Sentencia Civil Nº 66/2013, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 98/2013 de 12 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00066/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

ROLLO APELACION CIVIL:RECURSO DE APELACION (LECN) 98/13

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION DE SORIA Nº 1

Procedimiento de origen : Procedimiento Ordinario 29/12

SENTENCIA CIVIL Nº 66/2013

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

RAFAEL MARÍA CARNICERO GIMENEZ DE AZCARATE

MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ GRECIANO

MARÍA BELÉN PÉREZ FLECHA DÍAZ

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En Soria, a doce de noviembre de dos mil trece.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de Procedimiento Ordinario 29/12, contra la sentencia dictada por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCIÓN DE SORIA Nº 1, siendo partes:

Como apelante y demandado ALTOAGUA S.L.U. representado por el Procurador Sr. Muñoz Muñoz, y asistido por el Letrado Sra. García Rioboo.

Y como apelados y demandantes Simón , Juan Alberto , Bernabe , Ezequiel , Justiniano , Rodrigo , Luis Manuel representados por el Procurador Sra. Alcalde Ruiz y asistidos por el Letrado Sr. Gallego Baigorri.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'Que estimando la demanda formulada por Don Simón , Don Juan Alberto , Don Bernabe , Don Ezequiel , Don Justiniano , Don Rodrigo y Don Luis Manuel frente a Altoagua S.L.U., declaro la nulidad de los contratos de abastecimiento de agua reseñados en el hecho tercero de la demanda y suscritos entre los actores y la mercantil demandada, con expresa imposición de las costas causadas en la demandada.'

SEGUNDO.- Dicha sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandada ALTOAGUA S.L.U., dándose traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 98/13, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para dictar sentencia.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don RAFAEL MARÍA CARNICERO GIMENEZ DE AZCARATE.

Fundamentos

Ratificamos y damos por reproducidos los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en su integridad.

PRIMERO .- La parte actora ejercitó acción de nulidad de los contratos de abastecimiento de agua a las viviendas de los demandantes, suscritos entre los actores y la demandada ALTOAGUA SLU. Fundamentó su acción en que los demandantes son propietarios cada uno de ellos de una vivienda unifamiliar en Almarza (Soria), en la URBANIZACIÓN000 ', construida sobre parcelas resultantes de la urbanización promovida por la Mercantil URBANIZACION ESTANQUE DE TERA SL, que en el proceso de construcción mantuvo la condición de urbanizadora, con la obligación de proceder a la ejecución de las obras de urbanización, instalaciones y dotaciones de conformidad con los instrumentos de planeamiento y gestión urbanística y a la integración en el servicio público. Adujo la actora que el plan parcial que establecía la ordenación detallada de la unidad de actuación planteaba la ejecución de las obras necesarias para el abastecimiento de agua mediante su conexión con la red municipal existente; sin embargo, esta conexión no fue acometida, sino que se realizó una instalación independiente de captación y potabilización de agua otorgándose el 26/10/2000 por parte de la Confederación Hidrográfica del Duero a la urbanizadora URBANIZACIÓN ESTANQUE DE TERA SL la concesión administrativa para el abastecimiento de agua de la urbanización, desde la captación realizada en una finca colindante a la urbanización en la que fueron construidas las instalaciones necesarias. La actora afirmó la nulidad de los contratos de suministro, puesto que la concesión se verificó para el abastecimiento de una urbanización aislada, siendo la comunidad de propietarios la única legitimada para ser titular de dicha concesión. A pesar de haberse finalizado la urbanización en noviembre de 1998, la urbanizadora omitió cualquier actuación respecto de cesión de las instalaciones de abastecimiento de agua, y el Ayuntamiento evitó la recepción de las obras de urbanización, instalaciones y dotaciones y la integración de éstas en el dominio público, disponiendo de esa forma la urbanizadora de la urbanización y de los servicios públicos esenciales, como el abastecimiento de agua. La Urbanizadora URBANIZACION ESTANQUE DE TERA SL constituyó a su vez la mercantil ALTOAGUA SL, de la que también es administradora única, que, sin ser concesionaria del servicio de agua ni de servicio municipal de suministro de agua, ha venido abasteciendo de agua potable a la urbanización, previa suscripción de contratos con los demandantes, enajenando el agua. Alegó la actora la nulidad de los contratos, por vicio de consentimiento, por falta de poder de disposición del vendedor sobre el objeto del contrato, que recae sobre el dominio público hidráulico.

La demandada se opuso a la demanda, negando -en síntesis-, que la cuestión administrativa que subyace relativa a las acciones para exigir la prestación del servicio público de abastecimiento de agua de forma directa por el Ayuntamiento o a través de un concesionario, reste validez a los contratos de suministro suscritos con los actores, porque los actores han estado abonando durante años el servicio de suministro de agua que han consumido. La demandada admitió que no es concesionaria de suministro de agua, pero que existen una serie de actos por parte de la Administración que revelan la tácita admisión de parte una relación jurídica amparadora de la empresa suministradora, y que el incumplimiento del Ayuntamiento de Almarza de su obligación legal de prestar el servicio público de abastecimiento de agua no puede convertir en nulos unos contratos privados y civiles a tenor de los cuales la demandada ha asumido el compromiso de prestar agua a la urbanización.

La sentencia de primera instancia estimó la acción, apreciando la nulidad radical de los contratos suscritos, sobre la base del dominio público hidráulico; del contrato de concesión suscrito entre la CONFEDERACION HIDROGRÁFICA DEL DUERO y la URBANIZADORA ESTANQUE DE TERA, en el que se estipulaba -folio 482- que 'el agua que se concede queda adscrita al uso para el que se destina, quedando prohibido su enajenación, cesión o arriendo con independencia de aquella'; de que la mercantil demandada carecía de poder de disposición sobre el acuífero y que no podía dar a las aguas otro destino que su propio suministro o abastecimiento con carácter doméstico; de que carecía de la preceptiva concesión administrativa; que la demandada no era la concesionaria del servicio de suministro; y, finalmente, que los demandantes adquirieron su vivienda en la URBANIZACION y que la urbanizadora se encargó no sólo de ejecutar las obras de edificación, sino también obligada a realizar las de urbanización. Concluyendo, en síntesis, la Juez a quo, que se había producido una disposición sobre un bien de dominio público con infracción del artículo 1275 CC y con contravención del artículo 6.3 CC .

Contra esta resolución se alza la parte demandada ALTOAGUA SLU. Fundamenta su recurso en la existencia de una relación contractual civil, al margen del derecho administrativo, en virtud de la cual la demandada está obligada a abastecer de agua a los actores y éstos a abonar el precio de dicho suministro de agua. Aduce error en la valoración de la prueba, alegando que si bien no es concesionaria en términos administrativos de la institución de prestación de servicio público de agua, y por tanto, protagoniza una situación administrativa anómala consentida por el Ayuntamiento de Almarza, que será reprobable desde el punto de vista administrativo, pero no civil. Refiere que aunque el agua es un bien de dominio público y por definición legal inalienable, no por ello deja de poder constituir el objeto de un contrato civil si quien hace uso de ella cuenta con autorización administrativa. Por todo ello solicita la demandada la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de otra que desestime las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO .- No vamos a decir mucho más a los pormenorizados fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, que dan oportuna respuesta al objeto del litigio -y del recurso- y a dicha resolución nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias. No obstante, como resulta obligado, daremos respuesta al recurso, con brevedad, pues, a nuestro juicio, pese a los loables intentos de la parte apelante, nada nuevo se añade a lo ya examinado por la Juez a quo.

El apelante viene a solicitar la validez de la existencia de una relación contractual civil, al margen del derecho administrativo. A ello respondemos que, de conformidad con el artículo 1275 CC , los contratos suscritos con los demandados no pueden producir efecto alguno. Las razones que ya apuntó la Juez a quo en su minuciosa sentencia son asumidas por esta Sala: en primer lugar, la demandada carece de la condición de concesionaria administrativa del servicio de suministro, pues la CONFEDERACION HIDROGRAFICA DEL DUERO prohibía expresamente 'su enajenación, cesión o arriendo'; en segundo lugar, pese a las alegaciones del apelante, debemos seguir la doctrina de la STS 02/04/2002 , que declara a un contrato prohibido por las leyes administrativas como torpe, con objeto o causa ilícita, no sólo opuesto a la moral, sino también contrario al orden público o la ley; en tercer lugar, debe tenerse en cuenta la Sentencia dictada el 5 de abril de 2013 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Castilla y León, por la que se declaró como no conforme a derecho el Acuerdo del Ayuntamiento de Almarza de 26 de enero de 2012 por el que dicho Ayuntamiento desestimaba la solicitud de prestación municipal de servicio de agua potable en la URBANIZACIÓN000 y en su virtud obligaba al Ayuntamiento a articular los mecanismos que considere más adecuados para prestar el servicio de abastecimiento de agua; ello aparte -además de ser el agua un bien inalienable como ya puso de manifiesto la sentencia apelada-, el propio apelante reconoce que no es concesionario del servicio público de agua. Además, el hecho de que los demandantes hayan venido abonando el suministro de agua a la actora no convalida, en modo alguno, un contrato nulo ex artículo 1275 C.

Finalmente, debemos seguir la doctrina plasmada en la STS 30/11/2006 , en un supuesto muy similar al enjuiciado. Dicha sentencia dice así: 'De ahí que no puedan compartirse las dudas del tribunal sentenciador sobre la nulidad del contrato, pues tales dudas se fundan, de un lado, en que se había solicitado la continuación de un aprovechamiento ya existente antes, algo que no es cierto puesto que las solicitudes no fueron para el abastecimiento de población ( arts. 51.3 y 57.1 Ley de Aguas de 1985 , 94 y 184 del Reglamento de 1986) ni consta que este uso existiera con anterioridad; y de otro, en que la ilicitud administrativa no determina la nulidad del contrato, algo que tampoco es ciertocomo permite comprobar la jurisprudencia de esta Sala (p. ej. SSTS 31-5-05 sobre traspaso de concesión personalísima de un quiosco , 2-4-02 sobre contrato simulado que encubría otro de regencia de farmacia y 26-7-00 sobre compraventa de una finca de superficie no adecuada a la mínima exigible por la normativa urbanística aplicable). Y esas mismas dudas se despejan por completo con sólo considerar que si el contrato se entendiera válido y el actor hubiera optado por su cumplimiento, la consecuencia habría sido imponer a los habitantes de seiscientas cuatro viviendasun abastecimiento de agua sustraído a cualquier control administrativo, ya que una de las pretensiones de la demanda era la indemnización por lucro cesante calculada en función de la venta definitiva de todos los chalets de la urbanización, lo que habría supuesto un suministro cercano a los 120.000 m3 desbordando por completo las limitaciones de volumen y lugar impuestas en los arts. 52.2 de la Ley de Aguas de 1985 y 84 (2 y 3) y 87.1 de su Reglamento de 1986 y, desde luego, eludiendo cualquier posibilidad de aplicar el apartado 4 de la Disposición Transitoria 3ª de dicha ley sobre la estricta sujeción de los aprovechamientos de aguas privadas, 'en todo caso', 'a las normas que regulan la sobreexplotación de los acuíferos, los usos del agua en caso de sequía grave o de urgente necesidad y, en general, las relativas a la limitaciones del uso del dominio publico hidráulico', norma que inequívocamente somete a 'quienes, conforme a la legislación que se deroga, fueran titulares de algún derecho sobre aguas privadas procedentes de pozos' (apartado 1 de la misma Disposición Transitoria) a unas normas que por sí mismas excluyen la posibilidad de contratos para abastecimiento de población al margen de las correspondientes autorizaciones administrativas, cuyo incumplimiento se sancionaba a su vez como infracción en los apartados c) y g) del art. 109 de la Ley de 1985 . En consecuencia tampoco puede acogerse el planteamiento del actor-recurrido en su escrito de impugnación del recurso sobre el mantenimiento en cualquier caso de su titularidad sobre las aguas en la misma forma anterior a la Ley de 1985 aunque sin protección administrativa, planteamiento fundado en la remisión del apartado 2 de la Disposición Transitoria 3ª de dicha ley al apartado correlativo de su Disposición Transitoria 2ª, porque, de un lado, la fecha del contrato litigioso es muy posterior a la entrada en vigor de la misma ley y, de otro, fue el propio actor-recurrido quien, como se reconoce en el propio escrito de impugnación del recurso, optó por la solicitud de inscripción prevista en el apartado 1 de la Disposición Transitoria 3ª en unas condiciones tan ajustadas a la Ley de 1985 como alejadas de lo pactado en el contrato litigioso.... Patente, así pues, la clandestinidad del contrato, su nulidad se impone con toda evidencia , ya se considere su causa ilícita por opuesta a las leyes ( art. 1275 CC ), ya se aprecie una imposibilidad jurídica del objeto ( art. 1272 CC ) en el sentido de la ya citada STS 26-7-00 (recurso nº 2925/1995 ), ya, en fin, se encuadre el contrato litigioso entre los actos contrarios a normas imperativas y prohibitivas ( art. 6.3 CC ), por lo que en definitiva procede estimar el recurso y casar la sentencia impugnada'.

TERCERO .- Procede por todo lo dicho la desestimación del recurso de apelación y la íntegra confirmación de la Sentencia apelada, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, artículo 398 LEC , y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistoslos preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por ALTOAGUA SLU, representada por el Procurador Sr. Muñoz Muñoz y defendido por la Letrada Sra. García Rioboó, contra la sentencia 78/2013, dictada el dieciséis de septiembre de dos mil trece por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Soria en el procedimiento 29/2012, confirmamos íntegramentela expresada resolución, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada, y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, que será notificada en forma legal a las partes, haciéndoles saber que, caso de interponer Recurso de Casación ó Extraordinario por Infracción Procesal, deberá acreditar al tiempo de su interposición la consignación de la suma de 50€ en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones Judiciales aperturada en el Banco Español de Crédito, cuenta expediente nº 4162 0000 01 seguido del nº de procedimiento (4 dígitos) y del año (dos dígitos) debiendo indicarse en el campo 'concepto' del documento resguardo del ingreso, que se trata de un 'Recurso', seguido del código 06 (casación) ó 04 (Infracción Procesal. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el código y tipo concreto de recurso debe indicarse a continuación de los 16 dígitos de la cuenta de expediente (Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre), lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION . Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.