, ponen de manifiesto que entre INPESA, COMETAL y Transformados Metálicos de Galicia (esta última se califica en el informe de la AC como ' empresa vinculada '), existía una actuación coordinada en la contratación de obras, de suerte que en la práctica operaban como una sola empresa: a) el capital de INPESA estaba participado en más de un 99% por COMETAL; compartían también parcialmente su denominación (COMETAL INPESA y COMETAL LARO) y tenían el mismo objeto social; b) el administrador de las tres sociedades era D. Segundo ; c) los trabajadores prestaban servicios indistintamente para ambas empresas; con fecha de 1.12.2011 INPESA cedió a todos sus trabajadores a Transformados Metálicos de Galicia (vid. folio 51 de las actuaciones; la sociedad fue constituida en octubre de 2011; las sentencias de la jurisdicción social justifican este hecho); d) la propia AC manifiesta en su informe (folio 197) que las cuentas entre la concursada INPESA y el resto de empresas del grupo ' funcionaban como una verdadera cuenta corriente, con numerosos cobros y pagos efectuados unas por cuenta de otras '. El propio informe describe que en 2011 en la cuenta de COMETAL LARO refleja numerosos anticipos a INPESA por los trabajos que COMETAL iba realizando en determinadas obras ' que van siendo cancelados por la emisión posterior de facturas emitidas por INPESA ...'; e) las relaciones entre las empresas se ponen, en el caso concreto que ahora ocupa, singularmente de manifiesto en la operativa contractual seguida frente a la UTE Aeropuerto de Valencia (folios 214 y ss.), en la que el suministro del acero era concertado entre INPESA y Araia para las obras que ejecutaba COMETAL, facturándose a la primera que era quien quedaba obligada al pago. Las comunicaciones habidas entre las partes (copias de correos electrónicos obrantes a los folios 222 y ss.) confirman esta forma de ver las cosas.

En consecuencia, en el análisis de las operaciones enjuiciadas deben tomarse en consideración el conjunto de relaciones existentes entre las tres empresas, lo que resultará esencial a la hora de determinar, por ejemplo, la relevancia del cese de actividad de INPESA, que de hecho continuaba a través de la COMETAL y de Transformados Metálicos de Galicia, haya o no grupo a efectos mercantiles o concursales. En este sentido habrán de entenderse las sucesivas referencias al 'grupo'.

Paralelamente, la prueba ha convencido de la existencia de una prolongada relación comercial entre Araia y COMETAL e INPESA, como se ha dicho más arriba, por virtud de la cual la primera actuaba como principal suministrador de acero, esencial para la ejecución de los contratos de obra que constituían el objeto de actividad del grupo. El testigo afirmó como cierto que en función de la entidad de las obras, las dos empresas actuaban de diversa forma; en general se trataba de que COMETAL ejecutaba materialmente los contratos de obra, mientras que la adquisición de la materia prima y su facturación se asignaban a INPESA. Existen documentos aportados a autos que demuestran una operativa descrita con detalle por el testigo. En el desarrollo de esta actuación comercial, INPESA era financiada por el proveedor, que le reconocía crédito por un importe aproximado de cien mil euros. Cuando el crédito se excedía, había de ponerse la cuenta a cero para que pudiera seguir suministrándose el material, necesario, se insiste, para la ejecución de las obras. Con el escrito de contestación se aportaron documentos que confirman esta descripción de los hechos, que demanda y sentencia silencian. Junto a ello en los contratos se solía incluir una estipulación conforme a la cual bien INPESA bien COMETAL debían presentar certificaciones de que no existían deudas pendientes de pago con el proveedor Araia, como requisito necesario para el pago de las certificaciones de obra (folios 215, 217, 219, 221, 225, 227).

Dentro de este contexto general pasamos a analizar separadamente cada una de las operaciones rescindidas por la sentencia objeto de recurso.



QUINTO.- El contrato de compraventa.

El primer negocio objeto de rescisión, estimado en el primer dispositivo de la sentencia, fue la compraventa formalizada el día 16.2.2012, con objeto en diversa maquinaria, parte de la cual resultaba necesaria, -es hecho probado por las manifestaciones del perito-, para la continuidad de la actividad de INPESA. También ha quedado dicho que tras la cesión de todos los trabajadores, la actividad de INPESA, en la misma nave y con la misma maquinaria, fue continuada por la sociedad de reciente creación Transformados Metálicos de Galicia.

El precio fijado coincidió con el valor contable de la maquinaria, -con el IVA, 456.807,25 euros-, pese a que, -también es hecho probado-, su valor en la fecha de celebración del contrato era muy inferior (180.000 euros, según manifestó el perito, vid. folio 421 de las actuaciones).

Por virtud de este contrato, Araia se convertía en propietario de la mercancía y el precio se abonaba mediante la reducción de la deuda pendiente, que pasaba de 1.939.828,27 euros.

Como pone de manifiesto la sentencia de instancia, se trataba de una dación en pago. Para reducir deuda, -y a la vez liberar crédito-, se cedía el dominio. No hubo pago del precio, pese a lo que se manifestó en la escritura. En lugar de pagar la cantidad debida, se pactó que el solvens entregara en pago diversa maquinaria, reduciendo el saldo de la cuenta con el accipiens . Es indiferente que las partes denominaran al contrato compraventa o que el apelante argumente sobre la existencia de una venta con pago del precio por compensación de créditos, pues tal es precisamente la estructura de la dación en pago.

Es cierto que este negocio vino seguido del peculiar 'comodato', que no era otra cosa que un arrendamiento de la maquinaria, - asimilándose como propone el apelante a la figura del lease-back , tanto en su operativa como en su finalidad financiera, pues se trataba de obtener o recuperar el crédito frente al proveedor-, pero ello no constituye un obstáculo para esta forma de ver las cosas. Como manifestó el testigo, la compleja operación fue fruto de un proceso negociador tendente a permitir la continuación de la actividad de construcción del grupo, pues recuérdese que el proveedor había de certificar el corriente de pago para que los comitentes abonaran las obras. No se tiene noticia, -nada se dice en la demanda ni en la contestación-, de que efectivamente se hubiera pagado el precio mensual de la renta. Sí, en cambio, es hecho admitido que INPESA, o su sucesora en el grupo, continuó utilizando la maquinaria.

Es precisamente esta finalidad de financiación a que respondía la estructura del negocio la que permite afirmar la inexistencia del sacrificio patrimonial injustificado. Es llano cómo con la entrega de maquinaria se estaba pagando a un acreedor con preferencia al resto, y que esto se hizo meses antes del concurso, pero ello permitía, -así lo afirmó el testigo-, continuar con la actividad y liberar pagos de los comitentes, al tiempo que se reducía deuda por un importe muy superior al valor de la maquinaria en el momento de la celebración del contrato.

El recurso ofrece una explicación adicional de la operación puesta en conexión con las cantidades pendientes de pago por Terminal Valencia UTE que cuenta con el soporte probatorio de la declaración del testigo y del contrato de cesión de créditos de 5.3.2012 (folios 228 y ss., por importe de 95.421,91 euros); en virtud del pacto, CONTEGAL cedía los créditos a Araia (llamativamente esta operación no ha sido objeto de la demanda rescisoria, cuando aparentemente así debía haber sido de seguirse la tesis de la AC) y ésta emitía el certificado requerido por la comitente. Ello habría permitido a COMETAL percibir el resto de las certificaciones de la obra (vid. correo electrónico, ratificado por el testigo, obrante al folio 227).

Por tanto, aunque con la dación en pago de la maquinaria se redujo deuda frente a Araia, esto supuso un sacrifico para el resto de acreedores justificado por los acuerdos adoptados con la matriz del grupo con el objetivo de la continuación del suministro y de la percepción de cantidades procedentes de los contratos de ejecución de obra que, sin dicha operación, no se hubieran percibido (por importe de 88.990 euros percibidos por COMETAL, según se reconoce por la AC), a la vez que se continuaba en la posesión de la maquinaria por INPESA, con la posibilidad de su recuperación a través de la operación complementaria de arrendamiento.

En consecuencia, se estima el motivo.



SEXTO.- La estimación del motivo referido a los pagos realizados el día 1.2.2012, por importe de 83.162,39 euro y el realizado en nombre de INPESA por la UTE Aeropuerto de Valencia, el 28.5.2012, por 28.240,94 euros, nos parece igualmente procedente.

Como sostiene la recurrente, tales pagos, -actos jurídicos dirigidos a extinguir una deuda preexistente-, no fueron realizados por la concursada a Araia, sino por terceros no demandados en el procedimiento (ETABLISSEMENTS CANCE y la UTE, respectivamente; el documento obrante al folio 253, ratificado por el testigo prueba la realidad del hecho). Por tanto, la retroacción de los pagos exigía su llamamiento al proceso, pues la rescisión lo es de los actos realizados por el deudor.

Se trata, por tanto, de pagos realizados por terceros directamente para extinguir deuda de INPESA frente a Araia, pero la demanda debía haberse dirigido frente a aquéllos, y su efecto sería la retroacción del pago y la orden al tercero de que lo ingrasara, en su caso, en la masa activa de la concursada. Tal efecto no puede producirse en un proceso en el que el tercero no ha intervenido. Se estima el motivo.

SEPTIMO.- Rescisión de los endosos.

Finalmente la demanda pretendía, y la sentencia recurrida así lo estimó, la rescisión de tres cesiones de crédito por endoso: a) endoso el día 17.10.2011 de pagaré por 138.982,04 euros librado por ECISA, Cía General de Construcciones, S.A. a favor de COMETAL Laro, S.L., que a su vez lo endosó a INPESA.

b) endoso por parte de INPESA a Araia el día 17.10.2011 por importe de 87.890,52 euros, de pagaré librado por Ampliación de Terminal Vigo UTE, y endosado previamente a COMETAL Laro, S.L.

c) endoso el 21.12.2011, del pagaré librado por Construcciones Porlan, S.L. a favor de COMETAL Laro, S.L. por importe de 75.871,26 euros, que lo había endosado a INPESA.

La sentencia fundamentó su decisión en la afirmación de que los pagos se habían realizado cuando INPESA ya era insolvente y carecía de actividad, afirmación que se realiza sobre la base de la declaración de hechos probados contenida en la sentencia de calificación de 3.6.2012 (se ignora si ha ganado firmeza), en la que se sostenía que INPESA se encontraban en situación de insolvencia al menos desde septiembre de 2011.

A esta afirmación cabe objetar, en primer término, que si bien tal hecho debió ser conocido, -como sostiene la sentencia-, por el administrador de INPESA, no se ven razones de que tuviera que serlo también por la proveedora codemandada.

Una vez más nos parece convincente la tesis del recurso en el sentido de resultar obligado tomar en consideración el contexto de la actividad económica del grupo. Ya se ha dicho cómo la actividad de INPESA continuaba por parte de Transformados Metálicos y cómo la actividad de COMETAL y los contratos de ejecución de obra estructurados con la intervención de las tres empresas (COMETAL, INPESA y Aceros Araia) continuaba desarrollándose.

Pues bien, en ese contexto, los endosos lo son de pagarés emitidos en el marco de las relaciones contractuales que constituían el objeto de la actividad del grupo. Así, ECISA, Ampliación Terminal Vigo UTE y Construcciones Porlan libraron los pagarés en pago de certificaciones de obra ejecutada por COMETAL y ésta cedió los pagarés a INPESA y por ésta finalmente se cedieron a Aceros Araia.

El testigo, una vez más, contextualizó la operación en un entorno de actividad empresarial que la demanda omitía y que explica las razones de los pagos en la necesidad de liberar crédito de la cuenta general para obras menores para que Araia pudiera emitir las certificaciones de estar al corriente de pago y los comitentes abonaran así el precio de las obras. El recurso, con base en la documentación aportada y una vez más ratificada punto por punto por el único testigo que compareció en el proceso, relaciona los pagos con la posterior emisión de facturas (noviembre y diciembre de 2011) que desmentirían la tesis de la sentencia, probando que la actividad del grupo continuaba (obras con la UTE, con TERCAT y con el resto de librados, como relató el testigo, y emisión de seis facturas en noviembre y diciembre de 2011, reconocidas en la masa pasiva, vid. documento obrante al folio 254; así como, en relación a la obra de TERCAT, correos electrónicos ratificados por el testigo obrantes a los folios 266 y ss; el correo obrante al folio 301 da explicación a la deuda que se liquidaba con el endoso del tercer pagaré; obran también acuerdos de imputación de pagos firmado por el administrador de la concursada, folios 300 y 303).

Por tanto, los pagos tuvieron el carácter de actos debidos y no supusieron un sacrificio injustificado para el resto de acreedores, al encontrar fundamento en la actividad ordinaria del grupo, conforme a los pactos incluidos en los contratos de ejecución de obra y en relación con la propia dinámica de actuación de las empresas.

En consecuencia, el recurso se estima.

OCTAVO.- Las dudas de hecho que el supuesto ofrecía justifican la no imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Vistos los preceptos citados y demás de necesaria y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación presentado por la representación procesal de ACEROS DE ARAIA, S.A. y en su consecuencia revocamos y dejamos sin efecto la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Pontevedra de 20.6.2013 , recaída en autos de juicio de reintegración concursal nº 134/2012, y en su lugar desestimamos íntegramente la demanda formulada por la administración concursal de INDUSTRIAS PESADAS DE GALICIA, S.L., sin pronunciamiento en costas en ninguna de las dos instancias.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se pondrá testimonio en lo autos principales, con inclusión del original en el libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.