Sentencia CIVIL Nº 70/2018, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 761/2017 de 28 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00070/2018
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
Tfno.: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
N.I.G. 37274 42 1 2017 0001104
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000761 /2017
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.5 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000077 /2017
Recurrente: Guillermo , Belen
Procurador: MANUEL MARTIN TEJEDOR, MANUEL MARTIN TEJEDOR
Abogado: IÑAKI GARCIA DIOSDADO, IÑAKI GARCIA DIOSDADO
Recurrido: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
Procurador: RAFAEL CUEVAS CASTAÑO
Abogado: ENRIQUE SANZ FERNANDEZ-LOMANA
SENTENCIA NÚMERO: 70/2018
ILMO. SR. PRESIDENTE:
DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ
ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:
DOÑA MARIA LUISA MARRO RODRIGUEZ
DOÑA CARMEN BORJABAD GARCIA
En la ciudad de Salamanca a veintiocho de febrero de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO Nº
77/2017 del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de esta Ciudad, Rollo de Sala Nº 761/2017; han sido partes en
este recurso: como demandante-apelante DOÑA Belen Y DON Guillermo representados por el Procurador
Don Manuel Martín Tejedor y bajo la dirección del Letrado Don Iñaki García Diosdado y como demandado-
apelado BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representada por el Procurador Don Rafael Cuevas Castaño y
bajo la dirección del Letrado Don Enrique Sanz Fernández-Lomana.

Antecedentes

1º.- El día 26 de septiembre de 2017, por la Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de esta ciudad, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Estimando parcialmente la demanda formulada por el procurador Sr. Martín Tejedor en nombre y representación de Dª Belen y D. Guillermo contra el BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., declaro la nulidad de las cláusulas suelo insertas en las escrituras de préstamo hipotecario de fecha 29 de enero de 2004, novado el día 3 de agosto de 2009, y en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 3 de agosto de 2009, por su abusividad, debiendo tenerse por no puesta. Condenando a la parte demandada a la restitución total de las cantidades abonadas en exceso por los demandantes por la aplicación de las referidas cláusulas, a contar desde la fecha de la contratación de las mismas.

Sin expresa condena en costa.

Con fecha 4 de octubre de 2017 se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva dice: Condenando a la parte demandada a la restitución total de las cantidades abonadas en exceso por los demandantes por la aplicación de las referidas cláusulas, a contar desde la fecha de la contratación de las mismas, más los intereses.

2º.- Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando, se dicte sentencia mediante la que se estime íntegramente el presente recurso de apelación y se revoque única y exclusivamente el pronunciamiento correspondiente al préstamo de fecha 1 de abril de 2004 que consta en la sentencia (fundamento segundo), lo que conllevaría la estimación de la totalidad de la demanda en su día planteada, condenando en costas de la primera instancia a la entidad demandada.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando, dicte sentencia en la que desestimando el recurso de apelación, confirme la sentencia dictada en primera instancia, con imposición de cosas a la parte apelante.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día 22 de febrero de 2018, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación procesal de los demandantes, Belen y Guillermo , se interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 5 de esta ciudad, con fecha 26 de septiembre de 2017 , (aclarada por Auto de 4 de octubre siguiente), la cual estimando parcialmente la demanda promovida por su parte en contra de la entidad demandada, Banco Popular Español, S. A., declaró la nulidad de las cláusulas suelo insertas en las escrituras de préstamo hipotecario de fecha 29 de enero de 2004 , novado el día 3 de agosto de 2009, y en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 3 de agosto de 2009, por su abusividad, debiendo tenerse por no puesta, condenando a la parte demandada a la restitución total de las cantidades abonadas en exceso por los demandantes por la aplicación de las referidas cláusulas, a contar desde la fecha de la contratación de las mismas, más los intereses, sin expresa condena en costas.

Y se interesa por los referidos recurrentes en esta segunda instancia, con fundamento en las alegaciones realizadas por su defensa en el escrito de interposición de tal recurso, la revocación de la mencionada sentencia, única y exclusivamente, en lo que se refiere al pronunciamiento correspondiente al préstamo de fecha 1 de abril de 2004 que consta en la sentencia (fundamento segundo), lo que conllevaría la estimación de la totalidad de la demanda en su día planteada, condenando en costas de la primera instancia a la entidad demandada.



SEGUNDO. - En el recurso de apelación que nos ocupa, los apelantes, vienen, en resumen, a señalar el error de la juzgadora a quo al rechazar su pretensión de declaración de la nulidad de la cláusula mínima de interés (cláusula suelo) contenida en la escritura de fecha 1 de abril de 2004, rechazo, -acogiendo las tesis de la parte demandada de carencia de objeto litigioso-, por causa de encontrarse cancelado o amortizado totalmente dicho préstamo desde el 4 de abril de 2016; siendo así que, con arreglo a la jurisprudencia que dejan reseñada ( SAP Ciudad Real, 1ª, de 16-11-2015 ; SAP Soria de 10-3-2016 ), la cancelación o extinción del préstamo hipotecario no es obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad y reclamación de cantidades indebidamente percibidas como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo; y es de tener en cuenta que la acción ejercitada individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, de cláusulas nulas de pleno derecho, no se encuentran sujetas a ningún plazo de prescripción, ni de caducidad (art. 19.4 LCGC).

Pues bien, en el fundamento de derecho segundo de la sentencia impugnada, lo que se sostiene es que viniendo acreditado documentalmente y reconocido, en el interrogatorio, por el demandante Guillermo , que el préstamo concertado el 1 de abril de 2004 está cancelado o amortizado y que ésa cancelación se produjo antes de la presentación de la demanda y de su admisión a trámite, se trataría de un contrato ya cumplido e inexistente, por lo que no procedería decretar la nulidad de la cláusula relativa al interés mínimo...

Por tanto, se mire como se mire, lo que subyace en los planteamientos de la sentencia impugnada en lo referido a la cuestión objeto de recurso es la cuestión de si amortizado o cancelado un contrato de préstamo hipotecario, el ejercicio de una acción judicial de nulidad parcial o anulabilidad de una o varias de sus cláusulas, ex art 1301 CC, o bien el ejercicio de una acción de nulidad radical o de pleno derecho, deben venir frustrados por carencia de objeto del litigio o procedimiento, por pérdida sobrevenida de interés, en definitiva, por falta de acción, etc., de acuerdo con el tenor del art. 22 de la LEC .

Para la Sala, -se anticipa-, no se pueden compartir las tesis de dicha sentencia, porque en el caso que nos ocupa, teniendo en consideración el suplico de la demanda rectora de esta litis, el hecho de que el préstamo litigioso plasmado en la escritura pública de 1-4-2004 venga amortizado o extinguido por pago del capital pendiente a fecha de 4 de abril de 2016, esto es, cumplido de forma voluntaria, no elimina o evapora el interés legítimo de los actores en obtener la devolución de las cantidades abonadas en exceso por razón de la cláusula de acotación mínima que consideran abusiva del dicho préstamo, y que se dice extinguido e inexistente, ya que tal pretensión no se ha visto satisfecha fuera del proceso, sin que la amortización del préstamo constituya un acontecimiento sobrevenido que provoque la carencia de objeto respecto a dicho interés legítimo y que provoque, consiguientemente, la aludida falta de acción.

No puede argüirse carencia sobrevenida del objeto, cuando resulte que las cláusulas incorporadas al préstamo produjeron un perjuicio al cliente y se cobraron cantidades indebidas; pues, estos son efectos que no desaparecen por el hecho de que el contrato ya se haya extinguido.

Y ello porque no cabe olvidar que la acción de nulidad de una cláusula suelo que se estima y declara prosperable, es lo que legitima y justifica, cuando ello se pide, la restitución de las cantidades indebidamente percibidas por el Banco prestamista en base a la misma, y la acción se entabla, en efecto, con base a unos efectos anteriores en el tiempo a su ejercicio, pero desplegados durante la vida del contrato, por lo que la circunstancia de que el contrato se haya extinguido por el cumplimiento de las prestaciones no puede constituir obstáculo para poder reclamar lo que en su día pudo percibirse indebidamente por aplicación de la cláusula...

Y, en nuestro caso, la solicitud de declaración de nulidad de la cláusula suelo que nos ocupa va acompañada, en realidad, -al pedirse la devolución de lo indebidamente percibido por el Banco-, de una verdadera petición de indemnización de daños y perjuicios por el tiempo que esa cláusula abusiva estuvo vigente.



TERCERO . - No cabe ignorar el debate, que suscita la jurisprudencia del TS, referido a que la declaración de nulidad de una clausula suelo por ser abusiva , implicaría su nulidad radical o de pleno derecho, y lo nulo o radical no prescribe, ni caduca, por lo que la acción debería ser imprescriptible.

Es sabido, como recuerda el TS, que... tanto la jurisprudencia como la doctrina coinciden unánimemente en interpretar que el art. 1301 CC se aplica a la anulabilidad y no a la nulidad, que es definitiva y no puede sanarse por el paso del tiempo, habiendo declarado la sentencia de 4 de noviembre de 1996 , que la nulidad es perpetua e insubsanable, el contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto de confirmación ni de prescripción... ( SSTS de 14-3-2000 y 18-10-2005 ).

Es por ello que debe tenerse en cuenta que el plazo para reclamar la nulidad de la cláusula suelo de una hipoteca dependerá, fundamentalmente, de los términos (causa de pedir) en los que se haya planteado la demanda de nulidad, de modo que, de principio, puede sostenerse, que sería de respetar el plazo de cuatro años, en los casos en que se demande la nulidad de la cláusula suelo con fundamento en un error o vicio del consentimiento, siendo de aplicación, entonces, el art. 1301 CC (nulidad relativa o anulabilidad), y quedando fijado el dies a quo para el cómputo del plazo en el momento de la consumación del contrato, coincidente con el momento en que hayan terminado los efectos de la hipoteca,(coincidente, pues, con aquel en que ya se han realizado todas las obligaciones o cumplidas las prestaciones de ambas partes; STS de Pleno de 12 de enero de 2015 ); por lo que presentada la demanda fuera de dicho plazo cabría estimar la caducidad de la acción, incluso de oficio.

En definitiva, el único límite legal a respetar por quien ejercita una acción de nulidad parcial de una 'cláusula suelo' inserta en un contrato de préstamo hipotecario, por vicio o error de consentimiento, etc., que le supuso el abono de cantidades que no se debieron satisfacer, una vez que el préstamo se haya cancelado, no es otro que el respeto al plazo de caducidad de 4 años previsto para tal clase de acciones, de conformidad con el citado art. 1301 del CC y siempre, claro está, que no exista cosa juzgada.

Mientras que, solicitada la nulidad absoluta o radical de la cláusula con fundamento en los arts. 8, 9 y 10 de la LCGC, en relación con el art. 83 de la LGDCYU (manteniendo que la cláusula suelo es una condición general de la contratación abusiva y no transparente) no existiría plazo alguno de caducidad para su ejercicio, y la acción deviene imprescriptible (así, por ejemplo, las SSAP de Burgos, 3ª, de 17-4-2015 , Granada, 3ª, de 13-7-2015 y de Alicante, 8ª, de 10 de marzo de 2017 ).

A mayor abundamiento, puede tenerse en cuenta que el Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección a los consumidores en materia de cláusulas suelo, aun cuando tiene como finalidad primordial la de arbitrar un cauce extrajudicial de carácter voluntario para el consumidor, que facilite que pueda llegar a un acuerdo con la entidad de crédito, en su art. 1, significa que su objeto es el establecimiento de medidas que faciliten la devolución de las cantidades indebidamente satisfechas por el consumidor a las entidades de crédito en aplicación de determinadas cláusulas suelo contenidas en contratos de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria, sin que excluya de dicha regulación y de su ámbito de aplicación (art. 2) a contratos de préstamo o crédito ya extinguidos o amortizados.

Por tanto, las medidas y mecanismos extrajudiciales que esta norma legal ofrece están abiertas también a hipotecas ya amortizadas por completo si tenían cláusula suelo abusiva, etc.

Con arreglo a las consideraciones que se vienen desarrollando, extinguido o cancelado el contrato litigioso que analizamos en abril de 2016 y presentada la demanda nueve meses después, la acción de los actores-apelantes, bien se entienda que lo es de anulabilidad, bien de nulidad de pleno derecho, no vendría caducada, de modo que la reclamación era procedente y no es ajustado a derecho el criterio sustentado por la Juez a quo.

Y procede, con estimación del recurso, decretar la devolución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula suelo controvertida del contrato de préstamo de 1 de abril de 2004, pues cabe calificarla y declararla nula.

Declaración de nulidad, si se pondera que, aun cuando se ponga de manifiesto en el escrito de oposición al recurso (reproduciendo el fundamento de derecho IV de la contestación a la demanda), que viene acreditado testificalmente que el destino de este concreto préstamo tenía una finalidad empresarial ajena al consumo (explotación de un negocio agrícola), de tal forma que no procede someter la negociación del préstamo al doble control de transparencia, sino solo al control de inclusión previsto en la LCGC, etc., resulta que: 1º- este mismo alegato de que el importe de los préstamos lo era para renovar la financiación de inversiones como consecuencia de actividades empresariales agrícolas, sin ostentar la condición de consumidores, etc., ya vino invocado con respecto a los restantes créditos hipotecarios litigiosos de 29-1-2004 (novado el 3-8-2009) y de 3-8-2009, y siendo rechazado en la sentencia de instancia, (vid., especialmente el fundamento de derecho tercero de la misma), sin embargo, se aquieta con el dicho rechazo, no apela el pronunciamiento que desestima esa pretensión e, incongruente e incoherentemente, la defiende, de nuevo, al oponerse al recurso de adverso; 2º- siendo aplicable al caso, lo establecido en el apartado 142 de la conocida STS de 9 de mayo de 2013 ( ' El conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o condición particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, sin perjuicio de otras posibles consecuencias - singularmente para el imponente- no obligaría a ninguna de las partes. No excluye la naturaleza de condición general de la contratación el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial ').

En resumen, estando probado que no existió la transparencia debida por parte del Banco recurrido a la hora de incorporar la discutida cláusula a la escritura de hipoteca y que los consumidores no estaban debidamente informados de la existencia y repercusión de la misma, tal falta de transparencia e información, es determinante de su nulidad, y de la subsiguiente condena a la mencionada entidad financiera a que devuelva todas las cantidades cobradas indebidamente por aplicación de dicha cláusula (retroactividad en el total pago de las cantidades, conforme a lo decidido por la STJUE de 21-12-2016, corrigiendo el criterio del TS español que había dispuesto que se devolvieran sólo las cantidades posteriores a mayo de 2013).



CUARTO. - En consecuencia, ha de ser estimado, íntegramente, el recurso de apelación interpuesto por los demandantes, Belen y Guillermo , y revocada, en parte, la sentencia impugnada, en el sentido de decretar, asimismo, la nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 1 de abril de 2004, por su abusividad, con condena al Banco demandado a la restitución total de las cantidades abonadas en exceso por dichos demandantes por la aplicación de la referida cláusula a contar desde la fecha de la contratación de la misma hasta el momento de la cancelación de dicho préstamo; y en el sentido de decretar que ello conlleva la estimación total de la demanda rectora de esta litis, de modo que, conforme al art. 394, 1 de la LEC y por mor del principio objetivo del vencimiento, es procedente la imposición al Banco demandado de las costas de la primera instancia; y sin hacer especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada, con devolución a los recurrentes del depósito constituido.

En consideración a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución,

Fallo

Revocamos parcialmente la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 5 de esta ciudad, con fecha 26 de septiembre de 2017 (aclarada por Auto de 4 de octubre siguiente) y, estimando el recurso de apelación promovido por los demandantes, Belen y Guillermo , representados por el Procurador Don Manuel Martín Tejedor, decretamos la nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 1 de abril de 2004, suscrita por dichos demandantes con la entidad demandada, Banco Popular Español, S. A., con condena a éste último a la restitución total de las cantidades abonadas en exceso por dichos demandantes por la aplicación de la referida cláusula a contar desde la fecha de la contratación de la misma hasta el momento de la cancelación o amortización de dicho préstamo; y decretamos que ello conlleva la estimación total de la demanda rectora de esta litis, con condena a dicho Banco demandado al abono de las costas originadas en la primera instancia; manteniendo íntegros y subsistentes los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida que no se opongan a lo dispuesto en esta parte dispositiva; todo ello sin hacer especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada, y con devolución a los recurrentes del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.